Liselot Bosman, 18 december 2017

Aansprakelijkheid binnen het ExCo

Wij hebben bij Wieringa Advocaten voortdurend één of twee ‘student-stagiaires' in dienst: een rechtenstudent die bij ons kennismaakt met de advocatuur. Laura Eelzak volgt op dit moment die studentstage. Ten behoeve van onze weblog schreef zij samen met Liselot Bosman onderstaande bijdrage.

Steeds meer (beursgenoteerde) ondernemingen stellen een Executive Committee (ExCo) in. Een ExCo is een ‘orgaan’ van de vennootschap waarbinnen bestuurders en leden van het hoger management samenwerken bij het uitvoeren van de bestuurstaak. Hoewel er veelvuldig gebruik wordt gemaakt van het ExCo (denk aan AkzoNobel, KPN), bestaat er nog geen wettelijk kader waarbinnen het orgaan moet opereren. Het ontbreken van een wettelijk kader roept de vraag op hoe het staat met de aansprakelijkheid van de leden van het ExCo. Worden zij gezien als bestuurders of werknemers?

Waarom wordt een ExCo ingesteld?

Door het instellen van een ExCo kan het bestuur haar beleid ondersteund en uitgevoerd krijgen. Doordat wordt samengewerkt met het hoger management kunnen de bestuurders bij hen draagvlak creëren. Leden van het ExCo worden benoemd door het bestuur. De samenstelling (ook qua omvang en deskundigheid) kan snel worden aangepast aan veranderingen. De niet-statutaire leden (het hogere management) zijn in beginsel alleen verantwoording verschuldigd aan het statutaire bestuur.

Hoe zit het met aansprakelijkheid?

Het ExCo bestaat uit bestuurders en werknemers. Bestuurdersaansprakelijkheid is duidelijk geregeld in Nederland. Een bestuurder is in zijn algemeenheid pas jegens derden aansprakelijk als hij ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. In geval van faillissement is de hoofdregel dat een bestuurder pas aansprakelijk is indien hij heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder in die omstandigheden zou hebben gedaan. De lat voor bestuurdersaansprakelijkheid ligt dus hoog. Bestuurders worden beschermd omdat zij als ondernemer geacht worden bepaalde risico’s te nemen.

Voor werknemers ligt de lat lager. Zij zijn jegens derden ‘gewoon’ aansprakelijk en worden niet extra beschermd. Omdat het niet altijd redelijk is de risico’s van aansprakelijkheid bij de werknemer te laten, is de werkgever hoofdelijk risico-aansprakelijk naast de werknemer op grond van artikel 6:170 BW. In de onderlinge verhouding kan de werkgever schade uitsluitend op zijn werknemer verhalen in geval van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ (de regresregeling).

Er bestaat dus een wezenlijk verschil tussen de criteria waaraan voldaan moet zijn om bestuurders respectievelijk werknemers met succes aansprakelijk te stellen. De vraag is nu of het niet-statutaire ExCo-lid in dat kader als bestuurder of werknemer kwalificeert als hij een fout maakt bij zijn taakuitoefening.

Aansprakelijkheid niet-statutaire ExCo-leden

De wet biedt een grondslag voor aansprakelijkheid van feitelijk leidinggevenden in geval van faillissement. De feitelijk leidinggevende kan voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138/248 BW gelijk worden gesteld aan de bestuurder. Feitelijk leidinggevenden zijn personen die geen formele bestuursbevoegdheid hebben maar wel het beleid van de onderneming bepalen of mede bepalen. De lat voor het aannemen van feitelijk bestuurderschap ligt hoog. Het is dus de vraag of ExCo-leden als zodanig kwalificeren. Zij opereren immers naast en met de bestuurders, zonder hen opdrachten te geven of terzijde te stellen.

Artikel 2:151/261 BW zou ook een grondslag voor aansprakelijkheid kunnen zijn. In dit artikel is bepaald dat personen die krachtens de statuten of besluit van de algemene vergadering daden van bestuur verrichten, kunnen worden aangemerkt als bestuurders. Ook bij deze grondslag blijft het de vraag of niet-statutaire ExCo-leden daadwerkelijk daden van bestuur verrichten.

Conclusie

Vooralsnog is er geen jurisprudentie die duidelijkheid geeft over de aansprakelijkheid van ExCo-leden. ExCo-leden genieten dus niet vanzelfsprekend dezelfde bescherming als bestuurders. In afwachting van nadere regels omtrent het ExCo, verdient het aanbeveling om duidelijke afspraken te maken over het takenpakket van de ExCo-leden. Wij zijn u daarbij graag van dienst.

Vragen?