Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • wieringa@wieringa.nl
 
Aanbestedingsrecht

Uitnodigen van partijen voor een meervoudig onderhandse aanbesteding



In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij de uitnodiging van partijen voor een meervoudig onderhandse aanbesteding moet worden voldaan aan objectieve selectiecriteria en invulling gegeven aan dit vereiste.

Deze zaak draait om IT-bedrijf HLA dat in 2009 niet was uitgenodigd voor een meervoudig onderhandse aanbesteding van het Kadaster voor het ontwerpen van een desktopapplicatie waarmee informatie behorend bij een zogenaamde KLIC-melding kan worden gepresenteerd, geprint en geplot. Het Kadaster had de uitvraag verzonden aan bedrijven die vermeld stonden op een lijst die was opgesteld door het Bronhouders- en Afnemers Overleg (BAO), waaraan onder meer netbeheerders en grondroerders deelnamen. Op deze lijst, waarop 27 bedrijven stonden, kwam HLA niet voor. HLA vorderde vervolgens een verklaring voor recht dat het Kadaster als gevolg van het niet uitnodigen van HLA onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding.

Rechtbank Zutphen oordeelde dat het Kadaster door het niet uitnodigen van HLA voor de meervoudige procedure jegens HLA onrechtmatig handelde, en achtte bovendien bewezen dat HLA door de uitsluiting schade had geleden, die werd begroot op € 10 miljoen.

In hoger beroep stelde hof Arnhem-Leeuwarden dat de hoofdregel is dat een aanbestedende dienst bij een onderhandse aanbesteding in beginsel vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijving biedt. Een uitzondering geldt bij bijzondere omstandigheden, in welk geval het onrechtmatig kan zijn een partij niet uit te nodigen voor een onderhandse aanbesteding. Van dergelijke bijzondere omstandigheden was in dit geval volgens het hof inderdaad sprake, omdat het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op het terrein van geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade en HLA dit soort werkzaamheden eerder voor het Kadaster had verzorgd. Nu het de bedoeling van het Kadaster was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid zouden hebben om een aanbieding voor de onderhavige opdracht te doen en niet was gebleken van redenen om het HLA bij voorbaat uit te sluiten, bekrachtigde het hof het oordeel van de rechtbank dat het Kadaster onrechtmatig handelde door HLA buiten de uitvraag te houden. Het hof oordeelde echter dat HLA onvoldoende had gesteld om aannemelijk te kunnen achten dat de opdracht door het Kadaster aan haar gegund had moeten worden. De door de rechtbank toegekende schadevergoeding bleef daarom niet in stand.

In cassatie overweegt de Hoge Raad dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie meebrengen dat de aanbesteder zijn selectie van partijen bij een onderhandse aanbesteding moet baseren op objectieve criteria. Doet de aanbesteder dit niet, dan kan het niet uitnodigen van één of meer partijen onrechtmatig zijn. Omtrent het niet uitnodigen van HLA overweegt de Hoge Raad:
"De door het hof als zodanig benoemde omstandigheid dat de "insteek" van de offerte-uitvraag was alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid te geven een aanbieding te doen, laat, in aanmerking genomen dat het Kadaster niet had gekozen voor een nationale, maar voor een meervoudige onderhandse aanbesteding, onverlet dat het die bedrijven mocht selecteren die in het kader van WION-congressen daadwerkelijk van hun interesse voor het onderhavige project hadden doen blijken (en als zodanig door het BOA op een lijst waren geplaatst). Dat is een objectief selectiecriterium waaraan HLA niet voldeed (zie hiervoor, 3.1 onder vii). De omstandigheid dat HLA in het verleden geografische automatiseringssystemen had ontwikkeld ter voorkoming van kabel- en leidingschade en dat het Kadaster HLA uit dien hoofde kende, maakt dit niet anders."
De Hoge Raad doet de zaak daarop zelf af en wijst de vordering van HLA af.

Opmerking verdient dat deze zaak speelde vóór inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012. Maar in artikel 1.4 van deze wet is opgenomen dat aanbestedende diensten bij aanbestedingen onder de Europese drempel (dus ook meervoudig onderhandse aanbestedingen) de ondernemers die zij uitnodigen op basis van objectieve criteria kiezen. De uitspraak van de Hoge Raad is dus ook voor de huidige praktijk van belang. Op grond van de Aanbestedingswet moet een aanbestedende dienst op verzoek van een ondernemer nu overigens ook de motivering van de keuze voor bepaalde ondernemers kunnen verstrekken.


Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Janneke’s recente berichten

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

 

waarnaar bent u op zoek?

pagina's waarop minstens één van de zoektermen voorkomt
pagina's waarop alle zoektermen voorkomen
pagina's waarop de exacte tekst voorkomt

in de hele website
alleen in de blog
in de website met uitzondering van de blog

Wieringa Advocaten