Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • wieringa@wieringa.nl
 
Bedrijven in moeilijkheden en faillissement

Voorzichtigheid geboden bij aanvraag eigen faillissement

Als een vennootschap failliet gaat, is elke bestuurder tegenover de boedel in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit volgt uit artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek, dat (slechts) door de curator kan worden ingeroepen.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft recent geoordeeld dat het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door een bestuurder en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de behandeling van het verzoek bij de rechtbank, onder omstandigheden kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW.

De feiten

De B.V. in kwestie exploiteert een onderneming die zich richt op de ontwikkeling, productie en verkoop van onbemande helikopters. X is bestuurder, tevens aandeelhouder, van de B.V. Daarnaast nemen drie investeerders via een participatieovereenkomst deel in het aandelenkapitaal (hierna te noemen: de participanten).

Op 17 oktober 2011 vindt er een aandeelhoudersvergadering plaats. De notulen van deze vergadering vermelden het volgende: “De aandeelhouders gaan unaniem akkoord met het verlenen van toestemming aan de directie voor het aanvragen van faillissement indien dat noodzakelijk mocht blijken.” In de twee volgende aandeelhoudersvergaderingen wordt gesproken over een eventuele herstructurering van de B.V. om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen. Dit plan wordt uitgesteld tot de vergadering in januari 2012. Verder wordt besloten een camera te verkopen en dat bedrag aan te wenden voor het betalen van salarissen.

De B.V. ontvangt op 23 december 2011 de koopprijs voor de camera. Op 27 december 2011 betaalt de adviseur van de B.V. de salarissen uit. Op diezelfde dag vraagt X het faillissement van de B.V. aan. Hij schrijft daarbij dat het vertrouwen bij de participanten in de B.V. weg is, waardoor het salaris niet meer betaald kan worden en hij het als bestuurder niet meer verantwoord vindt om de B.V. voort te zetten.

De curator stelt de bestuurder aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW, omdat sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Het oordeel van het Hof
Naar het oordeel van het hof moet het handelen van de bestuurder inderdaad als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt.

Het Hof stelt vast dat bestuurder X geen enkel overleg heeft gevoerd en evenmin aan de participanten enige mededeling heeft gedaan van zijn voornemen om het faillissement aan te vragen. Ook heeft hij de participanten niet op de hoogte gesteld van het feit dat hij het faillissement had aangevraagd. Anders dan X bij de faillissementsaanvraag heeft aangegeven, waren de salarissen (nog) wel betaald. Niet is gebleken dat X enig onderzoek heeft gedaan naar de stand van de bankrekening van de vennootschap en het betaald zijn van de salarissen.

Ook is later gebleken dat een Braziliaans bedrijf op 23 december 2011 – vier dagen voor de aanvraag van het faillissement – een distributieovereenkomst met de B.V. is aangegaan. Er leken zich voor de B.V. daarmee zeer positieve vooruitzichten te ontwikkelen. X heeft gesteld dat hij hiervan niet op de hoogte was op 27 december 2011, omdat de overeenkomsten met de post onderweg waren en hij niet degene was die het contact onderhield met het Braziliaans bedrijf. Naar het oordeel van het Hof had X als enig bestuurder echter van deze ontwikkelingen op de hoogte moeten zijn, voordat hij overging tot het aanvragen van het faillissement. Ook op dit punt is niet gebleken dat X enig onderzoek heeft verricht. Tot slot weegt het Hof mee dat er tussen de aanvraag van het faillissement en de behandeling ter zitting twee weken heeft gezeten, in welke periode X had moeten zien dat de salarissen waren betaald, evenals zijn eigen managementfee. Dit heeft X er echter niet toe gebracht de aanvraag van het faillissement in te trekken of de in de aanvraag vermelde informatie te herzien. Het besluit genomen op de aandeelhoudersvergadering van 17 oktober 2011 kan X daarbij niet vrijpleiten, nu de toestemming om het faillissement aan te vragen geen onvoorwaardelijke toestemming inhield, maar een toestemming onder de conditie “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. Een eigen beoordeling van de bestuurder was dus vereist, welke beoordeling X, door het hiervoor aangehaalde onderzoek niet te verrichten, achterwege heeft gelaten.

Bent u bestuurder en overweegt u het faillissement van uw vennootschap aan te vragen? Laat u zich dan goed adviseren bij het voorbereiden en aanvragen daarvan, om te voorkomen dat u later met verrassingen wordt geconfronteerd. Wij helpen u daarbij graag.

Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Sandrine’s recente berichten

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

 

waarnaar bent u op zoek?

pagina's waarop minstens één van de zoektermen voorkomt
pagina's waarop alle zoektermen voorkomen
pagina's waarop de exacte tekst voorkomt

in de hele website
alleen in de blog
in de website met uitzondering van de blog

Wieringa Advocaten