De Hoge Raad spreekt: “Endstra was mogelijk wél creatief bezig”!

Heet van de naald, althans van de laserprinter: de Hoge Raad heeft zojuist uitspraak gedaan in het auteursrechtelijk interessante geschil tussen de erven Endstra en de journalisten die het boek “De Endstra tapes” op de markt brachten. U weet: het gaat hier om een weergave van de gesprekken die de vermoorde vastgoedhandelaar Endstra op de achterbank van een rondrijdende auto voerde met rechercheurs van de Amsterdamse politie. De gesprekken zijn hierin voor een groot deel letterlijk overgenomen. De erven Endstra zijn van mening dat de gesprekken gezien moeten worden als een auteursrechtelijk beschermd werk en dat de heer Endstra daarvan voor het grootste deel de maker en dus de auteursrechthebbende was. Toen Endstra overleed ging dit auteursrecht over op de erven. De journalisten hebben inbreuk gemaakt op dat auteursrecht door de gesprekken te publiceren.

Aldus de erven, maar zo niet de Rechtbank Amsterdam, waar de zaak in eerste instantie in kort geding diende (zie mijn analyse van die uitspraak in: Endstra was niet creatief bezig). Het Gerechtshof Amsterdam heeft deze uitspraak later bevestigd in hoger beroep. Het Hof overwoog daarbij (grotendeels in navolging van de rechtbank) dat aan de gesprekken weliswaar een eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd, maar dat óók nodig was dat het werk door zijn maker als coherente creatie is geconcipieerd, en dat de maker er bewust voor heeft gekozen zijn verhaal in deze vormgeving te gieten. Dat zou hier niet het geval zijn geweest.

Het is met name deze overweging van het Hof die door de Hoge Raad wordt afgestraft. En het verhelderende in de uitspraak is, dat de Hoge Raad dit doet middels een uitleg van het element “persoonlijk stempel” in de formulering die bekend staat als “de werktoets”: “heeft het werk een eigen oorspronkelijk karakter en draagt het het persoonlijk stempel van de maker”. Dat element “persoonlijk stempel” is altijd wat lastig uit te leggen, naast het makkelijkere element “eigen oorspronkelijk karakter”.

Het Hof heeft kennelijk gemeend, zo overweegt de Hoge Raad geparafraseerd, dat Endstra door zijn informatie op zijn manier te verwoorden de gesprekken wel een eigen karakter heeft gegeven, maar dat het persoonlijk stempel ontbreekt, omdat dáárvoor nodig is dat creatieve keuzes worden gemaakt. En dat vereist volgens het Hof “dat het werk door de maker als een coherente creatie is geconcipieerd en door hem bewust in een bepaalde vorm(geving) is gegoten.”

Alvorens dat oordeel aan te vallen legt de Hoge Raad duidelijk uit wat onder beide elementen moet worden verstaan:
“[…] dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk (vgl. art. 13 Aw). De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen.“

En dan komt de genadeslag voor het Hof:

“Het gaat hierbij evenwel om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen. Om dezelfde reden kan niet worden geëist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen. Het in 4.5.1 overwogene brengt voorts mee dat een schepping, om een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen zijn, niet het karakter van een coherente creatie behoeft te hebben.
Waar het hof in andere zin heeft overwogen geeft het bestreden arrest dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het is duidelijk dat de Hoge Raad hier in optima forma bezig is als rechtsuitlegger, in een uitspraak die – naast het standaardarrest
Van Gelder / Van Rijn uit 1946 – in de leerboekjes zal worden opgenomen. De Hoge Raad maakt duidelijk dat bij de beoordeling van de beschermbaarheid niet de maker centraal staat, maar het werk zélf. Anders gezegd: we hebben de maker en zijn geestesgesteldheid niet nodig om uit te maken of er sprake is van een beschermd werk of niet. Dat zou ook maar lastige bewijsproblemen opleveren. Nee, we kunnen naar het werk zelf kijken: dáár is het persoonlijk stempel (als het ware: objectief achteraf beschouwend) uit af te leiden. En dus hoeft er helemaal niet bewust een vorm gekozen te zijn, of iets coherents te zijn gecreëerd.

Het Hof had nu juist naar bovengenoemd standaardarrest uit 1946 verwezen om de “bewustheids-eis” terzake van de creatie te onderbouwen. De Hoge Raad verwerpt die beschouwing door een “authentieke uitleg” van dat arrest te geven. In genoemd arrest staat de beroemde zinsnede: “dat alleen de vormgeving die de uiting is van datgene wat de maker tot zijn schepping heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet”. Volgens de Hoge Raad beperkt de bijzin “die uiting is van datgene wat de maker tot zijn schepping heeft bewogen” niet het begrip vormgeving. In het arrest zou uitsluitend zijn bedoeld de vormgeving “sec” te beschouwen en niet te kijken naar enig bijzonder kunsteffect daarvan.

Welnu, dat laatste laat ik nu maar even voor wat het is: deze blog is nu al veel te lang. Ik vermoed dat er wel geleerden zullen zijn die hier iets op gaan afdingen en stellen dat de Hoge Raad nu in feite een iets andere richting in slaat dan ten tijde van Van Gelder / Van Rijn was bedoeld. Waar in dat geval naar mijn mening overigens niets mis mee is.

Hoe dan ook: een belangwekkende uitspraak, waar in de juridische literatuur nog wel over zal worden gedebatteerd. Inhoudelijk moet het Hof Den Haag de zaak nu gaan afdoen, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

Vragen?