Faillissement Scotch & Soda – Wat nu? Posted on 24 maart 202324 maart 2023 by Fleur Diderich De vennootschappen die samen de Nederlandse tak van Scotch & Soda vormen (Scotch & Soda Group B.V. en haar dochtervennootschappen Scotch & Soda E-Commerce B.V., Scotch & Soda Retail B.V., Scotch & Soda Export B.V., Scotch & Soda B.V. en Scotch & Soda Holding B.V.) zijn op dinsdag 21 maart 2023 failliet verklaard. Scotch & Soda heeft in Nederland 32 winkels en 800 personeelsleden. Het faillissement heeft een grote impact op alle betrokkenen, waaronder ook de (niet-failliete) buitenlandse Scotch & Soda-vennootschappen, leveranciers, personeelsleden en verhuurders. In deze blog besteden wij eerst aandacht aan de rechtspositie van de verhuurder, de schuldeisers, de leveranciers en de (andere) contractspartijen van de Scotch & Soda-vennootschappen. Daarna besteden wij aandacht aan de eventuele doorstart van de Scotch & Soda-vennootschappen. Verhuurder Indien de huurder failliet is, geldt op grond van artikel 39 Fw dat zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds kan opzeggen met een opzegtermijn van drie maanden. Vanaf de datum van faillietverklaring is de huurprijs een boedelschuld (dus hoog in rang). Een vordering uit hoofde van huurpenningen van vóór de faillissementsdatum zijn concurrente faillissementsvorderingen (lage rang). De beëindiging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw leidt tot een regelmatige beëindiging. In beginsel bestaat geen recht op schadevergoeding aan de verhuurder. En waar geen schadevergoedingsverplichting van de huurder c.q. de curator bestaat, kan door de verhuurder ter zake ook geen borg worden aangesproken. Over de schadevergoedingsplicht kunnen wel weer andersluidende afspraken worden gemaakt, die echter niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen. Wel kunnen dergelijke afspraken grote invloed hebben op de mogelijkheid om de schade/huurpenningen te verhalen op een derde (bankgarantie, borg, hoofdelijkheid). Voor meer en uitgebreidere informatie verwijzen wij naar onze serie Huurrecht en faillissement. Schuldeisers De praktijk leert dat de ‘gewone’ schuldeisers wier vordering geen hogere rang toekomt, in faillissement zelden een uitkering krijgen. Dat is anders indien een schuldeiser zich bijvoorbeeld kan beroepen op verrekening, een voorrecht, een retentierecht, of een pand- of hypotheekrecht. Verrekening. Indien u niet alleen een vordering hebt op een bepaalde vennootschap, maar ook nog een schuld aan diezelfde vennootschap, dan kunt u onder bepaalde voorwaarden deze vorderingen met elkaar verrekenen. Indien contractueel overeengekomen, is ook kruislingse verrekening toegestaan. Voorrecht. In bepaalde gevallen kent de wet schuldeisers een voorrecht toe. Zo heeft de schuldeiser die schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gefailleerde, een voorrecht op een eventuele uitkering van de verzekeraar van gefailleerde. Retentierecht. Indien u een goed van een Scotch & Soda-vennootschap onder u heeft (bijvoorbeeld ter reparatie), dan kunt u dat onder omstandigheden onder u houden in afwachting van betaling van uw vordering. De curator is wel bevoegd het goed op te eisen, maar u blijft uit hoofde van uw retentierecht bevoorrecht op de verkoopopbrengst (na aftrek van de boedelkosten). Pand- en hypotheekrechten. Mogelijk hebt u kunnen bedingen dat uw wederpartij een pand– of hypotheekrecht ten behoeve van u heeft gevestigd op bepaalde goederen. Deze goederen dienen dan tot zekerheid van voldoening van uw vordering, ook in faillissement. Leveranciers Leveranciers hebben in aanvulling op bovenstaande opties nog een aantal hierna te bespreken aanvullende mogelijkheden om te voorkomen dat zij ‘slechts’ concurrent schuldeiser zijn en vermoedelijk weinig tot niets krijgen uitgekeerd. Of de leverancier van die mogelijkheden gebruik kan maken, hangt in grote mate af van wat partijen met betrekking tot de levering van de goederen zijn overeengekomen. Eigendomsvoorbehoud. Indien is overeengekomen dat de goederen onder eigendomsvoorbehoud worden geleverd, blijven deze – kort gezegd – eigendom van de leverancier totdat zijn factuur of zelfs al zijn facturen zijn voldaan. Indien de afnemer failliet gaat, kunnen de geleverde goederen ‘gewoon’ worden opgehaald aangezien deze nog steeds eigendom van de leverancier zijn. In de meeste gevallen vraagt de curator een beperkte bijdrage om het ophalen van de goederen te arrangeren. Afhankelijk van hoe het eigendomsvoorbehoud is geformuleerd en het soort goederen dat het betreft, kunnen er wel problemen ontstaan bij het bewijs van wélke goederen de leverancier eigenaar is gebleven. Als het erop aankomt, moet de leverancier dat bewijs namelijk leveren. Consignatie. Partijen kunnen ook zijn overeengekomen dat de goederen in consignatie worden geleverd, waardoor de verkoper bij verkoop recht heeft op commissie ten opzichte van de leverancier. De eigendom gaat bij verkoop rechtstreeks over van de leverancier naar de koper. Indien de verkoper failliet gaat, kan de leverancier – net als in het geval van eigendomsvoorbehoud – in beginsel de goederen tegen betaling van een boedelbijdrage bij de curator ophalen. Recht van reclame. Onder bepaalde voorwaarden is een leverancier bevoegd het geleverde goed te reclameren voor het gedeelte van de koopprijs dat nog niet is voldaan. Deze mogelijkheid blijft ook in het geval van faillissement bestaan. Contractspartijen Welke opties een contractspartij van een failliete vennootschap heeft, hangt in grote mate af van de vraag of de Scotch & Soda-vennootschap en/of de contractspartij uit hoofde van de overeenkomst nog tot presteren is verplicht. Op hoofdlijnen is de situatie als volgt: Indien de contractspartij niet, maar de Scotch & Soda-vennootschap wel tot presteren is verplicht, rest in beginsel niets anders dan indiening van de vordering (die meestal bestaat uit schade, aangezien de curator vermoedelijk zal besluiten niet na te komen) in het faillissement. Indien de contractspartij wel, maar de Scotch & Soda-vennootschap niet meer tot presteren is verplicht, is de contractspartij verplicht alsnog de overeengekomen prestatie te leveren. Indien zowel de contractspartij als de Scotch & Soda-vennootschap nog een prestatie dienen te leveren, kan de contractspartij een redelijke termijn stellen aan de curator van de Scotch & Soda-vennootschap , waarbinnen de curator kan aangeven of hij de overeenkomst gestand wenst te doen. Indien de curator dat doet, is hij verplicht na te komen en zekerheid te stellen. Indien de curator aangeeft de overeenkomst niet gestand te willen doen of niet binnen de termijn reageert, is de contractspartij bevrijd van zijn prestatie. Voor onder meer werknemers gelden aparte regels. Doorstart Indien een vennootschap failliet gaat, kan de curator de activa verkopen (ex artikel 101 Fw jo. artikel 176 Fw). De curator dient deze activa in beginsel openbaar te verkopen. Als aannemelijk is dat de verkoopopbrengst bij een onderhandse verkoop minstens even hoog zal zijn (of andere voordelen voor de boedel te verwachten zijn), kan de curator aan de rechter-commissaris toestemming vragen voor een onderhandse verkoop (ex artikel 176 Fw) – bijvoorbeeld indien de koper de activa van de Scotch & Soda-vennootschappen koopt met als doel om de activiteiten van Scotch & Soda voort te zetten (ook wel een doorstarter genoemd) . Tot slot Wilt u weten welke mogelijkheden u heeft in de faillissementen van de Nederlandse Scotch & Soda-vennootschappen, bent u voornemens om (een gedeelte van) de activa van de Scotch & Soda-vennootschappen aan te kopen – al dan niet met het oog op een doorstart – of wilt u een sterkere uitgangspositie creëren bij een eventueel volgend faillissement? Neem dan contact met ons op. Wij staan u graag bij.
Non-conformiteit en de verhouding tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht Posted on 10 februari 202313 februari 2023 by Fleur Diderich In zijn arrest van 16 december 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1870) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag wanneer bepaalde gebreken aan een afgeleverde zaak non-conformiteit opleveren en over de verhouding tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht ten aanzien van deze gebreken. Juridisch kader Artikel 7:17 BW gaat over non-conformiteit en luidt: 1. De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. 2. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Bij de beoordeling van (non-)conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW is van belang of de verkoper een mededelings- en/of onderzoeksplicht heeft geschonden en of de koper een onderzoeksplicht heeft verzaakt. Volgens vaste jurisprudentie prevaleert de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht: HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629 (Offringa/Vinck & Van Rosberg): Het enkele feit dat de ene partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, sluit niet uit dat de andere partij ten aanzien van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Om te bepalen of een partij een mededelingsplicht heeft of er juist op mag vertrouwen dat de wederpartij onderzoek zal instellen en zo met de gegevens bekend zal worden, moeten de omstandigheden van het gegeven geval worden meegewogen. Daarbij weegt ook zwaar mee dat de onvoorzichtige koper moet worden beschermd. Het enkele feit dat een koper onvoorzichtig is, is geen vrijbrief voor de verkoper om te zwijgen. HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen): Het kan voorkomen dat gezien omstandigheden er een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel dat een mededelingsplicht voorrang heeft op een onderzoeksplicht. Dit geldt in het bijzonder als er wél voorafgaande mededelingen over (eventuele) gebreken worden gedaan, gebreken zichtbaar zijn en als er een deskundige ingeschakeld is. Afwijking van de hoofdregel moet goed gemotiveerd worden. Ondanks deze vaste jurisprudentie gaat het nog wel eens mis. Feiten In de zaak die leidde tot het arrest van 16 december 2022 ging het om de koop van een 100 jaar oud zeilschip. De koopovereenkomst bood de koper de mogelijkheid om het schip tussen de koop en de levering droog te leggen en te laten keuren. De koper heeft dat niet laten doen. Een paar maanden vóór de verkoop zijn de verkopers geïnformeerd over een lek in het schip. De verkopers hebben dat lek niet gerepareerd en hebben de koper niets over het lek medegedeeld, terwijl zij in de overeenkomst wel instaan voor de volledigheid van de door hen verstrekte informatie. Kort na de levering ontdekt de koper allerlei gebreken en een jaar later constateert een expert nog meer gebreken. De koper lijdt schade door de aanzienlijke herstelkosten en vordert schadevergoeding en vernietiging danwel ontbinding van de koopovereenkomst wegens dwaling of non-conformiteit. Rechtbank en gerechtshof De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Volgens het hof leveren de gebreken die kort na de levering zijn geconstateerd geen non-conformiteit op, omdat (i) de gebreken van geringe omvang zijn (de herstelkosten waren € 13.000 en de verkopers hebben een bijdrage van € 10.000 aangeboden), (ii) de koper heeft het gebrek verholpen en (iii) na het herstel heeft de koper het hele seizoen met het schip gevaren. Het hof laat in het midden of de gebreken die een jaar later zijn geconstateerd een normaal gebruik van het schip verhinderen en dus non-conformiteit opleveren, omdat de koper gelet op alle omstandigheden niet mocht verwachten dat deze gebreken afwezig zouden zijn. De koper heeft niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht, terwijl hij die plicht wel had. Volgens het hof blijkt ook niet dat de verkopers weet hadden van de tweede set gebreken. Maar zelfs al zouden ze dat hebben geweten en hadden ze dat moeten mededelen, dan ontslaat dat de koper niet van zijn onderzoeksplicht. Ook staat niet vast dat de koper anders zou hebben gehandeld als hij wel wist van de lekkages (en het feit dat het schip water maakte) vlak voor de verkoop. Het hof weegt het feit dat de verkopers hebben verzwegen dat zij feitelijk een zinkend schip verkochten dus niet mee en laat in het midden of zij dat aan de koper hadden moeten mededelen. Hoge Raad De Hoge Raad volgt de conclusie van de A-G, vernietigt het arrest en verwijst naar de hiervoor behandelde vaste rechtspraak: de mededelingsplicht van de verkoper prevaleert boven de eventuele onderzoeksplicht van de koper. De koper had volgens het contract het recht had om het schip tussen de koop en de levering te laten onderzoeken. De gebreken die hij dan zou constateren kon hij op kosten van de verkoper laten repareren. De A-G concludeert dat in het geval de koper dat onderzoek nalaat, dat in beginsel in de weg staat aan een beroep op non-conformiteit (dat het schip aldus niet de eigenschappen bezat die hij mocht verwachten), behalve wanneer de verkoper een mededelingsplicht had en deze schendt. Dus ook als er in het contract afspraken zijn gemaakt over de onderzoeksplicht van de koper, geeft dat de verkoper nog niet het recht te zwijgen over het feit dat het schip bij het varen langzaam maar zeker zinkt. Wanneer de verkopers bewust bepaalde relevante informatie hebben achtergehouden kan de koper niet worden tegengeworpen dat hij niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Schending van de mededelingsplicht wordt niet opgeheven doordat de koper niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. De Hoge Raad houdt vast aan de hoofdregel: aan een koper, ook een onvoorzichtige koper kan in beginsel niet worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het verkochte indien de verkoper een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten deze mededelingen (de hem bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten) te doen. De rechter die oordeelt dat de goede trouw zich niet verzet tegen een beroep op schending van de onderzoeksplicht bij schending van de mededelingsplicht, heeft een verzwaarde motiveringsplicht. Deze regel beoogt juist de onvoorzichtige koper te beschermen. Het hof heeft die afwijking onvoldoende gemotiveerd. Over het oordeel van het Hof dat de gebreken geen non-conformiteit opleveren concludeert de A-G (gevolgd door de Hoge Raad): van non-conformiteit is sprake bij ieder verschil tussen de afgeleverde zaak en de op de grond van de overeenkomst te verwachte zaak. Daarvoor is de omvang van het gebrek niet van belang. De omvang is wel van belang voor de vraag of het gebrek ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Het gaat erom of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst voldoet. Dat de gebreken inmiddels zijn verholpen is niet relevant Ook het feit dat de koper na de reparatie het hele seizoen met het schip heeft gevaren is niet relevant, nu het een noodreparatie betrof waardoor tijdelijk kon worden gevaren. Wieringa Advocaten is u graag van dienst Heeft u schade door een gebrek in een afgeleverde zaak? Of hebt u vragen over non-conformiteit, de mededelingsplicht of de onderzoeksplicht? Neem gerust contact met ons op. Wieringa advocaten is u graag van dienst.
Verzegeling van de faillissementsboedel Posted on 13 januari 202315 januari 2023 by Fleur Diderich Zowel bij de aanvraag van het faillissement op verzoek van de aanvrager als na de uitspraak van het faillissement op initiatief van de curator of de rechter-commissaris, kan de boedel worden verzegeld. In deze blog bespreken wij dit middel. Bewaring van de boedel Op grond van artikel 92 Fw dient de curator direct na de uitspraak van het faillissement de faillissementsboedel veilig te stellen, de digitale en fysieke administratie van gefailleerde onder zich te nemen en gelden aan de macht van gefailleerde te onttrekken. Deze verplichting van de curator is een uitvloeisel van het fixatiebeginsel van art. 23 Fw, dat inhoudt dat dat het faillissement de rechten van schuldeisers fixeert om 00.00 uur van de dag waarop de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. De curator stelt zo spoedig mogelijk een beschrijving van de faillissementsboedel op (art. 94 Fw). Verzegeling van de boedel Om verduistering van vermogensbestanddelen te voorkomen in de periode dat de curator aan de boedelbeschrijving werkt, kan de boedel door een notaris worden verzegeld. Opzettelijke verbreking, opheffing, beschadiging van de zegels of verijdeling op andere wijze van de door de verzegeling bewerkte afsluiting is strafbaar volgens artikel 199 Sr. Bij de aanvraag van het faillissement kan de verzoeker de rechtbank op grond van art. 7 Fw verzoeken, gedurende haar onderzoek naar feiten en omstandigheden die aantonen dat sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, de boedel te laten verzegelen. De verzoeker dient summierlijk een voldoende ernstig belang bij verzegeling aan te tonen. Ook nadat het faillissement is uitgesproken kan de boedel worden verzegeld. In die situatie doet de curator de boedel door een notaris verzegelen wanneer hij of de rechter-commissaris dat nodig acht (art. 93 Fw). Op de voet van artikel 69 Fw kunnen ook schuldeisers bij de rechter-commissaris aandringen op verzegeling. Volgens een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 mei 2014 is de verzegeling bedoeld voor de periode waarin de boedelbeschrijving nog niet is opgemaakt. De verzegeling dient te voorkomen dat zaken verdwijnen, terwijl schuldeisers nog geen bewijs hebben van de aanwezigheid van die bepaalde zaken. Volgens de rechtbank is verzegeling niet het geëigende middel om veilig te stellen dat bepaalde zaken, waarvan reeds is vastgesteld dat zij aanwezig zijn, ook aanwezig blijven. De verzegeling mag niet disproportioneel zijn. Wanneer een verzegeling van alle boedelbestanddelen bijvoorbeeld in feite neerkomt op het stilleggen van alle bedrijfsactiviteiten van de onderneming, dient dat geen disproportioneel nadeel voor de gezamenlijke crediteuren op te leveren. De goederen die op grond van art. 21 Fw buiten het faillissement blijven, blijven ook buiten verzegeling.
Veelgebruikte clausules in algemene voorwaarden Posted on 8 november 202215 november 2022 by Fleur Diderich Deze blog is onderdeel van de Serie Algemene voorwaarden. Hoewel de algemene voorwaarden van een contractspartij veelal afhankelijk zijn van de aard van de onderneming die geëxploiteerd wordt, is er een aantal generieke clausules dat in veel algemene voorwaarden voorkomt. In deze blog bespreken wij een aantal van deze veelvoorkomende clausules. Toepasselijkheid De algemene voorwaarden beginnen veelal met een bepaling die de toepasselijkheid van die voorwaarden regelt. In deze bepaling definieert de gebruiker van de algemene voorwaarden de wederpartij en omschrijft hij de situaties en de rechtshandelingen waarop de voorwaarden van toepassing zijn. In deze bepaling kan de gebruiker tevens de eventuele algemene voorwaarden van de wederpartij van de hand wijzen (zie over het uitdrukkelijk van de hand wijzen van algemene voorwaarden de wederpartij onze eerdere blog). Aansprakelijkheid De aansprakelijkheidsclausule is onmisbaar in de algemene voorwaarden. Met een exoneratieclausule kan de gebruiker van de algemene voorwaarde haar eventuele aansprakelijkheid voor schade van de wederpartij (en derden) beperken of zelfs uitsluiten. Een exoneratieclausule is opgenomen op de grijze lijst van artikel 6:237 BW, die ten aanzien van overeenkomsten met consumenten een aantal bedingen aanwijst dat wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De clausule is dan vernietigbaar tenzij de gebruiker kan aantonen dat het betreffende beding in de gegeven situatie niet onredelijk is. Rechtskeuze en forumkeuze Tussen contractspartijen kunnen conflicten ontstaan die tot een gerechtelijke procedure kunnen leiden. Wanneer de rechtsverhouding een grensoverschrijdend element kent, bepalen in beginsel de regels van internationaal privaatrecht welke rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen en welk nationaal recht op de rechtsverhouding van toepassing is. Om te voorkomen dat een contractspartij in geval van een grensoverschrijdend conflict naar een ver land moet afreizen, danwel dat deze wordt geconfronteerd met regels van een voor hem onbekend rechtsstelsel, kan een contractspartij middels een forumkeuzeclausule een bevoegde (Nederlandse) rechter aanwijzen en middels een rechtskeuzeclausule een rechtskeuze maken (voor Nederlands recht). Boete In de algemene voorwaarden kan een contractspartij een boeteclausule opnemen waarbij een wederpartij in geval van een tekortkoming gehouden is een geldsom te voldoen. Een boeteclausule beoogt de wederpartij aan te sporen tot nakoming van de contractuele afspraken en kan bewijsproblemen ten aanzien van de omvang van de schade voorkomen. De schade wordt dan gefixeerd op een bepaald boetebedrag. Overmacht Op grond van artikel 6:75 BW kan een tekortkoming een schuldenaar niet worden toegerekend indien deze te wijten is aan overmacht. Omdat de wet niet specificeert welke omstandigheden onder overmacht vallen, hebben veel partijen een overmachtsclausule opgenomen in hun voorwaarden, waarin zij toegespitst op de aard van de onderneming meer uitgebreid beschrijven welke situaties vallen onder overmacht en wat daarvan de gevolgen zijn. Wieringa Advocaten Hebt u vragen over het gebruik van algemene voorwaarden door uzelf of uw contractspartij, of wilt u algemene voorwaarden opstellen die zijn toegespitst op uw activiteiten? Neem gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren en procederen over algemene voorwaarden en zijn u vanzelfsprekend graag van dienst. Wij hebben bij Wieringa Advocaten voortdurend één of twee ‘student-stagiaires’ in dienst, rechtenstudenten die bij ons kennismaken met de advocatuur. Noa-Lise Baart, bachelorstudent aan de Universiteit van Amsterdam, volgt op dit moment die studentstage. Ten behoeve van onze weblog schreef zij, samen met Fleur Diderich, deze bijdrage over veelgebruikte clausules in algemene voorwaarden.
Zaak gewonnen, toch in hoger beroep? Posted on 5 september 20224 oktober 2022 by Fleur Diderich In zijn arrest van 13 mei 2022 (X/Stichting Rederij de Drie Geuzen) (ECLI:NL:HR:2022:683) heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of gezag van gewijsde toekomt aan een voor een partij nadelige overweging in het vonnis, terwijl het deel van het vonnis dat de eigenlijke uitspraak inhoudt (het dictum) verder voor die partij volledig gunstig is. Juridisch kader Artikel 236 lid 1 Rv gaat over het gezag van gewijsde en zegt: “beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.” Volgens vaste rechtspraak geldt artikel 236 lid 1 Rv ook voor beschikkingen. De vervolgvraag is of er dan hoger beroep tegen die nadelige beslissing kan worden ingesteld of dat die partij (voor wie het dictum volledig gunstig is) onvoldoende belang heeft bij het instellen van het rechtsmiddel. Zonder voldoende belang komt namelijk op grond van artikel 3:303 BW niemand een rechtsvordering toe. Feiten Het ging in deze zaak om een bestuurder van een stichting die authentieke reddingsloepen onderhoudt en laat varen. Deze bestuurder is tijdens het varen twee keer door de politie aangehouden omdat hij te veel zou hebben gedronken. Vervolgens is hij door de stichting op staande voet ontslagen als bestuurder. Verzoekschriftprocedure Omdat de bestuurder niet berustte in zijn ontslag, heeft de Stichting een verzoek tot ontslag van de stichtingsbestuurder ex art. 2:298 lid 1 BW ingediend. In de formulering van de eis (het petitum) staat ook enkel het verzoek tot ontslag van de bestuurder en de Stichting heeft niet gevraagd om een verklaring voor recht dat de bestuurder reeds rechtsgeldig op staande voet is ontslagen. De rekestenrechter meent dat hij eerst moet oordelen over het ontslagbesluit en de vraag of de bestuurder wel rechtsgeldig is ontslagen. Als de bestuurder reeds rechtsgeldig was ontslagen, staat dat immers in de weg aan de toewijzing van het verzoek tot ontslag. De rekestenrechter stelt vast dat de bestuurder wel rechtsgeldig is ontslagen en wijst het verzoek tot ontslag van de bestuurder integraal af, aangezien de bestuurder inmiddels geen bestuurder meer is. Partijen hebben geen hoger beroep tegen deze beschikking ingesteld. Dagvaardingsprocedure De ex-bestuurder start een nieuwe (dagvaardings)procedure op en vordert een verklaring voor recht dat het ontslagbesluit niet rechtsgeldig danwel nietig is, danwel dat dit besluit wordt vernietigd. De Stichting beroept zich op gezag van gewijsde van de beslissing van de rekestenrechter, die inhoudt dat de ex-bestuurder rechtsgeldig ontslagen is. Het discussiepunt in deze zaak gaat over de vraag of deze beslissing kan worden aangemerkt als een beslissing die de rechtsbetrekking in geschil betreft (in de zin van art. 236 lid 1 Rv) of dat de rechtsbetrekking enkel het bestaan van een feit heeft gesteld. De rechtbank oordeelt dat de rekestenrechter aan de feitelijke beslissing rechtsgevolgen heeft verbonden, namelijk dat het verzoek tot ontslag niet kan worden toegewezen. Daarmee maakt de feitelijke beslissing onderdeel uit van de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil. Aan die beslissing komt kracht van gewijsde toe. De rechtbank wijst de vordering van de bestuurder af. Het hof bekrachtigt het vonnis en voegt toe dat gezag van gewijsde niet alleen toekomt aan de beslissingen in het dictum van de uitspraak. Gezag van gewijsde kan ook toekomen aan dragende overwegingen die tot het oordeel hebben geleid. De bestuurder had dus hoger beroep tegen de beschikking moeten instellen, ook al was het dictum voor hem volledig gunstig. Cassatie De bestuurder gaat in cassatie en stelt dat er geen gezag van gewijsde toekomt aan voor een partij nadelige eindbeslissingen, wanneer deze zijn opgenomen in een uitspraak met voor die partij volledig gunstig dictum. Volgens de bestuurder heeft die partij dan onvoldoende belang bij het instellen van een rechtsmiddel. De Hoge Raad verwerpt het beroep en herhaalt dat ook aan dragende overwegingen waarop het dictum (mede) berust gezag van gewijsde toekomt. Volgens de Hoge Raad brengt dit met zich mee dat een partij voldoende belang kan hebben bij het instellen van een rechtsmiddel, ook al is het dictum voor die partij volledig gunstig. Praktijk Voor de praktijk betekent deze uitspraak dat er ondanks dat een partij de zaak volgens het dictum volledig gewonnen heeft, er toch een reden kan zijn om in hoger beroep te gaan tegen voor die partij ongunstige dragende overwegingen.
Gevolgen ontbreken UBO-registratie Posted on 15 juli 20225 september 2022 by Fleur Diderich – overgangsperiode eindigt 1 september 2022 Eerder schreven wij al over het UBO-register, over de definitie van UBO (Ultimate Beneficial Owner = uiteindelijke belanghebbende), over welke gegevens in het UBO-register zullen worden opgenomen en dat de organisaties hun UBO’s vóór 27 maart 2022 moeten hebben ingeschreven. Middels deze blog stellen wij u op de hoogte van de laatste ontwikkelingen en de mogelijke gevolgen van het niet voldoen aan deze verplichtingen. Status en overgangsperiode Volgens de kamerbrief van Minister Kaag van 14 april 2022 hadden op 27 maart 2022, de uiterlijke datum waarop (registratieplichtige) entiteiten hun UBO’s moesten hebben geregistreerd, “slechts” 673.963 juridische entiteiten hun UBO’s tijdig geregistreerd. Dat betreft circa 37,7 % van het totaal aantal registratieplichtige juridische entiteiten. Op 27 maart 2022 waren er nog 323.340 opgaven die door de Kamer van Koophandel beoordeeld moe(s)ten worden. Omdat veel entiteiten de opgave pas vlak voor de deadline hebben gedaan, bedraagt de verwerkingstijd momenteel 16 weken. Volgens de minister zal naar verwachting 52% van de registratieplichtige entiteiten tijdig de UBO’s hebben opgegeven. Verplichtingen voor UBO’s zelf en voor Wwft-instellingen Met de invoering van het UBO-register zijn niet alleen verplichtingen voor de registratieplichtige entiteiten ontstaan, maar ook voor de UBO’s zelf en voor instellingen waarop de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) van toepassing is (“Wwft-instelling”), waaronder bijvoorbeeld banken, betaaldienstverleners, levensverzekeraars, belastingadviseurs, externe registeraccountants en ook (voor bepaalde diensten) advocaten. De UBO’s zelf hebben een meewerkverplichting en dienen aan de entiteit alle informatie te verschaffen die noodzakelijk is voor een juiste registratie. Een Wwft-instelling is bij het aangaan van een nieuwe zakelijke relatie met een cliënt ex art. 3 lid 2 sub b Wwft verplicht om de UBO van de cliënt te identificeren en te verifiëren en is ex art. 4 lid 2 Wwft verplicht om vast te stellen of de UBO van de cliënt zijn opgenomen in het UBO-register. De Wwft-instelling moet middels het uittreksel kunnen aantonen dat zij de UBO heeft geverifieerd. Wanneer de UBO-registratie afwijkt van de gegevens waarover de Wwft-instelling uit anderen hoofde over beschikt, is zij ex art. 10c Wwft verplicht om daarvan melding te doen bij de KvK (de zogeheten terugmeldplicht). Gevolgen van het niet naleven van verplichtingen van het UBO-register Voor het UBO-register geldt een duaal sanctiestelsel: er wordt zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk gehandhaafd. Het Bureau Economische Handhaving (BEH) is belast met de bestuursrechtelijke handhaving. Ontbreekt de UBO-registratie, terwijl de entiteit wel verplicht was de UBO’s te registreren, of is de UBO-registratie onjuist of onvolledig, dan kan het BEH een dwangsom of een boete van maximaal de vierde categorie (€ 21,750) aan de entiteit opleggen (art. 47a en 47b Hregw). De Wwft-instelling die niet heeft voldaan aan de terugmeldplicht kunnen bestuursrechtelijk worden afgedaan middels een dwangsom of een boete door de betreffende toezichthoudende autoriteit. De UBO’s zelf kunnen niet bestuursrechtelijk worden afgedaan. Strafrechtelijke handhaving is voor zowel de juridische entiteit, de UBO’s als de Wwft-instellingen mogelijk. Het opzettelijk niet, onjuist of onvolledig inschrijven, danwel opzettelijk niet voldoen aan de terugmeldplicht of de meewerkplicht, betreft een misdrijf waarvoor maximaal twee jaar gevangenisstraf, een taakstraf of een geldboete van maximaal € 21,750 kan worden opgelegd. Wanneer het feit niet opzettelijk is begaan betreft het een overtreding, waarvoor hechtenis van maximaal 6 maanden, een taakstraf of een geldboete van maximaal € 21,750 kan worden opgelegd. Een ander gevolg is dat het ontbreken van een registratie een belemmering voor een Wwft-instelling vormt voor het aangaan van een nieuwe zakelijke relatie met de (registratieplichtige) cliënt. Dat brengt bijvoorbeeld met zich mee dat de entiteit geen nieuwe bancaire relatie kan aangaan en dat de entiteit voor specifieke handelingen (art. 1a lid 4 sub c Wwft) geen advies bij of bijstand van een advocaat kan verkrijgen voordat de UBO’s zijn geregistreerd. Wel tijdig opgave gedaan, maar nog niet verwerkt door de KvK? Vanwege de achterstanden bij de KvK en de verwerkingstijd van de opgaven, is het goed mogelijk dat de opgave wel tijdig is gedaan, maar deze nog niet zichtbaar is in het UBO-register. Om te voorkomen dat de dienstverlening van Wwft-instellingen aan nieuwe cliënten door die vertraging wordt verstoord, geldt er tot 1 september 2022 een overgangsregeling: wanneer de entiteit de opgave wel heeft gedaan, maar deze nog niet is verwerkt, kan de Wwft-instelling volstaan met de vaststelling dat de opgave is gedaan middels de bevestigingsmail van de KvK aan de cliënt, met daarbij de uitleg van de cliënt welke UBO-gegevens en onderliggende documentatie daarbij zijn opgegeven. De cliënt dient de Wwft-instelling te informeren zodra de registratie is voltooid. Wieringa Advocaten geeft u graag advies Deze overgangsregeling loopt snel ten einde en de achterstanden bij de KvK zijn tot op heden niet ingelopen. Heeft u uw UBO’s nog niet geregistreerd? Doe dat dan snel, en voorkom dat u vanaf 1 september 2022 geen nieuwe zakelijke relatie meer met Wwft-instellingen aan kunt gaan. Hebt u vragen over het UBO-register, registratie van UBO’s of de toepasselijkheid van de UBO-regels voor uw organisatie? Neem dan gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.
Voormalig vennoot blijft aansprakelijk voor belastingschulden ontbonden VOF Posted on 3 juni 20225 september 2022 by Fleur Diderich De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 27 mei 2022 dat de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 33 lid 1 sub a van de Invorderingswet (Invw) ook van toepassing is op voormalige bestuurders van een VOF. Feiten: Vennoot treedt uit en belastingschuld In oktober 2016 heeft een van de twee vennoten van een vennootschap onder firma (VOF) zich met terugwerkende kracht per 31 mei 2016 laten uitschrijven als vennoot van de VOF. Conform het vennootschapscontract heeft de vennoot zijn medevennoot in oktober 2016 bericht uit de VOF te treden. In juli 2016 heeft de Belastingdienst een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2016 aan de VOF opgelegd, inclusief bijbehorende bedragen (kosten, invorderingsrente en heffingsrente). In het eerste kwartaal van 2016 was de vennoot nog vennoot met onbeperkte bevoegdheid in de VOF. Omdat de naheffingsaanslag en de bijkomende bedragen niet betaald zijn, heeft de ontvanger twee jaar later, in juli 2018, zowel de voormalig vennoot als de medevennoot op grond van art. 33 lid 1 sub a Invw aansprakelijk gesteld voor het volledig bedrag van de onbetaald gebleven naheffingsaanslag en de bijkomende bedragen. Juridisch kader: aansprakelijkheid op grond van art. 33 lid 1 sub a Invorderingswet Art. 33 lid 1 sub a Invw bepaalt dat ieder van de bestuurders van een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid of een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat niet volledig rechtsbevoegd is hoofdelijk aansprakelijk is voor de rijksbelastingen. De aangesproken vennoot kan aan deze aansprakelijkheid ontkomen, indien hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan (art 33 lid 4 Invw). Wanneer het gaat om een lichaam dat is ontbonden, is ieder van met de vereffening belaste personen op grond van art. 33 lid 1 sub c Invw hoofdelijk aansprakelijk voor de door het ontbonden lichaam verschuldigde rijksbelastingen, maar alleen voor zover het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bewijslast van dit verwijt rust in geval van een ontbonden lichaam op de Belastingdienst. Het uittreden van een vennoot leidt tot de gehele ontbinding van de VOF (art. 7A:1683 BW). Hoge Raad: ook voormalig bestuurder/vennoot aansprakelijk In het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2022 gaat het om de vraag of de vennoot ook na zijn uittreden aansprakelijk is voor de rijksbelastingen, of deze aansprakelijkheid wordt gegrond op art. 33 lid 1 sub a of sub c Invw en of de bewijslast als gevolg van die classificatie op de vennoot danwel op de Belastingdienst rust. De Hoge Raad oordeelt dat de aansprakelijkheid van de vennoot op grond van sub a ook geldt voor voormalige bestuurders en dat deze ziet op belastingschulden die materieel zijn ontstaan voor of tijdens de periode waarin de betrokkene bestuurder is of was. De aansprakelijkheid voor deze belastingschulden eindigt niet doordat de betrokkene ophoudt bestuurder van dat lichaam te zijn. Evenmin eindigt die aansprakelijkheid indien het lichaam wordt ontbonden. Dat geldt ook indien de voormalige bestuurder na de ontbinding wordt belast met de vereffening van het vermogen van het lichaam. Dit heeft tot gevolg dat het aan de voormalig vennoot (en niet aan de Belastingdienst) is om te bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat de belasting niet is voldaan. Ten aanzien van de bijkomende bedragen geldt dat niet art. 33, maar art. 32 lid 2 Invw van toepassing is, op grond waarvan op de Belastingdienst de stelplicht en bewijslast rust dat het belopen van de bijkomende bedragen aan de aangesproken vennoot is te wijten. Wieringa advocaten is u graag van dienst Als u vragen hebt over bestuurdersaansprakelijkheid, neem dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren van bestuurders over het beperken van aansprakelijkheidsrisico’s en het procederen aan zowel de kant van de bestuurder als diens wederpartij. Wieringa Advocaten is u graag van dienst. In deze blog signaleren wij een bestuurdersaansprakelijkheidsrisico dat zijn oorsprong heeft in fiscale wetgeving. Wieringa Advocaten verleent geen fiscaal advies.
Huurrecht en Wsnp Posted on 1 april 20225 september 2022 by Fleur Diderich De meeste ondernemers hebben linksom of rechtsom te maken met huur en komen vroeg of laat ook in aanraking met het faillissementsrecht. Om u nader te informeren over de combinatie van deze twee belangrijke onderwerpen schrijven wij de Serie huurrecht en faillissement. In deze blog behandelen wij de positie van zowel de huurder als de verhuurder in geval op de huurder de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard. Wet schuldsanering natuurlijke personen Bij het faillissement van een rechtspersoon wordt de rechtspersoon ontbonden wanneer het faillissement wordt opgeheven wegens de toestand van de boedel, of door de staat van insolventie (art. 2:19 lid 1 sub c BW). De rechtspersoon houdt na het faillissement op te bestaan. Een natuurlijk persoon houdt echter niet op te bestaan na het doorlopen van een persoonlijk faillissement. Dit betekent dat de schuldeisers ook na faillissement de schuldenaar kunnen aanschrijven en zich op zijn vermogen kunnen verhalen en ten laste van hem beslag kunnen leggen (art. 195 Fw). De Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) biedt een natuurlijk persoon de mogelijkheid om een schuldsaneringstraject te doorlopen om zo van zijn schulden te worden bevrijd. Gedurende het traject van (vaak) drie jaar verliest de schuldenaar in beginsel zijn beschikkingsbevoegdheid (art. 296 lid 1 Fw) en wordt er door de rechtbank een bewindvoerder aangesteld die belast is met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 316 lid 1 sub b Fw). De schuldenaar blijft wel bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen ten aanzien van goederen die niet in de boedel vallen (art. 297 Fw). Op basis van de inkomsten en genormeerde vaste uitgaven wordt het vrij te laten bedrag (VTLB) van de schuldenaar berekend. Het inkomen boven het VTLB wordt gereserveerd voor de schuldeisers. Wanneer de schuldenaar de schuldsaneringsregeling met succes heeft doorlopen, verkrijgt hij op grond van art. 358 lid 1 Fw een “schone lei”: vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt zijn dan (voor zover onvoldaan gebleven) niet langer afdwingbaar. Wsnp van de huurder Nu de Wsnp gericht is op natuurlijke personen met een (langdurige) problematische schuldenlast, die veelal geen eigenaar van onroerend goed zijn dat zij verhuren en onroerend goed bovendien gedurende de Wsnp wordt verkocht indien dat in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, zullen wij ons in deze blog beperken tot de gevallen waarin de Wsnp op de huurder van toepassing is verklaard. Geen boedelschuld Anders dan bij faillissement zijn de huurpenningen van lopende huurovereenkomsten vanaf de uitspraak tot toepassing van de Wsnp géén boedelschuld (art. 305 Fw). Dit is slechts anders wanneer de schuldenaar tijdens de Wsnp zijn beroep of bedrijf voortzet: de huurpenningen die aan die voortzetting toe te rekenen zijn, zijn in dat geval wel een boedelschuld (art. 311 lid 3 Fw). Na de uitspraak verschenen huurpenningen betreffen dus in beginsel persoonlijke, niet-verifieerbare schulden van de schuldenaar, die de schuldenaar uit de hem gelaten, niet tot de boedel behorende middelen (de VTLB) moet voldoen. Dit brengt ook met zich mee dat déze huurpenningen op grond van art .358 jo 299 Fw geen vorderingen zijn waarvoor een schone lei wordt verleend. Beëindiging huurovereenkomst door de huurder/schuldenaar De bewindvoerder (of de schuldenaar met machtiging van de bewindvoerder) kan de huur tussentijds opzeggen met inachtneming van de opzegtermijnen van Boek 7 BW, waarbij een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn (art. 305 lid 1 Fw). Beëindiging huurovereenkomst door de verhuurder Voor beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder wegens het niet-nakomen van financiële verplichtingen wordt er een onderscheid gemaakt tussen twee categorieën. Huurachterstanden die zijn ontstaan vóór de uitspraak van de Wsnp (art. 305 lid 2 Fw): wanneer het gaat om de huur van woonruimte vormen deze achterstanden gedurende de Wsnp geen grond voor tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder. Een voor de Wsnp gewezen ontruimingsvonnis ter zake van niet-nakoming van financiële verplichtingen kan niet ten uitvoer worden gelegd. De huurovereenkomst wordt ondanks de ontbinding of opzegging van de huurovereenkomst vóór de uitspraak van de Wsnp voor de duur van de Wsnp verlengd, mits de schuldenaar de huurpenningen nadien steeds tijdig betaalt. Voor de huur van bedrijfsruimte geldt de uitzondering niet. Huurachterstanden die gedurende de Wsnp worden opgebouwd (art. 305 lid 3 Fw): deze achterstanden vormen wél een grond voor tussentijdse beëindiging (opzegging óf ontbinding) van de huurovereenkomst door de verhuurder met, in geval van opzegging, in achtneming van de overeengekomen of gebruikelijke opzegtermijn. De verhuurder kan de huurovereenkomst wél opzeggen of ontbinden wanneer de tekortkomingen van de huurder gelegen zijn in andere dan financiële verplichtingen die uit de huurovereenkomst voortvloeien, bijvoorbeeld illegale onderverhuur of het veroorzaken van overlast. Het is daarbij niet relevant of deze tekortkomingen zijn ontstaan voor of na de uitspraak van de Wsnp. Wieringa Advocaten is u graag van dienst Als u verhuurder bent en op uw huurder de Wsnp van toepassing is verklaard, of als u huurder bent en op uw verhuurder de Wsnp van toepassing is verklaard, heeft dat grote gevolgen voor u. Enkele belangrijke aspecten zijn hierboven toegelicht. In de faillissementswet is gepoogd tegemoet te komen aan de belangen van zowel de boedel als de verhuurder. Het is dus zaak om u als (ver)huurder te vergewissen van uw belangen en rechten. Is of gaat uw (ver)huurder failliet? Of hebt u vragen over andere onderwerpen waarbij huur en faillissement samenkomen? Neem dan gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten is u graag van dienst!
Huurrecht en surseance Posted on 10 februari 20225 september 2022 by Fleur Diderich De meeste ondernemers hebben linksom of rechtsom te maken met huur en komen vroeg of laat ook in aanraking met het faillissementsrecht. Om u nader te informeren over de combinatie van deze twee belangrijke onderwerpen schrijven wij de Serie huurrecht en faillissement. In deze blog behandelen wij de positie van zowel de huurder als de verhuurder in geval aan één van beide partijen surseance van betaling is verleend. Surseance van betaling De surseance van betaling (kortweg: “surseance”) is een door de rechtbank verleend algemeen uitstel van betaling in het belang van de schuldenaar en van zijn schuldeisers. Surseance is bedoeld voor tijdelijke liquiditeitsproblemen, die in beginsel op korte termijn op te lossen zijn, en is gericht op de instandhouding van de onderneming van de schuldenaar. Dit in tegenstelling tot het faillissement, dat gericht is op het te gelde maken van het vermogen van de schuldenaar en de verdeling van die opbrengst over de schuldeisers. Surseance is juist bedoeld om een dreigend faillissement af te wenden. Surseance kan leiden tot gehele of gedeeltelijke voldoening van schuldeisers, een onderhands danwel een gerechtelijk akkoord, of, wanneer het voorgaande niet kan worden bereikt, faillietverklaring. Vrijwel direct na het verzoek daartoe door de schuldenaar verleent de rechtbank voorlopige surseance en benoemt zij een bewindvoerder, die samen met de schuldenaar het beheer over diens zaken zal voeren, en een rechter-commissaris, die de bewindvoerder van advies voorziet. De surseance wordt ex artikel 217 Fw geacht te zijn ingegaan bij de aanvang van de dag waarop zij voorlopig is verleend. Na de aanvang van de surseance verliest de schuldenaar het vrije beheer en de vrije beschikking over zijn vermogen en is hij slechts nog samen met de bewindvoerder beschikkingsbevoegd (artikel 228 lid 1 Fw). In veel gevallen zal de schuldenaar ofwel in de hoedanigheid van huurder, ofwel in de hoedanigheid van verhuurder een huurovereenkomst zijn aangegaan. Afhankelijk van de concrete omstandigheden zal in de ene situatie het voortzetten van de huur, en in de andere situatie het beëindigen van de huur voor de continuïteit van de onderneming vaak van groot belang zijn. Surseance van de verhuurder Wanneer aan de verhuurder surseance van betaling wordt verleend, geldt de hoofdregel van artikel 236 Fw, die vergelijkbaar is met het voor faillissement geldende artikel 37 Fw en geldt voor alle wederkerige overeenkomsten die nog niet (volledig) zijn nagekomen. Over de situatie waarin de verhuurder in staat van faillissement verkeert, schreven wij eerder deze blog. In geval van surseance van de verhuurder kan de huurder op grond van artikel 236 Fw aan de verhuurder én de bewindvoerder een redelijke termijn stellen waarbinnen de verhuurder én de bewindvoerder dienen te verklaren of zij de overeenkomst gestand zullen doen. Verklaren zij dit niet, dan verliezen de verhuurder en de bewindvoerder het recht om van de huurder nakoming (onder meer betaling van de huurpenningen) te vorderen. De huurder kan de huurovereenkomst dan (gedeeltelijk) ontbinden. Anders dan bij faillissement is de verhuurder niet altijd verplicht om zekerheid voor nakoming te stellen wanneer hij de overeenkomst wél gestand wil doen, maar slechts indien de huurder dat verlangt (artikel 236 lid 2 Fw). Vanaf het moment dat de bewindvoerder medewerking verleent aan nakoming van de huurovereenkomst zijdens de verhuurder, heeft de huurder een boedelvordering op de verhuurder. Dit geldt ook indien de huurder (nog) geen termijn heeft gesteld en de verhuurder en de bewindvoerder de overeenkomst nog niet gestand hebben gedaan (Zie HR 22 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6123). Nu de prestatie van de verhuurder veelal zal bestaan uit het verschaffen van huurgenot en het verrichten van (klein) onderhoud, zal de (geldelijke) boedelvordering van de huurder veelal beperkt blijven. Surseance van de huurder Vergelijkbaar met de situatie in faillissement kan de schuldenaar die huurder is, de huur vanaf de aanvang van de surseance op grond van artikel 238 Fw met medewerking van de bewindvoerder tussentijds opzeggen met inachtneming van de overeengekomen of de gebruikelijke termijn, waarbij een opzegtermijn van drie maanden in ieder geval voldoende is. Wanneer er huurpenningen vooruit zijn betaald, kan de huur niet eerder worden opgezegd dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaatsgehad, eindigt. Vanaf de aanvang van de surseance is de huurprijs een boedelschuld. De regeling van artikel 238 Fw verschilt op twee punten van artikel 39 Fw: De schuldenaar die een huurder is kan de huurovereenkomst tussentijds met een korte termijn van (doorgaans) drie maanden enkel opzeggen met medewerking van de bewindvoerder ex. artikel 228 Fw (en vice versa). In faillissement kan de curator zelfstandig de huurovereenkomst van de huurder opzeggen. De verhuurder heeft geen bijzondere opzeggingsmogelijkheid in het geval dat aan zijn huurder surseance is verleend, omdat het toekennen van dit recht aan de verhuurder volgens de wetgever de boedel in ernstige mate zou kunnen benadelen. Artikel 238 Fw is ook van toepassing op roerende zaken, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2005. Wieringa Advocaten is u graag van dienst Als u verhuurder bent en aan uw huurder is surseance verleend, of als u huurder bent en aan uw verhuurder is surseance verleend, heeft dat grote gevolgen voor u. Enkele belangrijke aspecten zijn hierboven toegelicht. In de faillissementswet is gepoogd tegemoet te komen aan de belangen van zowel de boedel als de verhuurder. Het is dus zaak om u als (ver)huurder te vergewissen van uw belangen en rechten. Is of gaat uw (ver)huurder failliet? Of hebt u vragen over andere onderwerpen waarbij huur en faillissement samenkomen? Neem dan gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten is u graag van dienst!
Contracteerplicht voor banken ten aanzien van niet-consumenten? Posted on 3 december 20215 september 2022 by Fleur Diderich Het beginsel van contractsvrijheid brengt mee dat iedereen – ook een bank – het recht heeft om niet een contractuele relatie met een ander aan te gaan. Voor banken geldt echter dat dit recht in sommige gevallen kan worden begrensd: in geval van consumenten geldt bijvoorbeeld dat een bank op grond van Artikel 4:71f Wft verplicht is een betaalrekening aan te bieden, tenzij een van de weigeringsgronden van artikel 4:71g Wft van toepassing is. Hoewel deze regelgeving niet van toepassing is op rechtspersonen, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 november 2021 dat een bank gelet op haar bijzondere zorgplicht onder bijzondere omstandigheden ook kan worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een rechtspersoon. Casus Het ging in deze zaak om een door een groep van rechtspersonen geëxploiteerd ontmoetingscentrum genaamd Saunaclub Yin Yang. Tegen betaling van een entreegeld kunnen bezoekers gebruikmaken van de in de club aanwezige voorzieningen en, al dan niet tegen onderlinge betaling, seks hebben met andere bezoekers. De saunaclub bankierde sinds de oprichting in 1994 bij ING Bank N.V. De saunaclub had meerdere zakelijke bankrekeningen en had daarnaast in 2008 een “Overeenkomst Verpakt Afstorten” met ING gesloten, op grond waarvan de saunaclub contant geld in speciale sealbags bij ING kon storten. Naar aanleiding van een doorzoeking van de club door de politie in 2016 en een opvolgend klantonderzoek door ING heeft ING begin 2017 de geldstortingsovereenkomst met de saunaclub opgezegd. Wegens een gebrek aan vertrouwen heeft ING vervolgens ook de gehele bankrelatie met de saunaclub beëindigd. ING stelt dat zij in onvoldoende mate kan voldoen aan de verplichtingen die zij heeft op grond van de Wft en de Wwft, omdat er in verhouding tot het bedrag aan pintransacties over de periode van één jaar (€ 920.257,38) een groot bedrag aan contant geld middels grote coupures op de rekeningen is gestort (€ 4.839.802,77) en dat de saunaclub onvoldoende gegevens heeft aangeleverd om de herkomst van de gelden te achterhalen, waardoor ING niet kan garanderen dat haar rekeningen niet worden gebruikt voor witwassen van illegaal verkregen gelden. Procesverloop Tussen 2017 en 2019 heeft de saunaclub maar liefst vijf kort geding-procedures tegen ING aanhangig gemaakt, waarin (destijds) recente ontwikkelingen in de zaak er telkens toe leidden dat het oordeel van de voorzieningenrechter (danwel van het Hof in appel) dan weer in het voordeel van de saunaclub, dan weer in het voordeel van ING werd beslist. Deze ontwikkelingen bestonden er onder meer uit dat het Openbaar Ministerie voornemens was de bestuurders van de saunaclub te vervolgen voor witwassen en het uitvoeren van wisseltransacties zonder vergunning, vervolgens uit het strafrechtelijk onderzoek toch niet bleek van witwassen, de strafzaak is geseponeerd en de bestuurders een schikking hebben getroffen voor het wisselen van contant geld zonder vergunning. In voornoemde periode heeft de saunaclub zijn compliance verbeterd, hebben medewerkers een Wwft-cursus gevolgd, worden girale betalingen gestimuleerd en worden biljetten van € 200 en € 500 niet meer geaccepteerd. Ondanks zijn pogingen is de saunaclub er niet in geslaagd om betaalrekeningen bij andere banken te openen. Hoger beroep In onderhavige procedure wordt ervan uitgegaan dat de contractuele relatie tussen ING en de saunaclub reeds is beëindigd en vordert de saunaclub herstel van de bankrelatie en de afstortingsovereenkomst. Het Hof komt tot het oordeel ING niet kan worden verplicht om een geldstortingsovereenkomst met de saunaclub aan te gaan, omdat ING het risico op witwassen op dat moment redelijkerwijs te groot kan achten (de legitimatie van klanten wordt niet gecontroleerd, 80% van de entreegelden wordt contant betaald, de saunaclub opereert in de “integriteitsgevoelige relaxbranche”) en de saunaclub ook kan deelnemen aan het maatschappelijk verkeer zonder geldstortingsfaciliteit. Op welke wijze de saunaclub dan jaarlijks 4.8 miljoen aan contanten in het maatschappelijk verkeer moet brengen, laat het Hof in het midden. ING kan wel worden verplicht om een betaalrekening aan de saunaclub te verstrekken, nu het voor de saunaclub onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer zonder betaalrekening bij een bank, de saunaclub niet bij andere banken terecht kan en ING onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan het objectief gerechtvaardigd is dat zij het vertrouwen heeft verloren dat vereist is voor het aanbieden van een betaalrekening zonder faciliteiten voor het storten van contant geld. Hoge Raad De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel van het Hof en motiveert summier. Hij volgt het Hof in het oordeel dat banken op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten kunnen worden verplicht een betaalrekening aan te bieden. Er dient een belangenafweging plaats te vinden, waarbij aan het gegeven dat het zonder bankrekening vrijwel onmogelijk is om aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen en om een bedrijf te exploiteren veel gewicht toekomt. Algemene contracteerplicht? ING heeft nog aangevoerd dat het oordeel van het Hof er de facto toe leidt dat banken ook ten aanzien van niet-consumenten een contrateerplicht hebben, omdat iedere rechtspersoon immers hetzelfde belang heeft bij een betaalrekening. De Hoge Raad gaat niet op deze klacht in onder verwijzing naar art. 81 lid 1 RO. Advocaat-Generaal T. Hartlief bespreekt deze klacht wel in r.o. 4.35 t/m 4.40 van zijn conclusie, en stelt dat slechts in een beperkt aantal gevallen sprake zal zijn van dermate bijzondere omstandigheden zoals de onderhavige, dat op grond daarvan een contracteerplicht van de bank zal worden aangenomen. De “dermate bijzondere omstandigheden” náást het feit dat onmogelijk is om zonder betaalrekening een bedrijf te exploiteren, waren er echter slechts in gelegen dat de saunaclub bij andere banken niet terecht kon, hij geen faciliteiten bij ING had om contant geld te storten, aan een betaalrekening zonder stortingsfaciliteit een minder groot risico op witwassen was verbonden en er tot slot onevenredigheid tussen de belangen van de saunaclub en ING bestonden. Hieruit zou men kunnen afleiden dat de bank verplicht is om aan elke rechtspersoon die bij geen andere bank terecht kan een betaalrekening zonder stortingsfaciliteit te bieden. Het valt dan ook op dat de Hoge Raad op dit punt geen oordeel heeft gegeven.