Verzegeling van de faillissementsboedel

Zowel bij de aanvraag van het faillissement op verzoek van de aanvrager als na de uitspraak van het faillissement op initiatief van de curator of de rechter-commissaris, kan de boedel worden verzegeld. In deze blog bespreken wij dit middel.

Bewaring van de boedel

Op grond van artikel 92 Fw dient de curator direct na de uitspraak van het faillissement de faillissementsboedel veilig te stellen, de digitale en fysieke administratie van gefailleerde onder zich te nemen en gelden aan de macht van gefailleerde te onttrekken. Deze verplichting van de curator is een uitvloeisel van het fixatiebeginsel van art. 23 Fw, dat inhoudt dat dat het faillissement de rechten van schuldeisers fixeert om 00.00 uur van de dag waarop de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. De curator stelt zo spoedig mogelijk een beschrijving van de faillissementsboedel op (art. 94 Fw).

Verzegeling van de boedel

Om verduistering van vermogensbestanddelen te voorkomen in de periode dat de curator aan de boedelbeschrijving werkt, kan de boedel door een notaris worden verzegeld. Opzettelijke verbreking, opheffing, beschadiging van de zegels of verijdeling op andere wijze van de door de verzegeling bewerkte afsluiting is strafbaar volgens artikel 199 Sr.

Bij de aanvraag van het faillissement kan de verzoeker de rechtbank op grond van art. 7 Fw verzoeken, gedurende haar onderzoek naar feiten en omstandigheden die aantonen dat sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, de boedel te laten verzegelen. De verzoeker dient summierlijk een voldoende ernstig belang bij verzegeling aan te tonen.  

Ook nadat het faillissement is uitgesproken kan de boedel worden verzegeld. In die situatie doet de curator de boedel door een notaris verzegelen wanneer hij of de rechter-commissaris dat nodig acht (art. 93 Fw). Op de voet van artikel 69 Fw kunnen ook schuldeisers bij de rechter-commissaris aandringen op verzegeling.

Volgens een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 mei 2014 is de verzegeling bedoeld voor de periode waarin de boedelbeschrijving nog niet is opgemaakt. De verzegeling dient te voorkomen dat zaken verdwijnen, terwijl schuldeisers nog geen bewijs hebben van de aanwezigheid van die bepaalde zaken. Volgens de rechtbank is verzegeling niet het geëigende middel om veilig te stellen dat bepaalde zaken, waarvan reeds is vastgesteld dat zij aanwezig zijn, ook aanwezig blijven.

De verzegeling mag niet disproportioneel zijn. Wanneer een verzegeling van alle boedelbestanddelen bijvoorbeeld in feite neerkomt op het stilleggen van alle bedrijfsactiviteiten van de onderneming, dient dat geen disproportioneel nadeel voor de gezamenlijke crediteuren op te leveren.

De goederen die op grond van art. 21 Fw buiten het faillissement blijven, blijven ook buiten verzegeling.

Veelgebruikte clausules in algemene voorwaarden

Deze blog is onderdeel van de Serie Algemene voorwaarden.

Hoewel de algemene voorwaarden van een contractspartij veelal afhankelijk zijn van de aard van de onderneming die geëxploiteerd wordt, is er een aantal generieke clausules dat in veel algemene voorwaarden voorkomt. In deze blog bespreken wij een aantal van deze veelvoorkomende clausules.

Toepasselijkheid

De algemene voorwaarden beginnen veelal met een bepaling die de toepasselijkheid van die voorwaarden regelt. In deze bepaling definieert de gebruiker van de algemene voorwaarden de wederpartij en omschrijft hij de situaties en de rechtshandelingen waarop de voorwaarden van toepassing zijn. In deze bepaling kan de gebruiker tevens de eventuele algemene voorwaarden van de wederpartij van de hand wijzen (zie over het uitdrukkelijk van de hand wijzen van algemene voorwaarden de wederpartij onze eerdere blog).

Aansprakelijkheid

De aansprakelijkheidsclausule is onmisbaar in de algemene voorwaarden. Met een exoneratieclausule kan de gebruiker van de algemene voorwaarde haar eventuele aansprakelijkheid voor schade van de wederpartij (en derden) beperken of zelfs uitsluiten. Een exoneratieclausule is opgenomen op de grijze lijst van artikel 6:237 BW, die ten aanzien van overeenkomsten met consumenten een aantal bedingen aanwijst dat wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De clausule is dan vernietigbaar tenzij de gebruiker kan aantonen dat het betreffende beding in de gegeven situatie niet onredelijk is.

Rechtskeuze en forumkeuze

Tussen contractspartijen kunnen conflicten ontstaan die tot een gerechtelijke procedure kunnen leiden. Wanneer de rechtsverhouding een grensoverschrijdend element kent, bepalen in beginsel de regels van internationaal privaatrecht welke rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen en welk nationaal recht op de rechtsverhouding van toepassing is. Om te voorkomen dat een contractspartij in geval van een grensoverschrijdend conflict naar een ver land moet afreizen, danwel dat deze wordt geconfronteerd met regels van een voor hem onbekend rechtsstelsel, kan een contractspartij middels een forumkeuzeclausule een bevoegde (Nederlandse) rechter aanwijzen en middels een rechtskeuzeclausule een rechtskeuze maken (voor Nederlands recht).

Boete

In de algemene voorwaarden kan een contractspartij een boeteclausule opnemen waarbij een wederpartij in geval van een tekortkoming gehouden is een geldsom te voldoen. Een boeteclausule beoogt de wederpartij aan te sporen tot nakoming van de contractuele afspraken en kan bewijsproblemen ten aanzien van de omvang van de schade voorkomen. De schade wordt dan gefixeerd op een bepaald boetebedrag.

Overmacht

Op grond van artikel 6:75 BW kan een tekortkoming een schuldenaar niet worden toegerekend indien deze te wijten is aan overmacht. Omdat de wet niet specificeert welke omstandigheden onder overmacht vallen, hebben veel partijen een overmachtsclausule opgenomen in hun voorwaarden, waarin zij toegespitst op de aard van de onderneming meer uitgebreid beschrijven welke situaties vallen onder overmacht en wat daarvan de gevolgen zijn.

Wieringa Advocaten

Hebt u vragen over het gebruik van algemene voorwaarden door uzelf of uw contractspartij, of wilt u algemene voorwaarden opstellen die zijn toegespitst op uw activiteiten? Neem gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren en procederen over algemene voorwaarden en zijn u vanzelfsprekend graag van dienst.

Wij hebben bij Wieringa Advocaten voortdurend één of twee ‘student-stagiaires’ in dienst, rechtenstudenten die bij ons kennismaken met de advocatuur. Noa-Lise Baart, bachelorstudent aan de Universiteit van Amsterdam, volgt op dit moment die studentstage. Ten behoeve van onze weblog schreef zij, samen met Fleur Diderich, deze bijdrage over veelgebruikte clausules in algemene voorwaarden.

Zaak gewonnen, toch in hoger beroep?

In zijn arrest van 13 mei 2022 (X/Stichting Rederij de Drie Geuzen) (ECLI:NL:HR:2022:683) heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of gezag van gewijsde toekomt aan een voor een partij nadelige overweging in het vonnis, terwijl het deel van het vonnis dat de eigenlijke uitspraak inhoudt (het dictum) verder voor die partij volledig gunstig is.

Juridisch kader

Artikel 236 lid 1 Rv gaat over het gezag van gewijsde en zegt:

“beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.”

Volgens vaste rechtspraak geldt artikel 236 lid 1 Rv ook voor beschikkingen.

De vervolgvraag is of er dan hoger beroep tegen die nadelige beslissing kan worden ingesteld of dat die partij (voor wie het dictum volledig gunstig is) onvoldoende belang heeft bij het instellen van het rechtsmiddel. Zonder voldoende belang komt namelijk op grond van artikel 3:303 BW niemand een rechtsvordering toe.

Feiten

Het ging in deze zaak om een bestuurder van een stichting die authentieke reddingsloepen onderhoudt en laat varen. Deze bestuurder is tijdens het varen twee keer door de politie aangehouden omdat hij te veel zou hebben gedronken. Vervolgens is hij door de stichting op staande voet ontslagen als bestuurder.

Verzoekschriftprocedure

Omdat de bestuurder niet berustte in zijn ontslag, heeft de Stichting een verzoek tot ontslag van de stichtingsbestuurder ex art. 2:298 lid 1 BW ingediend. In de formulering van de eis (het petitum) staat ook enkel het verzoek tot ontslag van de bestuurder en de Stichting heeft niet gevraagd om een verklaring voor recht dat de bestuurder reeds rechtsgeldig op staande voet is ontslagen.

De rekestenrechter meent dat hij eerst moet oordelen over het ontslagbesluit en de vraag of de bestuurder wel rechtsgeldig is ontslagen. Als de bestuurder reeds rechtsgeldig was ontslagen, staat dat immers in de weg aan de toewijzing van het verzoek tot ontslag.

De rekestenrechter stelt vast dat de bestuurder wel rechtsgeldig is ontslagen en wijst het verzoek tot ontslag van de bestuurder integraal af, aangezien de bestuurder inmiddels geen bestuurder meer is.

Partijen hebben geen hoger beroep tegen deze beschikking ingesteld.

Dagvaardingsprocedure

De ex-bestuurder start een nieuwe (dagvaardings)procedure op en vordert een verklaring voor recht dat het ontslagbesluit niet rechtsgeldig danwel nietig is, danwel dat dit besluit wordt vernietigd.

De Stichting beroept zich op gezag van gewijsde van de beslissing van de rekestenrechter, die inhoudt dat de ex-bestuurder rechtsgeldig ontslagen is.

Het discussiepunt in deze zaak gaat over de vraag of deze beslissing kan worden aangemerkt als een beslissing die de rechtsbetrekking in geschil betreft (in de zin van art. 236 lid 1 Rv) of dat de rechtsbetrekking enkel het bestaan van een feit heeft gesteld.

De rechtbank oordeelt dat de rekestenrechter aan de feitelijke beslissing rechtsgevolgen heeft verbonden, namelijk dat het verzoek tot ontslag niet kan worden toegewezen. Daarmee maakt de feitelijke beslissing onderdeel uit van de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil. Aan die beslissing komt kracht van gewijsde toe.

De rechtbank wijst de vordering van de bestuurder af.

Het hof bekrachtigt het vonnis en voegt toe dat gezag van gewijsde niet alleen toekomt aan de beslissingen in het dictum van de uitspraak. Gezag van gewijsde kan ook toekomen aan dragende overwegingen die tot het oordeel hebben geleid.

De bestuurder had dus hoger beroep tegen de beschikking moeten instellen, ook al was het dictum voor hem volledig gunstig.

Cassatie

De bestuurder gaat in cassatie en stelt dat er geen gezag van gewijsde toekomt aan voor een partij nadelige eindbeslissingen, wanneer deze zijn opgenomen in een uitspraak met voor die partij volledig gunstig dictum. Volgens de bestuurder heeft die partij dan onvoldoende belang bij het instellen van een rechtsmiddel.

De Hoge Raad verwerpt het beroep en herhaalt dat ook aan dragende overwegingen waarop het dictum (mede) berust gezag van gewijsde toekomt. Volgens de Hoge Raad brengt dit met zich mee dat een partij voldoende belang kan hebben bij het instellen van een rechtsmiddel, ook al is het dictum voor die partij volledig gunstig.

Praktijk

Voor de praktijk betekent deze uitspraak dat er ondanks dat een partij de zaak volgens het dictum volledig gewonnen heeft, er toch een reden kan zijn om in hoger beroep te gaan tegen voor die partij ongunstige dragende overwegingen.

Gevolgen ontbreken UBO-registratie

– overgangsperiode eindigt 1 september 2022

Eerder schreven wij al over het UBO-register, over de definitie van UBO (Ultimate Beneficial Owner = uiteindelijke belanghebbende), over welke gegevens in het UBO-register zullen worden opgenomen en dat de organisaties hun UBO’s vóór 27 maart 2022 moeten hebben ingeschreven. Middels deze blog stellen wij u op de hoogte van de laatste ontwikkelingen en de mogelijke gevolgen van het niet voldoen aan deze verplichtingen.

Status en overgangsperiode

Volgens de kamerbrief van Minister Kaag van 14 april 2022 hadden op 27 maart 2022, de uiterlijke datum waarop (registratieplichtige) entiteiten hun UBO’s moesten hebben geregistreerd, “slechts” 673.963 juridische entiteiten hun UBO’s tijdig geregistreerd. Dat betreft circa 37,7 % van het totaal aantal registratieplichtige juridische entiteiten. Op 27 maart 2022 waren er nog 323.340 opgaven die door de Kamer van Koophandel beoordeeld moe(s)ten worden. Omdat veel entiteiten de opgave pas vlak voor de deadline hebben gedaan, bedraagt de verwerkingstijd momenteel 16 weken. Volgens de minister zal naar verwachting 52% van de registratieplichtige entiteiten tijdig de UBO’s hebben opgegeven.

Verplichtingen voor UBO’s zelf en voor Wwft-instellingen

Met de invoering van het UBO-register zijn niet alleen verplichtingen voor de registratieplichtige entiteiten ontstaan, maar ook voor de UBO’s zelf en voor instellingen waarop de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) van toepassing is (“Wwft-instelling”), waaronder bijvoorbeeld banken, betaaldienstverleners, levensverzekeraars, belastingadviseurs, externe registeraccountants en ook (voor bepaalde diensten) advocaten.

De UBO’s zelf hebben een meewerkverplichting en dienen aan de entiteit alle informatie te verschaffen die noodzakelijk is voor een juiste registratie. Een Wwft-instelling is bij het aangaan van een nieuwe zakelijke relatie met een cliënt ex art. 3 lid 2 sub b Wwft verplicht om de UBO van de cliënt te identificeren en te verifiëren en is ex art. 4 lid 2 Wwft verplicht om vast te stellen of de UBO van de cliënt zijn opgenomen in het UBO-register. De Wwft-instelling moet middels het uittreksel kunnen aantonen dat zij de UBO heeft geverifieerd. Wanneer de UBO-registratie afwijkt van de gegevens waarover de Wwft-instelling uit anderen hoofde over beschikt, is zij ex art. 10c Wwft verplicht om daarvan melding te doen bij de KvK (de zogeheten terugmeldplicht).

Gevolgen van het niet naleven van verplichtingen van het UBO-register

Voor het UBO-register geldt een duaal sanctiestelsel: er wordt zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk gehandhaafd.

Het Bureau Economische Handhaving (BEH) is belast met de bestuursrechtelijke handhaving. Ontbreekt de UBO-registratie, terwijl de entiteit wel verplicht was de UBO’s te registreren, of is de UBO-registratie onjuist of onvolledig, dan kan het BEH een dwangsom of een boete van maximaal de vierde categorie (€ 21,750) aan de entiteit opleggen (art. 47a en 47b Hregw). De Wwft-instelling die niet heeft voldaan aan de terugmeldplicht kunnen bestuursrechtelijk worden afgedaan middels een dwangsom of een boete door de betreffende toezichthoudende autoriteit. De UBO’s zelf kunnen niet bestuursrechtelijk worden afgedaan.

Strafrechtelijke handhaving is voor zowel de juridische entiteit, de UBO’s als de Wwft-instellingen mogelijk. Het opzettelijk niet, onjuist of onvolledig inschrijven, danwel opzettelijk niet voldoen aan de terugmeldplicht of de meewerkplicht, betreft een misdrijf waarvoor maximaal twee jaar gevangenisstraf, een taakstraf of een geldboete van maximaal € 21,750 kan worden opgelegd. Wanneer het feit niet opzettelijk is begaan betreft het een overtreding, waarvoor hechtenis van maximaal 6 maanden, een taakstraf of een geldboete van maximaal € 21,750 kan worden opgelegd.

Een ander gevolg is dat het ontbreken van een registratie een belemmering voor een Wwft-instelling vormt voor het aangaan van een nieuwe zakelijke relatie met de (registratieplichtige) cliënt. Dat brengt bijvoorbeeld met zich mee dat de entiteit geen nieuwe bancaire relatie kan aangaan en dat de entiteit voor specifieke handelingen (art. 1a lid 4 sub c Wwft) geen advies bij of bijstand van een advocaat kan verkrijgen voordat de UBO’s zijn geregistreerd.

Wel tijdig opgave gedaan, maar nog niet verwerkt door de KvK?

Vanwege de achterstanden bij de KvK en de verwerkingstijd van de opgaven, is het goed mogelijk dat de opgave wel tijdig is gedaan, maar deze nog niet zichtbaar is in het UBO-register. Om te voorkomen dat de dienstverlening van Wwft-instellingen aan nieuwe cliënten door die vertraging wordt verstoord, geldt er tot 1 september 2022 een overgangsregeling: wanneer de entiteit de opgave wel heeft gedaan, maar deze nog niet is verwerkt, kan de Wwft-instelling volstaan met de vaststelling dat de opgave is gedaan middels de bevestigingsmail van de KvK aan de cliënt, met daarbij de uitleg van de cliënt welke UBO-gegevens en onderliggende documentatie daarbij zijn opgegeven. De cliënt dient de Wwft-instelling te informeren zodra de registratie is voltooid.

Wieringa Advocaten geeft u graag advies

Deze overgangsregeling loopt snel ten einde en de achterstanden bij de KvK zijn tot op heden niet ingelopen. Heeft u uw UBO’s nog niet geregistreerd? Doe dat dan snel, en voorkom dat u vanaf 1 september 2022 geen nieuwe zakelijke relatie meer met Wwft-instellingen aan kunt gaan.

Hebt u vragen over het UBO-register, registratie van UBO’s of de toepasselijkheid van de UBO-regels voor uw organisatie? Neem dan gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.

Voormalig vennoot blijft aansprakelijk voor belastingschulden ontbonden VOF

De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 27 mei 2022 dat de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 33 lid 1 sub a van de Invorderingswet (Invw) ook van toepassing is op voormalige bestuurders van een VOF.

Feiten: Vennoot treedt uit en belastingschuld

In oktober 2016 heeft een van de twee vennoten van een vennootschap onder firma (VOF) zich met terugwerkende kracht per 31 mei 2016 laten uitschrijven als vennoot van de VOF. Conform het vennootschapscontract heeft de vennoot zijn medevennoot in oktober 2016 bericht uit de VOF te treden.

In juli 2016 heeft de Belastingdienst een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2016 aan de VOF opgelegd, inclusief bijbehorende bedragen (kosten, invorderingsrente en heffingsrente). In het eerste kwartaal van 2016 was de vennoot nog vennoot met onbeperkte bevoegdheid in de VOF.

Omdat de naheffingsaanslag en de bijkomende bedragen niet betaald zijn, heeft de ontvanger twee jaar later, in juli 2018, zowel de voormalig vennoot als de medevennoot op grond van art. 33 lid 1 sub a Invw aansprakelijk gesteld voor het volledig bedrag van de onbetaald gebleven naheffingsaanslag en de bijkomende bedragen.

Juridisch kader: aansprakelijkheid op grond van art. 33 lid 1 sub a Invorderingswet

Art. 33 lid 1 sub a Invw bepaalt dat ieder van de bestuurders van een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid of een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat niet volledig rechtsbevoegd is hoofdelijk aansprakelijk is voor de rijksbelastingen. De aangesproken vennoot kan aan deze aansprakelijkheid ontkomen, indien hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan (art 33 lid 4 Invw).

Wanneer het gaat om een lichaam dat is ontbonden, is ieder van met de vereffening belaste personen op grond van art. 33 lid 1 sub c Invw hoofdelijk aansprakelijk voor de door het ontbonden lichaam verschuldigde rijksbelastingen, maar alleen voor zover het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bewijslast van dit verwijt rust in geval van een ontbonden lichaam op de Belastingdienst.

Het uittreden van een vennoot leidt tot de gehele ontbinding van de VOF (art. 7A:1683 BW).

Hoge Raad: ook voormalig bestuurder/vennoot aansprakelijk

In het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2022 gaat het om de vraag of de vennoot ook na zijn uittreden aansprakelijk is voor de rijksbelastingen, of deze aansprakelijkheid wordt gegrond op art. 33 lid 1 sub a of sub c Invw en of de bewijslast als gevolg van die classificatie op de vennoot danwel op de Belastingdienst rust.

De Hoge Raad oordeelt dat de aansprakelijkheid van de vennoot op grond van sub a ook geldt voor voormalige bestuurders en dat deze ziet op belastingschulden die materieel zijn ontstaan voor of tijdens de periode waarin de betrokkene bestuurder is of was. De aansprakelijkheid voor deze belastingschulden eindigt niet doordat de betrokkene ophoudt bestuurder van dat lichaam te zijn. Evenmin eindigt die aansprakelijkheid indien het lichaam wordt ontbonden. Dat geldt ook indien de voormalige bestuurder na de ontbinding wordt belast met de vereffening van het vermogen van het lichaam. Dit heeft tot gevolg dat het aan de voormalig vennoot (en niet aan de Belastingdienst) is om te bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat de belasting niet is voldaan.

Ten aanzien van de bijkomende bedragen geldt dat niet art. 33, maar art. 32 lid 2 Invw van toepassing is, op grond waarvan op de Belastingdienst de stelplicht en bewijslast rust dat het belopen van de bijkomende bedragen aan de aangesproken vennoot is te wijten.

Wieringa advocaten is u graag van dienst

Als u vragen hebt over bestuurdersaansprakelijkheid, neem dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren van bestuurders over het beperken van aansprakelijkheidsrisico’s en het procederen aan zowel de kant van de bestuurder als diens wederpartij. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.

In deze blog signaleren wij een bestuurdersaansprakelijkheidsrisico dat zijn oorsprong heeft in fiscale wetgeving. Wieringa Advocaten verleent geen fiscaal advies.

Huurrecht en Wsnp

De meeste ondernemers hebben linksom of rechtsom te maken met huur en komen vroeg of laat ook in aanraking met het faillissementsrecht. Om u nader te informeren over de combinatie van deze twee belangrijke onderwerpen schrijven wij de Serie huurrecht en faillissement. In deze blog behandelen wij de positie van zowel de huurder als de verhuurder in geval op de huurder de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard.

Wet schuldsanering natuurlijke personen

Bij het faillissement van een rechtspersoon wordt de rechtspersoon ontbonden wanneer het faillissement wordt opgeheven wegens de toestand van de boedel, of door de staat van insolventie (art. 2:19 lid 1 sub c BW). De rechtspersoon houdt na het faillissement op te bestaan.

Een natuurlijk persoon houdt echter niet op te bestaan na het doorlopen van een persoonlijk faillissement. Dit betekent dat de schuldeisers ook na faillissement de schuldenaar kunnen aanschrijven en zich op zijn vermogen kunnen verhalen en ten laste van hem beslag kunnen leggen (art. 195 Fw).

De Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) biedt een natuurlijk persoon de mogelijkheid om een schuldsaneringstraject te doorlopen om zo van zijn schulden te worden bevrijd. Gedurende het traject van (vaak) drie jaar verliest de schuldenaar in beginsel zijn beschikkingsbevoegdheid (art. 296 lid 1 Fw) en wordt er door de rechtbank een bewindvoerder aangesteld die belast is met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 316 lid 1 sub b Fw). De schuldenaar blijft wel bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen ten aanzien van goederen die niet in de boedel vallen (art. 297 Fw).

Op basis van de inkomsten en genormeerde vaste uitgaven wordt het vrij te laten bedrag (VTLB) van de schuldenaar berekend. Het inkomen boven het VTLB wordt gereserveerd voor de schuldeisers.

Wanneer de schuldenaar de schuldsaneringsregeling met succes heeft doorlopen, verkrijgt hij op grond van art. 358 lid 1 Fw een “schone lei”: vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt zijn dan (voor zover onvoldaan gebleven) niet langer afdwingbaar.

Wsnp van de huurder

Nu de Wsnp gericht is op natuurlijke personen met een (langdurige) problematische schuldenlast, die veelal geen eigenaar van onroerend goed zijn dat zij verhuren en onroerend goed bovendien gedurende de Wsnp wordt verkocht indien dat in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, zullen wij ons in deze blog beperken tot de gevallen waarin de Wsnp op de huurder van toepassing is verklaard.

Geen boedelschuld

Anders dan bij faillissement zijn de huurpenningen van lopende huurovereenkomsten vanaf de uitspraak tot toepassing van de Wsnp géén boedelschuld (art. 305 Fw). Dit is slechts anders wanneer de schuldenaar tijdens de Wsnp zijn beroep of bedrijf voortzet: de huurpenningen die aan die voortzetting toe te rekenen zijn, zijn in dat geval wel een boedelschuld (art. 311 lid 3 Fw).

Na de uitspraak verschenen huurpenningen betreffen dus in beginsel persoonlijke, niet-verifieerbare schulden van de schuldenaar, die de schuldenaar uit de hem gelaten, niet tot de boedel behorende middelen (de VTLB) moet voldoen. Dit brengt ook met zich mee dat déze huurpenningen op grond van art .358 jo 299 Fw geen vorderingen zijn waarvoor een schone lei wordt verleend.

Beëindiging huurovereenkomst door de huurder/schuldenaar

De bewindvoerder (of de schuldenaar met machtiging van de bewindvoerder) kan de huur tussentijds opzeggen met inachtneming van de opzegtermijnen van Boek 7 BW, waarbij een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn (art. 305 lid 1 Fw).

Beëindiging huurovereenkomst door de verhuurder

Voor beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder wegens het niet-nakomen van financiële verplichtingen wordt er een onderscheid gemaakt tussen twee categorieën.

  1. Huurachterstanden die zijn ontstaan vóór de uitspraak van de Wsnp (art. 305 lid 2 Fw): wanneer het gaat om de huur van woonruimte vormen deze achterstanden gedurende de Wsnp geen grond voor tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder. Een voor de Wsnp gewezen ontruimingsvonnis ter zake van niet-nakoming van financiële verplichtingen kan niet ten uitvoer worden gelegd. De huurovereenkomst wordt ondanks de ontbinding of opzegging van de huurovereenkomst vóór de uitspraak van de Wsnp voor de duur van de Wsnp verlengd, mits de schuldenaar de huurpenningen nadien steeds tijdig betaalt. Voor de huur van bedrijfsruimte geldt de uitzondering niet.
  2. Huurachterstanden die gedurende de Wsnp worden opgebouwd (art. 305 lid 3 Fw): deze achterstanden vormen wél een grond voor tussentijdse beëindiging (opzegging óf ontbinding) van de huurovereenkomst door de verhuurder met, in geval van opzegging, in achtneming van de overeengekomen of gebruikelijke opzegtermijn.

De verhuurder kan de huurovereenkomst wél opzeggen of ontbinden wanneer de tekortkomingen van de huurder gelegen zijn in andere dan financiële verplichtingen die uit de huurovereenkomst voortvloeien, bijvoorbeeld illegale onderverhuur of het veroorzaken van overlast. Het is daarbij niet relevant of deze tekortkomingen zijn ontstaan voor of na de uitspraak van de Wsnp.

Wieringa Advocaten is u graag van dienst

Als u verhuurder bent en op uw huurder de Wsnp van toepassing is verklaard, of als u huurder bent en op uw verhuurder de Wsnp van toepassing is verklaard, heeft dat grote gevolgen voor u. Enkele belangrijke aspecten zijn hierboven toegelicht. In de faillissementswet is gepoogd tegemoet te komen aan de belangen van zowel de boedel als de verhuurder. Het is dus zaak om u als (ver)huurder te vergewissen van uw belangen en rechten. Is of gaat uw (ver)huurder failliet? Of hebt u vragen over andere onderwerpen waarbij huur en faillissement samenkomen? Neem dan gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten is u graag van dienst!

Huurrecht en surseance

De meeste ondernemers hebben linksom of rechtsom te maken met huur en komen vroeg of laat ook in aanraking met het faillissementsrecht. Om u nader te informeren over de combinatie van deze twee belangrijke onderwerpen schrijven wij de Serie huurrecht en faillissement. In deze blog behandelen wij de positie van zowel de huurder als de verhuurder in geval aan één van beide partijen surseance van betaling is verleend.

Surseance van betaling

De surseance van betaling (kortweg: “surseance”) is een door de rechtbank verleend algemeen uitstel van betaling in het belang van de schuldenaar en van zijn schuldeisers. Surseance is bedoeld voor tijdelijke liquiditeitsproblemen, die in beginsel op korte termijn op te lossen zijn, en is gericht op de instandhouding van de onderneming van de schuldenaar. Dit in tegenstelling tot het faillissement, dat gericht is op het te gelde maken van het vermogen van de schuldenaar en de verdeling van die opbrengst over de schuldeisers. Surseance is juist bedoeld om een dreigend faillissement af te wenden.

Surseance kan leiden tot gehele of gedeeltelijke voldoening van schuldeisers, een onderhands danwel een gerechtelijk akkoord, of, wanneer het voorgaande niet kan worden bereikt, faillietverklaring.

Vrijwel direct na het verzoek daartoe door de schuldenaar verleent de rechtbank voorlopige surseance en benoemt zij een bewindvoerder, die samen met de schuldenaar het beheer over diens zaken zal voeren, en een rechter-commissaris, die de bewindvoerder van advies voorziet.

De surseance wordt ex artikel 217 Fw geacht te zijn ingegaan bij de aanvang van de dag waarop zij voorlopig is verleend. Na de aanvang van de surseance verliest de schuldenaar het vrije beheer en de vrije beschikking over zijn vermogen en is hij slechts nog samen met de bewindvoerder beschikkingsbevoegd (artikel 228 lid 1 Fw).

In veel gevallen zal de schuldenaar ofwel in de hoedanigheid van huurder, ofwel in de hoedanigheid van verhuurder een huurovereenkomst zijn aangegaan. Afhankelijk van de concrete omstandigheden zal in de ene situatie het voortzetten van de huur, en in de andere situatie het beëindigen van de huur voor de continuïteit van de onderneming vaak van groot belang zijn.

Surseance van de verhuurder

Wanneer aan de verhuurder surseance van betaling wordt verleend, geldt de hoofdregel van artikel 236 Fw, die vergelijkbaar is met het voor faillissement geldende artikel 37 Fw en geldt voor alle wederkerige overeenkomsten die nog niet (volledig) zijn nagekomen. Over de situatie waarin de verhuurder in staat van faillissement verkeert, schreven wij eerder deze blog.

In geval van surseance van de verhuurder kan de huurder op grond van artikel 236 Fw aan de verhuurder én de bewindvoerder een redelijke termijn stellen waarbinnen de verhuurder én de bewindvoerder dienen te verklaren of zij de overeenkomst gestand zullen doen. Verklaren zij dit niet, dan verliezen de verhuurder en de bewindvoerder het recht om van de huurder nakoming (onder meer betaling van de huurpenningen) te vorderen. De huurder kan de huurovereenkomst dan (gedeeltelijk) ontbinden.

Anders dan bij faillissement is de verhuurder niet altijd verplicht om zekerheid voor nakoming te stellen wanneer hij de overeenkomst wél gestand wil doen, maar slechts indien de huurder dat verlangt (artikel 236 lid 2 Fw).

Vanaf het moment dat de bewindvoerder medewerking verleent aan nakoming van de huurovereenkomst zijdens de verhuurder, heeft de huurder een boedelvordering op de verhuurder. Dit geldt ook indien de huurder (nog) geen termijn heeft gesteld en de verhuurder en de bewindvoerder de overeenkomst nog niet gestand hebben gedaan (Zie HR 22 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6123). Nu de prestatie van de verhuurder veelal zal bestaan uit het verschaffen van huurgenot en het verrichten van (klein) onderhoud, zal de (geldelijke) boedelvordering van de huurder veelal beperkt blijven.

Surseance van de huurder

Vergelijkbaar met de situatie in faillissement kan de schuldenaar die huurder is, de huur vanaf de aanvang van de surseance op grond van artikel 238 Fw met medewerking van de bewindvoerder tussentijds opzeggen met inachtneming van de overeengekomen of de gebruikelijke termijn, waarbij een opzegtermijn van drie maanden in ieder geval voldoende is. Wanneer er huurpenningen vooruit zijn betaald, kan de huur niet eerder worden opgezegd dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaatsgehad, eindigt. Vanaf de aanvang van de surseance is de huurprijs een boedelschuld.

De regeling van artikel 238 Fw verschilt op twee punten van artikel 39 Fw:

  1. De schuldenaar die een huurder is kan de huurovereenkomst tussentijds met een korte termijn van (doorgaans) drie maanden enkel opzeggen met medewerking van de bewindvoerder ex. artikel 228 Fw (en vice versa). In faillissement kan de curator zelfstandig de huurovereenkomst van de huurder opzeggen.
  2. De verhuurder heeft geen bijzondere opzeggingsmogelijkheid in het geval dat aan zijn huurder surseance is verleend, omdat het toekennen van dit recht aan de verhuurder volgens de wetgever de boedel in ernstige mate zou kunnen benadelen.

Artikel 238 Fw is ook van toepassing op roerende zaken, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2005.

Wieringa Advocaten is u graag van dienst

Als u verhuurder bent en aan uw huurder is surseance verleend, of als u huurder bent en aan uw verhuurder is surseance verleend, heeft dat grote gevolgen voor u. Enkele belangrijke aspecten zijn hierboven toegelicht. In de faillissementswet is gepoogd tegemoet te komen aan de belangen van zowel de boedel als de verhuurder. Het is dus zaak om u als (ver)huurder te vergewissen van uw belangen en rechten. Is of gaat uw (ver)huurder failliet? Of hebt u vragen over andere onderwerpen waarbij huur en faillissement samenkomen? Neem dan gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten is u graag van dienst!

Contracteerplicht voor banken ten aanzien van niet-consumenten?

Het beginsel van contractsvrijheid brengt mee dat iedereen – ook een bank – het recht heeft om niet een contractuele relatie met een ander aan te gaan. Voor banken geldt echter dat dit recht in sommige gevallen kan worden begrensd: in geval van consumenten geldt bijvoorbeeld dat een bank op grond van Artikel 4:71f Wft verplicht is een betaalrekening aan te bieden, tenzij een van de weigeringsgronden van artikel 4:71g Wft van toepassing is. Hoewel deze regelgeving niet van toepassing is op rechtspersonen, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 november 2021 dat een bank gelet op haar bijzondere zorgplicht onder bijzondere omstandigheden ook kan worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een rechtspersoon.

Casus

Het ging in deze zaak om een door een groep van rechtspersonen geëxploiteerd ontmoetingscentrum genaamd Saunaclub Yin Yang. Tegen betaling van een entreegeld kunnen bezoekers gebruikmaken van de in de club aanwezige voorzieningen en, al dan niet tegen onderlinge betaling, seks hebben met andere bezoekers. De saunaclub bankierde sinds de oprichting in 1994 bij ING Bank N.V. De saunaclub had meerdere zakelijke bankrekeningen en had daarnaast in 2008 een “Overeenkomst Verpakt Afstorten” met ING gesloten, op grond waarvan de saunaclub contant geld in speciale sealbags bij ING kon storten.

Naar aanleiding van een doorzoeking van de club door de politie in 2016 en een opvolgend klantonderzoek door ING heeft ING begin 2017 de geldstortingsovereenkomst met de saunaclub opgezegd. Wegens een gebrek aan vertrouwen heeft ING vervolgens ook de gehele bankrelatie met de saunaclub beëindigd. ING stelt dat zij in onvoldoende mate kan voldoen aan de verplichtingen die zij heeft op grond van de Wft en de Wwft, omdat er in verhouding tot het bedrag aan pintransacties over de periode van één jaar (€ 920.257,38) een groot bedrag aan contant geld middels grote coupures op de rekeningen is gestort (€ 4.839.802,77) en dat de saunaclub onvoldoende gegevens heeft aangeleverd om de herkomst van de gelden te achterhalen, waardoor ING niet kan garanderen dat haar rekeningen niet worden gebruikt voor witwassen van illegaal verkregen gelden.

Procesverloop

Tussen 2017 en 2019 heeft de saunaclub maar liefst vijf kort geding-procedures tegen ING aanhangig gemaakt, waarin (destijds) recente ontwikkelingen in de zaak er telkens toe leidden dat het oordeel van de voorzieningenrechter (danwel van het Hof in appel) dan weer in het voordeel van de saunaclub, dan weer in het voordeel van ING werd beslist. Deze ontwikkelingen bestonden er onder meer uit dat het Openbaar Ministerie voornemens was de bestuurders van de saunaclub te vervolgen voor witwassen en het uitvoeren van wisseltransacties zonder vergunning, vervolgens uit het strafrechtelijk onderzoek toch niet bleek van witwassen, de strafzaak is geseponeerd en de bestuurders een schikking hebben getroffen voor het wisselen van contant geld zonder vergunning.

In voornoemde periode heeft de saunaclub zijn compliance verbeterd, hebben medewerkers een Wwft-cursus gevolgd, worden girale betalingen gestimuleerd en worden biljetten van € 200 en € 500 niet meer geaccepteerd. Ondanks zijn pogingen is de saunaclub er niet in geslaagd om betaalrekeningen bij andere banken te openen.

Hoger beroep

In onderhavige procedure wordt ervan uitgegaan dat de contractuele relatie tussen ING en de saunaclub reeds is beëindigd en vordert de saunaclub herstel van de bankrelatie en de afstortingsovereenkomst.

Het Hof komt tot het oordeel ING niet kan worden verplicht om een geldstortingsovereenkomst met de saunaclub aan te gaan, omdat ING het risico op witwassen op dat moment redelijkerwijs te groot kan achten (de legitimatie van klanten wordt niet gecontroleerd, 80% van de entreegelden wordt contant betaald, de saunaclub opereert in de “integriteitsgevoelige relaxbranche”) en de saunaclub ook kan deelnemen aan het maatschappelijk verkeer zonder geldstortingsfaciliteit. Op welke wijze de saunaclub dan jaarlijks 4.8 miljoen aan contanten in het maatschappelijk verkeer moet brengen, laat het Hof in het midden.

ING kan wel worden verplicht om een betaalrekening aan de saunaclub te verstrekken, nu het voor de saunaclub onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer zonder betaalrekening bij een bank, de saunaclub niet bij andere banken terecht kan en ING onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan het objectief gerechtvaardigd is dat zij het vertrouwen heeft verloren dat vereist is voor het aanbieden van een betaalrekening zonder faciliteiten voor het storten van contant geld.

Hoge Raad

De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel van het Hof en motiveert summier. Hij volgt het Hof in het oordeel dat banken op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten kunnen worden verplicht een betaalrekening aan te bieden. Er dient een belangenafweging plaats te vinden, waarbij aan het gegeven dat het zonder bankrekening vrijwel onmogelijk is om aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen en om een bedrijf te exploiteren veel gewicht toekomt.

Algemene contracteerplicht?

ING heeft nog aangevoerd dat het oordeel van het Hof er de facto toe leidt dat banken ook ten aanzien van niet-consumenten een contrateerplicht hebben, omdat iedere rechtspersoon immers hetzelfde belang heeft bij een betaalrekening. De Hoge Raad gaat niet op deze klacht in onder verwijzing naar art. 81 lid 1 RO. Advocaat-Generaal T. Hartlief bespreekt deze klacht wel in r.o. 4.35 t/m 4.40 van zijn conclusie, en stelt dat slechts in een beperkt aantal gevallen sprake zal zijn van dermate bijzondere omstandigheden zoals de onderhavige, dat op grond daarvan een contracteerplicht van de bank zal worden aangenomen.

De “dermate bijzondere omstandigheden” náást het feit dat onmogelijk is om zonder betaalrekening een bedrijf te exploiteren, waren er echter slechts in gelegen dat de saunaclub bij andere banken niet terecht kon, hij geen faciliteiten bij ING had om contant geld te storten, aan een betaalrekening zonder stortingsfaciliteit een minder groot risico op witwassen was verbonden en er tot slot onevenredigheid tussen de belangen van de saunaclub en ING bestonden.

Hieruit zou men kunnen afleiden dat de bank verplicht is om aan elke rechtspersoon die bij geen andere bank terecht kan een betaalrekening zonder stortingsfaciliteit te bieden. Het valt dan ook op dat de Hoge Raad op dit punt geen oordeel heeft gegeven.

Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie

Op 28 juni 2021 is het wetsontwerp met bijbehorende memorie van toelichting voor de tijdelijke wet transparantie turboliquidatie gepubliceerd. In deze blog bespreken wij de huidige wettelijke regeling, de problemen die bij deze regeling spelen en de voorgestelde oplossing voor die problematiek.

Huidige regeling

Het wetsvoorstel ziet op de (tijdelijke) wijziging van de regels omtrent turboliquidatie: de ontbinding op eigen initiatief van rechtspersonen zonder baten in de zin van artikel 2:19 lid 1 onderdeel a en lid 4 BW. Op grond van lid 4 van dat artikel valt het tijdstip van ontbinding samen met de beëindiging van de rechtspersoon indien de rechtspersoon geen baten heeft op het tijdstip van ontbinding, ongeacht of de rechtspersoon nog schulden heeft. Het bestuur hoeft in dit geval geen verantwoording af te leggen en zij dient enkel opgaaf van het gebrek aan baten bij de registers te doen.

Als er wel baten zijn op het tijdstip van ontbinding, blijft de rechtspersoon na ontbinding voortbestaan voor zover dat nodig voor de vereffening ervan (artikel 2:19 lid 5 BW). In dat geval wordt er een vereffenaar aangewezen, worden schulden betaald, rechtsbetrekkingen afgewikkeld en wordt een eventueel overschot uitgekeerd aan rechthebbenden. De regeling van de vereffening gaat er vanuit dat alle schulden kunnen worden voldaan of dat schulden tegen finale kwijting kunnen worden voldaan. Wanneer dat niet lukt en wanneer blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, dient de vereffenaar op grond van artikel 2:23a lid 4 BW het faillissement van de rechtspersoon aan te vragen. Daarnaast geldt voor de vereffenaar de verplichting om rekening en verantwoording af te leggen als een overschot resteert en is er een mogelijkheid voor schuldeisers om daartegen in verzet te komen.

Problemen

Omdat de rechtspersoon automatisch wordt beëindigd als deze op het moment van ontbinding geen baten meer heeft, kan dit automatisme tot gevolg hebben dat malafide bestuurders bewerkstelligen dat de rechtspersoon geen baten meer heeft ten tijde van ontbinding, zodat de rechtspersoon ophoudt te bestaan zonder dat zij verantwoording hoeven af te leggen. Hierdoor kan het zijn dat bestuurders de aanwezige activa wegsluizen en vervolgens de rechtspersoon zonder baten, maar met meerdere schulden, ophoudt te bestaan. Schuldeisers van deze rechtspersoon beschikken veelal niet over voldoende inzicht in de laatste financiële stand van zaken om een actie tegen de turboliquidatie of tegen het bestuur van de geturboliquideerde rechtspersoon in te stellen.

Problemen verergerd door Corona – Reden en doel invoering tijdelijke wijziging

De Memorie van Toelichting geeft aan dat veel ondernemers door de gevolgen van de coronapandemie overwegen gebruik te maken van turboliquidatie. Als gevolg van een toename van het gebruik van de regeling bestaat ook de verwachting dat het misbruik van de regeling of het onrechtmatig danwel frauduleus handelen van bestuurders zal toenemen. Om onder meer de rechtsbescherming van schuldeisers te verbeteren is het van belang om nu de tijdelijke wijziging in te voeren, zo staat in de memorie van toelichting. Naast het verbeteren van de rechtsbescherming van schuldeisers noemt de memorie van toelichting als beoogde doelen het vergroten van de transparantie van de regeling, het effectief bestrijden van misbruik en het vergroten van vertrouwen in de regeling, waardoor het gebruik van de regeling gefaciliteerd wordt en daarmee kan worden voorkomen dat schulden oplopen of dat deze schulden uiteindelijk leiden tot een faillissement.

Als reden voor de tijdelijke wijziging van deze wet wordt genoemd dat de verwachting bestaat dat na twee jaar er geen sprake meer zal zijn van directe economische effecten als gevolg van de uitbraak van het covid-19 virus. De memorie van toelichting geeft echter niet weer hoe deze tijdelijke invoering in verband met de corona-pandemie zich verhoudt met het feit dat deze wetswijziging al in oktober 2019 – dus ver voor de uitbraak van corona – aangekondigd was.

Voorstel

Met het wetsvoorstel worden na artikel 19a twee artikelen ingevoegd:

In artikel 19b wordt een verplichting opgenomen voor het bestuur van een rechtspersoon die is geturboliquideerd om binnen tien dagen na de ontbinding een aantal stukken bij de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven te deponeren. Hiertoe behoort onder meer een slotbalans, een staat van baten en lasten, een opgave van redenen voor het ontbreken van baten en jaarrekeningen inzake de boekjaren die voorafgaand aan het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden reeds eerder gedeponeerd hadden moeten worden.

Het niet-nakomen van de verplichting om deze stukken te deponeren wordt strafbaar gesteld in de Wet op de Economische Delicten.

Onverwijld nadat deze deponeringen zijn gedaan, doet het bestuur daarvan mededeling aan de schuldeisers, tenzij het bestuur niet over gegevens beschikt die daarvoor nodig zijn. Deze mededeling is vormvrij en het bestuur mag uitgaan van de contactgegevens die zich in de administratie van de rechtspersoon bevinden. Deze mededelingsplicht roept geen plicht in het leven om onderzoek te doen naar de contactgegevens van de schuldeisers en naar de juistheid ervan. Omdat deze bekendmakingsplicht niet strafrechtelijk wordt gehandhaafd en het bestuur in theorie zou kunnen volstaan met het bellen van enkele schuldeisers aan de hand van een verouderde crediteurenlijst, zetten wij vraagtekens bij de effectiviteit van de invoering van deze verplichting.

Deze verantwoordings- en bekendmakingsplicht geldt ongeacht of de beëindigde rechtspersoon schulden achterlaat of niet.

Met behulp van deze gedeponeerde stukken kunnen schuldeisers een beter beeld vormen van de actuele financiële situatie van hun schuldeiser en kunnen zij beter inschatten of zich onregelmatigheden hebben voorgedaan in het zicht van ontbinding of dat er slechts sprake is geweest van betalingsonmacht. Volgens de memorie van toelichting draagt dit bij aan de beoordeling of en, zo ja, welke route tot herstel de schuldeiser kan en wil bewandelen.

In artikel 19c wordt een bestuursverbod opgenomen in geval een rechtspersoon is ontbonden door een ontbindingsbesluit of een beschikking door de kamer van koophandel en gelijktijdig is beëindigd wegens het ontbreken van baten, terwijl meerdere schuldeisers onbetaald zijn gelaten. Dit verbod kan worden verzocht door het OM in een reguliere civiele verzoekschriftprocedure.

Lastenverzwaring

Vooral voornoemde verantwoordingsplicht betekent een lastenverzwaring voor rechtspersonen, maar gelet op de verbetering van de rechtsbescherming van met name schuldeisers, wordt deze lastenverzwaring volgens de memorie van toelichting aanvaardbaar geacht.

Deze lastenverzwaring is aanvaardbaar, omdat het bestuur op grond van artikel 2:10 BW al verplicht was om een staat van baten en lasten op te stellen en bovendien al verplicht was om jaarrekeningen openbaar te maken. Nieuw is dat het bestuur met betrekking tot de opgave van redenen waarom er geen baten en eventueel wel schulden zijn een beknopte toelichting moet geven op wat grotendeels al uit de gedeponeerde financiële stukken blijkt.

Een verantwoording voor de verzwaring van administratieve lasten is volgens de memorie van toelichting ook gelegen in de beperkte tijd die met het opstellen, deponeren en bekendmaken van de stukken gemoeid is. Dit zou slechts 15 minuten bedragen als er geen feitelijke vereffening heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de verbinding en 1 uur als die wel heeft plaatsgevonden. Als gemiddelde tijd wordt dan 37,5 minuten genomen en met een uurtarief van gemiddeld 47 euro voor leidinggevenden en managers komt dit neer op 29.4 euro per uur voor het voldoen aan de voorgestelde verantwoordings- en bekendmakingsplicht. Niet bekend waar deze schatting van 15 minuten op gebaseerd is. Deze berekening lijkt uit de lucht gegrepen en is vervreemd van de praktijk, waarin het opstellen van een jaarrekening in ieder geval een veelvoud van 15 minuten in beslag neemt.

Tot slot

Wordt u geconfronteerd met een geturboliquideerde schuldenaar of overweegt uw vennootschap over te gaan tot een turboliquidatie, neemt u dan gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.

Aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden – Beklamel-norm

In beginsel is een bestuurder als vertegenwoordiger van een B.V. niet aansprakelijk jegens derden wanneer de vennootschap verplichtingen jegens die derden niet nakomt. Het uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken, indien de bestuurder van de vennootschap op grond van een onrechtmatige daad naast de vennootschap zelfstandig aansprakelijk kan worden gesteld door onbetaalde crediteuren van de vennootschap. Deze aansprakelijkheid van een bestuurder jegens derden wordt de externe bestuurdersaansprakelijkheid genoemd.

Beklamel-norm Hoge Raad

Een van de varianten van externe bestuurdersaansprakelijkheid betreft de aansprakelijkheid aan de hand van de Beklamel-norm. Voor de beoordeling van deze vorm van externe bestuurdersaansprakelijkheid heeft de Hoge Raad in het Beklamel-arrest (HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286) de volgende maatstaf geformuleerd:

“of [de bestuurder] bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van [de vennootschap] wist, of er niet aan behoefde te twijfelen (redelijkerwijze behoorde te begrijpen), dat [de vennootschap] niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die [de derde] ten gevolge van die wanprestatie zou lijden.”

Peildatum

De Beklamel-norm ziet op situaties waarin de bestuurder namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan waaruit voor de vennootschap verplichtingen voortvloeien die zij niet nakomt. Bij een dreigende insolventie is voor de aansprakelijkheid van bestuurders van de vennootschap met name de Beklamel-peildatum van belang: vanaf deze peildatum is voorzienbaar of had voorzienbaar moeten zijn dat de vennootschap redelijkerwijs niet meer zal kunnen voldoen aan de nieuwe verplichtingen en ook geen verhaal meer zal bieden voor de door deze wanprestatie veroorzaakte schade. De grens tussen enerzijds het aangaan van nieuwe verplichtingen in de ijdele hoop op betere tijden en anderzijds riskante maar geslaagde reddingspogingen, is echter zeer lastig vast te stellen.

Ook wetenschap van schade vereist

Niet alle nieuwe verplichtingen die worden aangegaan na de Beklamel-peildatum leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Uit het arrest RCI/Kastrop blijkt dat het aangaan van nieuwe verplichtingen waarvan de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen, pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder kan leiden indien hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van deze verplichting schade zou leiden. Het enkele feit dat de vennootschap wanpresteert en de schuldeiser daardoor bijvoorbeeld in een slechtere zekerheidspositie verkeert, impliceert nog niet dat de schuldeiser dientengevolge ook schade leidt.

Kennisvoorsprong bestuurder

Bij aansprakelijkheid op grond van het Beklamel-criterium komt het aan op een verschil in kennis tussen de bestuurder en de wederpartij van de vennootschap. Indien de bestuurder beschikt over zodanige informatie dat hij weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de daaruit voortvloeiende schade, handelt hij onrechtmatig door de overeenkomst aan te gaan, zonder die informatie te delen namens de vennootschap. Daardoor wordt immers ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid van die vennootschap gewekt (Hof Arnhem-Leeuwarden 4 december 2018).

De Beklamel-regel heeft als gevolg dat wanneer bestuurders het risico nemen nieuwe verplichtingen aan te gaan zonder transparante informatie te vertrekken over de (ongunstige) financiële toestand van de BV, zij ook bewust het risico nemen persoonlijk aansprakelijk te worden gehouden als de BV insolvent wordt.

Tot slot

Deze blog is onderdeel van de Serie bestuurdersaansprakelijkheid .

Als u vragen hebt over bestuurdersaansprakelijkheid, neem dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren van bestuurders over het beperken van aansprakelijkheidsrisico’s en het procederen aan zowel de kant van de bestuurder als diens wederpartij. Wij zijn u graag van dienst.

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.
Schrijf u in voor onze nieuwsbrief