De kogel is door de kerk: op 1 januari 2024 treedt de Omgevingswet in werking Posted on 16 maart 202324 maart 2023 by Janneke Sinnige De Omgevingswet bundelt 26 wetten en honderden andere regelingen voor onder meer ruimtelijke ordening, infrastructuur, milieu en water. Het wetsvoorstel werd op 17 juni 2014 ingediend bij de Tweede Kamer. Op de kop af 10 jaar later treedt de wet in werking. Doelen Omgevingswet De regering beschrijft verschillende doelen van de Omgevingswet: Betere mogelijkheden voor een integraal beleid bieden, Betere bruikbaarheid van het omgevingsrecht; Substantiële vereenvoudiging in het omgevingsrecht. Volgens de regering worden met de Omgevingswet plannen en vergunningen zo veel mogelijk gebundeld en worden procedures sneller. Naar schatting 50.000 bestemmingsplannen en beheerverordeningen worden circa 400 omgevingsplannen. Dankzij deze bundeling worden kosten bespaard, onderzoekslasten beperkt en komen er betere mogelijkheden voor digitale vaststelling en beschikbaarheid van plannen, besluiten en onderzoeken. Uitstel, geen afstel De Omgevingswet is al in 2016 door de Eerste Kamer aangenomen. Daarbij dwong de senaat wel een aparte stemming af over de ingangsdatum. De inwerkingtreding van de Omgevingswet werd keer op keer uitgesteld omdat de Eerste Kamer nog grote uitvoeringsproblemen voorzag. De wet zou oorspronkelijk in 2018 in werking treden, maar dat werd niet gehaald. Ook een invoering in 2019 bleek niet haalbaar. Daarop werd de invoering uitgesteld tot 2021, vervolgens werd het 1 januari 2022. Daarna werd het 1 juli 2022, toen 1 oktober 2022, toen 1 januari 2023, toen 1 juli 2023 en nu is het dan toch echt zo ver: op 1 januari 2024 zal de Omgevingswet in werking treden. Digitaal Stelsel Omgevingswet het hete hangijzer Een belangrijk onderdeel van de Omgevingswet is digitalisering. Afdeling 20.5 van de Omgevingswet voorziet daarom in een Digitaal Stelsel Omgevingswet (DSO). De digitalisering omvat in het bijzonder twee aspecten. Ten eerste informatie-uitwisseling tussen burgers, bedrijven en overheden en ten tweede dat met één ‘klik op de kaart’ alle informatie beschikbaar is over de (kwaliteit van de) fysieke leefomgeving en alle regels die op die concrete locatie gelden of ruimtelijk beleid dat in uitvoering is (over het DSO schreven wij eerder een blog). Juist het DSO bleek de achilleshiel van de Omgevingswet. Minister De Jonge voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening had de Kamer op 26 januari jl. laten weten dat aan de voorwaarden voor een succesvolle invoering van de Omgevingswet kan worden voldaan op 1 januari 2024. Omdat de Kamer hiervan nog niet overtuigd was, vond er op 7 maart een debat plaats. De kritiek van een deel van de Kamer was dus vooral gericht op het DSO dat de uitvoering van de Omgevingswet technisch moet ondersteunen. Vier moties aangenomen Bij de hoofdelijke stemming op 14 maart jl. zijn vier moties aangenomen. De eerste ziet op een integraal financieel beeld voor gemeenten, provincies en omgevingsdiensten dat voor de zomer gereed moet zijn, de tweede ziet erop dat de regering zorg draagt dat voor inwerkingtreding van de Omgevingswet alle gemeenten een milieueffectrapportage maken (voor zover relevant) voor de omgevingsvisies en/of het omgevingsplan. De laatste twee zien, niet verwonderlijk, op digitale aangelegenheden: voor inwerkingtreding van Omgevingswet moeten betreffende websites (waaronder, maar niet uitsluitend, de websites van het DSO) minimaal voldoen aan alle eisen op niveau A en AA van de norm Web Content Accessibility Guidelines 2.1 en binnen het DSO moet het mogelijk worden om voornemens van besluiten te publiceren, vergelijkbaar met het voorontwerp van een bestemmingsplan, zodat er één vindplaats is voor alle voorgenomen besluiten waarover nog participatie moet plaatsvinden. Omgevingswet wondermiddel? Op 11 november 2011 schreven wij onze eerste blog over de Omgevingswet. In dat bericht werd een rapport van het Planbureau voor Leefomgeving (PBL) aangehaald. De conclusie van dit rapport was dat een vereenvoudiging van het omgevingsrecht planvorming maar beperkt goedkoper en sneller zal kunnen laten verlopen. De reden die het rapport gaf was dat met name de informele fase, waarbij betrokken partijen het ontwerp maken, de financiële aspecten uitwerken en draagvlak proberen te creëren, veel tijd kost. De onderzoekstijd die voortvloeit uit de wettelijke kaders is maar een beperkt onderdeel van de totale procesduur van gebiedsontwikkeling. Daarnaast zijn de beperkingen die het omgevingsrecht oplegt meer van invloed op het proces dan de complexiteit van de regelgeving. Het PBL sloot af met de conclusie dat als het daadwerkelijk het doel is om gebiedsontwikkeling fundamenteel eenvoudiger te maken, een andere vorm van wettelijke regeling niet voldoende is, maar de samenleving en overheid bereid moeten zijn om meer risico’s te aanvaarden. Deze conclusie blijft wat mij betreft staan. De Omgevingswet zal, vooral met een goed werkend DSO, het omgevingsrecht vereenvoudigen omdat (als het goed is) uiteindelijk met een druk op de knop alle geldende regelgeving voor een bepaald adres te vinden is. Volgens minister De Jonge is de Omgevingswet nodig voor de aanpak van de energietransitie, de klimaatadaptatie, de stikstofcrisis en de woningbouwopgave. Hij zal waarschijnlijk van een koude kermis thuis komen: geen van deze problemen werden door de regering in 2014 genoemd als reden voor de Omgevingswet. Gewoonweg omdat deze problemen destijds nog niet (zo) actueel waren of überhaupt bestonden. Sterker nog, de Omgevingswet gaat uit van het principe ‘decentraal, tenzij’. Kortweg komt dit erop neer dat veel zaken niet meer landelijk maar gemeentelijke geregeld zullen worden. De wens in Den Haag is nu juist dat het Rijk en de provincies ‘de regie’ weer nemen. Het eerste voorstel voor aanpassing van de Omgevingswet op dit punt, de Wet versterking regie volkshuisvesting is al in consultatie. Van een wet die niet geschreven is als oplossing voor problemen kan niet verwacht worden dat het een wondermiddel is. Bovendien is het zand in de molen bij gebiedsontwikkeling op dit moment het gebrek aan locaties, stijgende rente, hoge materiaal kosten, tekort aan vakmensen, gebrek aan ambtelijke en gerechtelijke capaciteit en de stikstof problematiek. Dit alles wordt met de Omgevingswet niet opgelost, maar nu minister De Jonge dit varkentje heeft gewassen kan hij zijn aandacht daar hopelijk op richten.
Wetsvoorstel versterking regie volkshuisvesting: versnelling woningbouwproductie gered? Posted on 3 maart 20233 maart 2023 by Janneke Sinnige Nederland staat voor een forse woningbouwopgave: in 2030 moeten ruim 900.000 nieuwe woningen gerealiseerd zijn. De bouwproductie moet dus aanzienlijk worden verhoogd. De huidige ontwikkeltijd van initiatief tot start bouw bedraagt gemiddeld tien jaar. Minister De Jonge van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening heeft op 19 januari 2023 een Plan van aanpak gepubliceerd voor het versnellen van de processen en procedures voor de realisatie van nieuwbouwwoningen. Een van de onderwerpen van het plan van aanpak is het aanpassen van wet- en regelgeving. Om dit te bereiken heeft minister De Jonge het wetsvoorstel Versterking regie volkshuisvesting in consultatie gebracht. Het wetsvoorstel regelt wijziging van verschillende wetten: de Algemene wet bestuursrecht, de Huisvestingswet 2014, de Woningwet, de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 en ook de Omgevingswet (verwachte datum inwerkingtreding 1 januari 2024). De wet moet er volgens de minister voor zorgen dat overheden het juiste gereedschap hebben om nu en in de toekomst te sturen op hoeveel, waar en voor wie gebouwd wordt. Wij bespreken een aantal onderwerpen uit het wetsvoorstel. Nieuwbouw: 40 procent betaalbare koop en middenhuur Een belangrijk doel van het wetsvoorstel is dat twee derde van de nieuwbouw betaalbaar moet zijn voor middeninkomens en lagere inkomens. Elke gemeente zou 40% van haar nieuwbouwopgave moeten invullen met betaalbare koopwoningen en middenhuurwoningen. In de toelichting bij het wetsvoorstel is opgenomen dat gemeenten die dit de laatste jaren te weinig hebben gedaan, vaak de grotere steden, hierin ‘een been moeten bijtrekken’. Een kanttekening hierbij is dat binnenstedelijk bouwen nu eenmaal duurder is dan in een weiland, zodat het niet eenvoudig is om binnenstedelijk betaalbare woningen te bouwen. Dit probleem wordt onderkend, zo liet gemeente Amsterdam recent weten dat bovenwettelijke duurzaamheidsprestaties niet meer afgedwongen worden bij nieuwbouw. Vanzelfsprekend helpt een dergelijke afschaling van de nieuwbouweisen om een businesscase rond te rekenen, maar uiteindelijk zal op het niveau van de verhoogde bouw- en materiaalkosten in combinatie met de grondprijzen gezocht moeten worden naar een balans waarin het mogelijk wordt om daadwerkelijk betaalbare woningen aan de voorraad toe te voegen. Centralisering In het wetsvoorstel krijgen overheden meer grip op hoeveel woningen en waar wordt gebouwd. De wet geeft zowel het Rijk als provincies de mogelijkheid om juridisch te sturen via instructies, bijvoorbeeld om een knoop door te hakken over een nieuwbouwlocatie. Volkshuisvesting wordt ook verankerd in de Omgevingswet. Daarmee wordt expliciet gemaakt dat de volkshuisvestelijke taak ter bevordering van voldoende woongelegenheid een taak is voor alle overheden. Een belangrijk element van het wetsvoorstel is dat de minister doorzettingsmacht wil om gemeenten en corporaties te laten bouwen volgens de in Den Haag afgesproken normen. Zo moeten gemeenten die minder sociale huurwoningen in hun voorraad hebben dan het landelijke gemiddelde gedwongen kunnen worden om 30 procent sociale huur in hun nieuwbouw opnemen. Het landelijk aandeel van sociale huurwoningen was in 2021 ongeveer 34 procent. Het is dus mogelijk dat met de komst van de wet dit aandeel iets daalt. Versnelling procedures: beroep in eerste en enige aanleg bij ABRvS De minister vindt het voor de daadwerkelijke realisatie van woningbouw belangrijk dat er snel duidelijkheid is van de rechter over besluiten over woningbouw. Bij algemene maatregel van bestuur zullen besluiten over woningbouw worden aangewezen waarvoor versnelde behandeling bij de bestuursrechter wenselijk is vanwege zwaarwegende maatschappelijke belangen (gedacht wordt aan ontwikkelingen vanaf 12 woningen). Om de gewenste versnelling te bereiken wordt een zelfde regime toegepast als bij bestemmingsplannen: beroep in eerste en enige aanleg bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in plaats van een ‘tussenstop’ bij de rechtbank. Ook doet de bestuursrechter binnen zes maanden na afloop van de beroepstermijn uitspraak en moeten de gronden van beroep binnen de beroepstermijn worden ingediend. Een soortgelijke regeling kennen we uit de Crisis- en herstelwet. Het is een mooi streven om procedures te willen versnellen en het wegnemen van een beroepsinstantie zal daar bij zaken die anders in hoger beroep zouden komen zeker aan bijdragen. Het is mij uit de toelichting bij het wetsvoorstel echter niet duidelijk geworden of is onderzocht of beroep in eerste aanleg bij de rechtbank een (belangrijke) afvangfunctie heeft. Met de voorgestelde wijziging zullen alle aangewezen zaken cumuleren bij de ABRvS, waar de doorlooptijd van procedures op dit moment al spaak lijkt te lopen. Met het wetsvoorstel is het dus vrijwel zeker dat procedures die niet een woningontwikkeling zullen behelzen nog meer vertraging zullen oplopen, het apparaat van de ABRvS is immers niet zomaar uitgebreid. Een ander aandachtspunt is samenhangende besluitvorming. Immers, als woningbouw mogelijk kan worden gemaakt door uitplaatsing van een bedrijf, maar voor het betreffende bedrijf moet op de nieuwe locatie nog een juridisch-planologische procedure doorlopen worden, dan is de vraag welke procedure van toepassing is op die laatste locatie. Als in die procedure vertraging ontstaat belemmert dat immers ook de woningontwikkeling, terwijl het besluit daarop niet ziet en waarschijnlijk formeel dus niet onder de versnellingscategorie valt. Tot slot is er het meer elementaire punt dat er verschil in rechtsbescherming ontstaat in gevallen waarin er aangewezen besluit over woningbouw (voorlopig 12 woningen) ter discussie staat, waar beroep in één instantie mogelijk is en andere besluiten, bijvoorbeeld over de ontwikkeling van 11 woningen, waarbij beroep in twee instanties de norm blijft. Een kleinere ontwikkeling kent dan meer rechtsbescherming. Urgentieregeling Gemeenten worden verplicht in hun huisvestingsverordening een urgentieregeling vast te stellen, waarbij ze verplicht een aantal landelijk geldende categorieën ‘urgent woningzoekenden’ opnemen. Dit lijkt overigens meer een uniformering van lokaal beleid dan dat het nieuw is. Neem als (extreem) voorbeeld Amsterdam, uit recent bekendgemaakte cijfers blijkt dat in 2021 van de 7.000 vrijgekomen sociale huurwoningen er 23 naar woningzoekenden gingen die geen beroep op een voorrangsregeling of urgentie konden doen. Ook in andere gemeenten is veelal bepaald wie met urgentie of voorrang aanspraak kan maken op een sociale huurwoning. Volkshuisvestingsprogramma’s Aan de Omgevingswet wordt met het wetsvoorstel een verplichting opgenomen om nationale, provinciale en gemeentelijke Volkshuisvestingsprogramma’s vast te stellen toegevoegd. Rijk, provincies en gemeenten dienen op basis van onderzoek naar de actuele woonbehoefte, hun beleid voor woningbouw en locaties te concretiseren. In de Volkshuisvestingsprogramma’s leggen de overheden hun ambities neer om de doelen en opgaven van het volkshuisvestelijk beleid te behalen. Volkshuisvestingsprogramma’s zien op een periode van tenminste vijf jaar. De bedoeling van het wetsvoorstel is dat gemeenten, provincies en Rijk als één overheid gezamenlijk werken aan de doelen van de volkshuisvesting en dat ze duidelijk maken welke maatregelen ze daarvoor moeten nemen. Dit wetsvoorstel regelt dat de gemeentelijke Volkshuisvestingsprogramma’s vervolgens hun doorwerking krijgen in de lokale prestatieafspraken tussen gemeenten, huurdersorganisaties en woningcorporaties. Indien een geschil ontstaat bij het maken en/of het uitvoeren van deze lokale prestatieafspraken, kunnen alle partijen dit geschil voorleggen aan de minister voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening. Op basis van het advies van een onafhankelijke adviescommissie doet de minister vervolgens een bindende uitspraak. Waar nu de lokale Prestatieafspraken het resultaat zijn van onderhandelingen tussen gemeente, woningcorporatie(s) en huurdersorganisatie(s), lijkt het er dus op dat het met het wetsvoorstel meer ‘tekenen bij het kruisje’ wordt. Immers, van Rijksniveau rolt het Volkshuisvestingsprogramma omlaag, daar kan vervolgens in de lokale Prestatieafspraken niet zomaar meer van afgeweken worden. Woningcorporaties en huurdersorganisaties krijgen dus minder te zeggen. Met name voor huurdersorganisaties zal dit een verandering zijn. Waar zij zich eerder voor hun achterban met name (ook) voor betaalbaarheid hard maakten, zal met de dwingende bouwambitie met name beschikbaarheid de Prestatieafspraken kleuren. Dit zal uiteindelijk altijd ten kosten gaan van de betaalbaarheid. Een ander wijziging lijkt de democratische legitimatie van de Prestatieafspraken. De Volkshuisvestingprogramma’s worden vastgesteld door burgemeester en wethouders, terwijl de gemeenteraad de Woonvisie en Huisvestingsverordening vaststelt, die op dit moment bij de lokale Prestatieafspraken leidend zijn. Een gemeenteraadslid is een gekozen volksvertegenwoordiger, met het wetsvoorstel heeft een burger dus uiteindelijk minder directe invloed op het lokale volkshuisvestingbeleid. Participatie In een eerder blog beschreven wij dat participatie met de Omgevingswet verder wordt uitgebreid. Wat echter ontbrak in de Omgevingswet was een definitie van ‘participatie’, zodat het de vraag was hoe participatie er in de praktijk uit zou moeten zien om te voldoen aan de nieuwe voorschriften. Met het wetsvoorstel wordt alsnog een definitie van participatie aan de Omgevingswet toegevoegd: “participatie: het in een vroegtijdig stadium gelegenheid bieden aan burgers, bedrijven, maatschappelijke organisaties en bestuursorganen te worden betrokken bij de voorbereiding van besluitvorming over een project of activiteit.” Het idee is dat participatie in de voorbereidingsfase van een project of activiteit bijdraagt aan een zorgvuldige besluitvorming en ook tijdwinst kan opleveren. Echter, onduidelijkheid over wat onder participatie wordt verstaan kan verkeerde verwachtingen wekken en daardoor later in proces juist leiden tot (extra) bezwaar- en beroepsprocedures en daarmee ook tot langere doorlooptijden van bijvoorbeeld woningbouwprojecten. Om die reden is alsnog een omschrijving van participatie in de Omgevingswet opgenomen. Of dit nu het verschil zal maken valt te betwijfelen, maar duidelijkheid is altijd goed. Conclusie Met het wetsvoorstel wordt de regie van de volkshuisvesting minder een lokale en meer een regionale en landelijke aangelegenheid. Dat zal op lokaal niveau wel eens minder gewenste gevolgen kunnen hebben, maar de huidige wooncrisis laat zien dat de manier waarop de regie volkshuisvesting op dit moment is vormgegeven niet werkt. Verandering is wenselijk, maar op het wetsvoorstel is op dit punt nog wel het een en ander aan te merken. Een belangrijk knelpunt op dit moment is bovendien de krapte van de ambtelijke capaciteit. Die wordt met dit wetsvoorstel niet aangepakt. Het doel van het verkorten en vereenvoudigen van de procedures is ook een goed streven. Met de voorgestelde wijzigingen zouden de doorlooptijden van bestuursrechtelijke procedures kunnen worden verkort, al maakt het voorstel niet inzichtelijk wat de ‘afvang’ van beroep bij de rechtbank op dit moment is en hoe de capaciteit van de ABRvS zal worden uitgebreid om een (eventuele) toename van beroepsprocedures op te vangen. Het is dus nog maar vraag of de voorgestelde procedurele wijzigingen daadwerkelijk tot een versnelling van de lopende procedures zullen leiden. Opvallend is ook het verschil in rechtsbescherming: bij een project van (voorlopig) 11 woningen of minder is er beroep in een twee instanties, terwijl op een project van (voorlopig) 12 woningen of meer in een keer een klap wordt gegeven door de ABRvS. Uiteraard zijn er ook bedreigingen voor de woningbouwproductie, zoals de stijgende rente, hogere materiaalkosten, onvoldoende vakmensen en de stikstofproblematiek, die met het wetsvoorstel niet worden opgelost. Positief is de hernieuwde aandacht en energie die in de volkshuisvesting wordt gestoken. Verloop procedure wetsvoorstel Tot 30 maart 2023 kan door een ieder gereageerd worden op het wetsvoorstel. De wet zou 1 januari 2024 in werking moeten treden, maar mister De Jonge houdt er al rekening mee dat dit ook een jaar later kan worden. Gezien de timing van een en ander lijkt het bijkans onmogelijk dat 1 januari 2024 gehaald wordt, het wetsvoorstel moet na consultatie nog voor advies langs de Raad van State en door beide kamers. Overhaast te werk gaan is ook niet gepast: het wetsvoorstel brengt behoorlijke wijzigen aan in belangrijke onderwerpen als lokale verantwoordelijkheden en rechtsbescherming, zorgvuldigheid is geboden.
Streep door vrijstelling voor tijdelijke bouwactiviteiten Posted on 4 november 202227 november 2022 by Janneke Sinnige Al geruime tijd werd uitgekeken naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over het Porthos-project. Dit project maakt de opslag van CO2 uit het Rotterdamse havengebied in lege gasvelden onder de Noordzee mogelijk. De zaak is echter niet interessant vanwege het project, maar omdat via deze zaak de houdbaarheid van de vrijstelling voor tijdelijke bouwactiviteiten die sinds 1 juli 2021 werd geregeld in artikel 2.9a van de Wet natuurbescherming en artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming wordt getoetst. De Afdeling oordeelt in een tussenuitspraak van 2 november 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3159) dat deze vrijstelling niet voldoet aan het Europese Natuurbeschermingsrecht. De vrijstelling mag dus niet langer gebruikt worden bij bouwprojecten. De bouwvrijstelling Na de befaamde stikstof uitspraken van 29 mei 2019 de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2019:1604 en ECLI:NL:RVS:2019:1603, lees hier ons blog over deze uitspraken) is in de Wet natuurbescherming de bouwvrijstelling opgenomen. De bedoeling daarvan was dat bij de vergunningverlening voor een project geen rekening hoefde te worden gehouden met de stikstofuitstoot van bepaalde bouwactiviteiten, zodat het eenvoudiger werd vergunningen te verlenen voor bouw- en infrastructurele projecten. De Afdeling advisering van de Raad van State adviseerde destijds al om de regeling omtrent de vrijstelling te schrappen en een vrijstellingsregeling op te nemen die paste in het licht van een geloofwaardig en structureel pakket van maatregelen tot stikstofreductie. Daarop werd in de memorie van toelichting opgenomen dat het kabinet het uitgesloten acht dat het toelaten van tijdelijke emissies van activiteiten van de bouwsector met een partiële vrijstelling het bereiken van de instandhoudingsdoelstellingwet in de weg kan staan. Volgens de wetgever zou het totale pakket van maatregelen, samen met de autonome daling van de stikstof, op een landelijk ‘hoger schaalniveau’ tot een zodanig grote verbetering van de natuur zorgen, dat de stikstofgevolgen van activiteiten tijdens de bouwfase daartegen zouden wegvallen. Toets aan het Europese natuurbeschermingsrecht Anders dan het kabinet acht de Afdeling dus dat het totale pakket aan maatregelen onvoldoende borging biedt voor een generieke vrijstelling van bouwmaatregelen. De Afdeling overweegt dat uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat alleen toestemming voor een project mag worden gegeven als uit onderzoek blijkt dat zeker is dat individuele beschermde natuurgebieden daardoor geen schade oplopen. De beoordeling op een ‘hoger schaalniveau’ waar het kabinet van uitgaat gaat dus niet op, omdat niet naar het specifieke project en de gevolgen voor individueel beschermde gebieden wordt gekeken. Bovendien stelt de Afdeling dat maatregelen alleen in aanmerking mogen worden genomen als die maatregelen ook echt zijn uitgevoerd en de verwachte voordelen daarvan vaststaan. De maatregelen dat het kabinet heeft gebruikt als onderbouwing voor de bouwvrijstelling voldoen daar niet aan. Het overgrote deel van de maatregelen is namelijk nog niet uitgevoerd en bovendien heeft het kabinet het effect van een flink deel van de maatregelen niet zelf in de hand. De Afdeling gaat in op een aantal specifieke maatregelen, zoals de uitkoop van veehouderijen. Daarbij is het kabinet afhankelijk van de medewerking van ondernemers en daardoor is het onzeker of de uitstoot wel echt gaat dalen. Dit maakt dat de onderbouwing van de bouwvrijstelling niet voldoet aan de Europese rechtspraak die bepaalt dat vast moet staan dat een maatregel resultaat heeft voordat de negatieve gevolgen optreden door het gebruik van de bouwvrijstelling. Prejudiciële vraag Europees Hof In de uitspraak geeft de Afdeling aan zich te hebben beraden over de vraag of, gelet op de specifieke kenmerken van de activiteiten waarvoor de partiële bouwvrijstelling geldt, in dit geval toch een onderzoek op een hoger schaalniveau mocht worden uitgevoerd in plaats van een beoordeling op het niveau van individuele Natura 2000-gebieden. Dit geldt ook voor de vraag of in dit geval toch alvast mocht worden vooruitgelopen op de verwachte voordelen van maatregelen die nog niet zijn uitgevoerd. De Afdeling geeft aan deze vragen op dit moment – uitgaande van de regeling zoals die voorlag en zoals deze was onderbouwd – niet zelf met ‘ja’ kon beantwoorden. En hoewel de Afdeling erkent dat de algemene belangen in deze zaak zeer groot zijn, wordt op dit moment geen aanleiding gezien om hierover prejudiciële vragen aan het Europese Hof te stellen. Het staat volgens de Afdeling namelijk niet vast dat de verbetering van de natuur die optreedt door het hele pakket aan maatregelen zó groot is, dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door bouwactiviteiten niet van betekenis is. De onzekerheden over de verwachte voordelen van het maatregelenpakket zijn daarvoor volgens de Afdeling te groot. Daarbij speelt ook mee dat uit het onderzoek niet blijkt dat rekening is gehouden met het feit dat de partiële bouwvrijstelling onbeperkt kan worden gebruikt en niet alleen geldt voor woningbouwprojecten, maar bijvoorbeeld ook voor grote infrastructurele projecten. Mogelijkheden Kortom, er gaat een streep door de bouwvrijstelling. In het persbericht van de Afdeling bij de uitspraak is te lezen: “Hoewel de bouwvrijstelling daarmee van tafel is, betekent dat niet dat er nu een algehele bouwstop geldt.” Het sneuvelen van de bouwvrijstelling betekent dat initiatiefnemers van bouwprojecten net als in de situatie van vóór de bouwvrijstelling een voortoets uit kunnen voeren en als daaruit volgt dat significante gevolgen niet op voorhand op grond van objectieve gegevens kunnen worden uitgesloten, moet een passende beoordeling worden gemaakt (waarbij eventueel mitigerende maatregelen betrokken kunnen worden). Daarnaast kan voor projecten van groot openbaar belang toestemming worden gegeven als daarvoor geen alternatieven zijn en de natuurschade gecompenseerd wordt (de ADC-toets). Via de route van de voortoets gaat het Porthos-project. Er is in de procedure een rapport ingediend en uit dit rapport volgt volgens de initiatiefnemers dat het Porthos-project zowel in de bouwfase als in de gebruiksfase geen significante gevolgen zal hebben voor Natura 2000-gebieden. Dit rapport is echter te laat ingediend, zodat door de Afdeling in de tussenuitspraak is bepaald dat appellanten 6 weken krijgen om te reageren op het rapport. Daarna zal de Afdeling einduitspraak doen. Geen afstel maar uitstel Het voorgaande laat precies de moeilijkheid van de uitspraak zien. De geruststellende woorden van de Afdeling zijn juist, er geldt geen algehele bouwstop. De situatie is wel (weer) behoorlijk complex geworden. De uitspraak zal geen gevolgen hebben voor onherroepelijke omgevingsvergunningen die zijn uitgegaan van de bouwvrijstelling en waarbij de bouwwerkzaamheden al zijn afgerond. Vergunde projecten die nog in aanbouw zijn kunnen eventueel wel vertraging oplopen, omdat zij bouwen zonder vereiste natuurtoestemming. Het bevoegd gezag kan in dat geval handhavend optreden. Voor bestemmingsplannen, omgevings- en natuurvergunningen die nog niet onherroepelijk zijn geworden, moet op individuele basis worden bezien wat de gevolgen zijn van het vervallen van de bouwvrijstelling. De bouw is verantwoordelijk voor ongeveer 1% van de totale stikstofuitstoot. Voor veel projecten (met name woningbouw) zal met een voortoets of eventueel een passende beoordeling, alsnog een vergunning verleend kunnen worden omdat met het toevoegen van de bouwfase aan de toets niet veel extra stikstof wordt uitgesloten. Het staat wel buiten twijfel dat dit zal leiden tot een verzwaring van de onderzoekslasten en voor veel aanvragen die al in procedure zijn geldt dat het reeds uitgevoerde onderzoek opnieuw zal moeten worden gedaan omdat de bouwfase moet worden toegevoegd. Het is dus geen afstel maar uitstel, maar gezien de opgave in de woningbouw komt de Porthos-uitspraak op een zeer ongelukkig moment.
Nieuwe ‘Didam’-uitspraak: enige serieuze gegadigde bij integrale gebiedsontwikkeling Posted on 7 oktober 20223 november 2022 by Janneke Sinnige In een eerdere blog schreven wij over het Didam-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1778) . In deze uitspraak is bepaald dat overheidslichamen het gelijkheidsbeginsel moeten toepassen bij de verkoop van (on)roerende zaken. Dat betekent dat een overheidslichaam ruimte moet bieden om mee te dingen naar (on)roerende zaken indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende (on)roerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Sindsdien is door lagere rechters een hand vol uitspraken gewezen waarin het Didam-arrest wordt toegepast. In een eerder blog kwam een uitspraak aan de orde waar een zittende huurder werd aangemerkt als enige serieuze gegadigde, zodat een uitzondering op de verplichting om mededingingsruimte te bieden gemaakt mocht worden. In een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van rechtbank Rotterdam draait het om de vraag wanneer het bij een integrale gebiedsontwikkeling mogelijk is om een uitzondering te maken op de transparantieverplichting en dus een (on)roerende, zaak, of in dit geval een erfpachtrecht, een op een te gunnen (ECLI:NL:RBROT:2022:7887). Integrale gebiedsontwikkeling Het draait in deze zaak om een integrale gebiedsontwikkeling in Rotterdam: de verplaatsing van de Codrico-fabriek naar een perceel in de Spaanse Polder, de herontwikkeling van het huidige Codrico-terrein van fabriekslocatie naar woningbouw, de ontwikkeling van een Maritiem Centrum in de Rijnhaven en een ontwikkeling in een van de drie gebouwen die voorzien zijn binnen de gebiedsontwikkeling Rijnhaven. Om de herontwikkeling van het huidige Codrico-terrein mogelijk te maken is de verplaatsing van de operationele fabriek (die een langjarig huurcontract tot 2050 heeft) essentieel. Het project valt of staat dus met de medewerking van de erfpachters van de grond waarop de fabriek is gevestigd. Geformuleerde Didam-criteria RBCV is een projectontwikkelaar die sinds 2018 doende is met de ontwikkeling van plannen voor het terrein. Volgens de gemeente is het zonder medewerking van RBCV niet mogelijk om het project op korte termijn te realiseren. De gemeente heeft drie criteria geformuleerd om vast te stellen of sprake is van één serieuze gegadigden zoals bedoeld in het Didam-arrest, die samengevat op het volgende neerkomen: a) beschikken over de medewerking van de erfpachter, b) bereid zijn alle delen van de integrale gebiedsontwikkeling voor eigen risico te ontwikkelen, en c) aan de voorwaarden uit de Woningbouwimpuls voldoen,bereid en in staat zijn om de Codrico-fabriek te verplaatsen naar het perceel in de Spaanse polder,beschikken over ontwikkelkracht en technische en financiële bekwaamheid. Enige serieuze gegadigde Volgens de gemeente voldoet alleen RBCV aan al deze criteria, zodat zij daarmee moet worden aangemerkt als enige serieuze gegadigde en de gemeente andere partijen dus niet de ruimte hoeft te geven om mee te dingen. Om aan het Didam-arrest te voldoen publiceert de gemeente de voorgenomen gunning in het Gemeenteblad. Vier partijen berichten de gemeente dat zij zich met de voorgenomen gunning niet kunnen verenigen. De gemeente bericht hen dat zij op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria heeft beoordeeld of de partijen eveneens kunnen worden aangemerkt als serieuze gegadigde voor het project. Volgens de gemeente is dat niet het geval. Hierop maakt een van de partijen een kort geding aanhangig. Omtrent de vaststelling of een partij kan worden aangemerkt als ‘enige serieuze gegadigde’ heeft de Hoge Raad bepaald: “De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt” Uitzondering op doorlopen openbare selectieprocedure Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt de gemeente in het onderhavige geval een beroep toe op de uitzondering op de verplichting tot het doorlopen van een openbare selectieprocedure. De voorzieningenrechter overweegt dat de door de gemeente gehanteerde criteria objectief en toetsbaar zijn en dat RBCV als enige aan criterium 1a en 2 kon en kan voldoen. De gemeente mocht volgens de voorzieningenrechter redelijkerwijs aannemen dat RBCV de enige serieuze gegadigde is die in aanmerking kwam voor de aankoop/uitgifte. Daarbij mocht de gemeente van doorslaggevend belang achten dat zonder medewerking van RBCV de integrale gebiedsontwikkeling niet kan worden gerealiseerd, omdat de fabriek dan niet, binnen afzienbare tijd, kan worden verplaatst. Dit omdat de persoon die rechthebbende is op het erfpachtrecht waar de fabriek op is gevestigd bij RBCV rechtstreeks betrokken is en RBCV als vehikel door deze persoon is aangewezen. De voorzieningenrechter erkent dat er ook andere mogelijkheden zijn om de Codrico-fabriek te verhuizen (uitkoop, grondruil, onteigening of tussentijdse beëindiging op grond van de erfpachtakte en algemene bepalingen) maar de gemeente mocht in redelijkheid inschatten dat deze mogelijkheden op zowel praktische als juridische bezwaren zouden stuiten, of in elk geval aanzienlijk meer tijd vergen. De voorzieningenrechter geeft daarbij aan dat het maatschappelijk belang van het nu voortvarend voortgaan met het verplaatsen van de fabriek en het realiseren van de beoogde woningbouw in de Rijnhaven zeer zwaar weegt. Verplichting tot bekendmaking voornemen tot verkoop Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat op de gemeente alleen een verplichting rust om haar voornemen tot verkoop en uitgifte in erfpacht bekend te maken en niet tot het bekend maken van het voornemen tot het sluiten van voorovereenkomsten. Dit lijkt een cirkelredenering omdat de voorzieningenrechter ook overweegt dat het aannemelijk is dat al aanzienlijke kosten zijn gemaakt ten behoeve van het project en dat de gemeente zich als een betrouwbare overheid behoort te gedragen en dus haar reeds met gemaakte afspraken (in die voorovereenkomsten) dient na te komen. Deze vlieger gaat vanzelfsprekend niet op als wordt onderhandeld met een partij die niet als enige serieuze gegadigde aangemerkt kan worden. Het blijft dus voor een overheidslichaam van groot belang om vroegtijdig objectieve, toetsbare en redelijke criteria te formuleren om vast te stellen of sprake is van een ‘enige serieuze gegadigde’, indien het gewenst is om een uitzondering te maken op de verplichting om mededingingsruimte te bieden bij de verkoop van (on)roerende zaken of de uitgifte van een erfpachtrecht.
Aanbesteding: wijzigingen per 1 januari 2022 Posted on 6 januari 20225 september 2022 by Janneke Sinnige Met ingang van 1 januari a.s. zijn enkele wijzigingen doorgevoerd die van belang zijn voor de aanbestedingspraktijk. Ten eerste wordt de aanbestedingsdrempel aangepast, ten tweede wijzigt de Gids Proportionaliteit en tot slot nemen opdrachtgevers die de Governance Code Veiligheid in de Bouw, zoals het Rijksvastgoedbedrijf en Rijkswaterstaat, hebben ondertekend veiligheidsbewustzijn als verplichting op in aanbestedingen. Drempelbedragen De gewijzigde Europese drempelbedragen zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. De nieuwe drempelbedragen zijn, zoals gebruikelijk, vastgesteld voor een periode van twee jaar. Dat betekent dat de bedragen gelden tot en met 31 december 2023. De drempelbedragen voor de meest voorkomende opdrachten/opdrachtgevers zijn: leveringen en diensten van de Rijksoverheid: € 140.000,- leveringen en diensten van andere aanbestedende diensten: € 215.000,- werken: € 5.382.000,- (Rijksoverheid en andere aanbestedende diensten) sociale en andere specifieke diensten: € 750.000,- De drempelbedragen stijgen met ongeveer een half procent. Alleen het drempelbedrag voor sociale en andere specifieke diensten blijft gelijk. De bedragen zijn exclusief btw en zullen gelden voor nieuwe opdrachten die vanaf 1 januari 2022 aangekondigd worden. Gids Proportionaliteit Ook voor opdrachten onder de Europese drempelwaarde kan een aanbestedingsplicht gelden, bijvoorbeeld op basis van de Gids Proportionaliteit, eventueel in combinatie met het eigen inkoopbeleid van aanbestedende diensten. Nederlandse gemeenten spenderen gemiddeld bijvoorbeeld bijna de helft van hun budget aan de inkoop van bijvoorbeeld groenonderhoud, inhuur van allerhande ondersteuning, de bouw van werken, maar ook de inkoop van openbare verlichting of straatnaamborden. Het kabinet wil de aanbestedingspraktijk van aanbestedende diensten, waarmee jaarlijks voor 73 miljard euro aan diensten en producten wordt ingekocht, verder professionaliseren. De aanpassing van de Gids proportionaliteit heeft onder andere als doel om buitensporige toepassing van rechtsverwerkingsclausules in te perken. Met de wijzigingen in hoofdstuk 4 van de Gids Proportionaliteit wordt beoogd de balans tussen de belangen van opdrachtgevers en opdrachtnemers te herstellen. De wijzigingen zien op de onderwerpen vragen aan en mededelingen van aanbestedende diensten, vormvereisten, de standstill periode en proportionele klachtenafhandeling. Vragen aan en mededelingen van aanbestedende diensten In het Grossmann arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat aanbestedende diensten een proactieve houding mogen verwachten van inschrijvers. Deze proactieve houding gaat verder dan het slechts stellen van vragen. In de praktijk betekende dit dat aanbestedende diensten bepalingen in de aanbestedingsstukken opnamen waarmee strenge eisen aan de tijdigheid van klachten en procedures werden gesteld, op straffe van verval van recht. Onderkend is dat dit niet bijdraagt aan een adequate rechtsbescherming van inschrijvers. De gewijzigde Gids proportionaliteit geeft aan dat het – onder specifieke omstandigheden – disproportioneel kan zijn om op grond van het enkele feit dat een vraag niet (tijdig) is gesteld, het recht te laten vervallen om een onderwerp alsnog aan te kaarten. Het is maar de vraag hoe effectief de wijziging van de Gids op dit punt zal zijn. In de gewijzigde tekst is onder andere opgenomen: “Het is disproportioneel het niet stellen van een vraag automatisch te laten leiden tot het verval van recht om het onderwerp alsnog aan de orde te stellen, maar inschrijvers dienen wel een proactieve houding aan te nemen. Het is belangrijk dat inschrijvers zo vroeg mogelijk vragen presenteren. Een aanbestedende dienst moet een evenwicht vinden tussen de belangen.” Aanbestedende diensten wordt dus nog steeds ruime eigen afwegingsruimte gelaten, waar gezien het verleden vast weer enthousiast gebruik van gemaakt zal worden. Vormvereisten Met deze wijziging is als uitgangspunt digitale indiening van een inschrijving genomen. Mocht door een aanbestedende dienst toch goede reden gezien worden om analoge indiening van de inschrijving te verlangen, wordt de aanbestedende dienst meegegeven zich af te vragen of er daadwerkelijk meerdere exemplaren noodzakelijk zijn. Hiermee wordt getracht de lasten voor inschrijvers te verlichten. De standstill periode Indien de Aanbestedingswet van toepassing is is de standstill periode 20 dagen (de Alcateltermijn). De standstill periode is niet wettelijk geregeld voor opdrachten met een waarde onder de Europese drempels. De gewijzigde Gids bepaalt dat direct gunnen in strijd is met het fairplaybeginsel en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het is proportioneel ook hier met een standstill periode rekening te houden. Het gaat daarbij om een, gegeven de omstandigheden, redelijke termijn. Overeenkomstig voorbeelden uit de praktijk wordt aanbestedende diensten een richtsnoer meegegeven van termijnen van 7 of 10 kalenderdagen. Proportionele klachtenafhandeling De gewijzigde Gids bepaalt dat een aanbestedende dienst alleen proportionele eisen aan het indienen van een bezwaar of klacht stelt, zoals bijvoorbeeld het schriftelijkheidsvereiste. Tevens wordt het niet proportioneel geacht bij indiening van een bezwaar opschorting van de aanbestedingstermijn bij voorbaat uit te sluiten. Tot slot wordt in de gewijzigde Gids expliciet vermeld dat een bepaling in de aanbestedingsdocumentatie die de mogelijkheid tot rechtsbescherming dan wel het aanhangig maken van een (bodem)procedure onredelijk beperkt disproportioneel is. Eventueel kan een aanbestedende dienst aan de mogelijkheid van rechtsbescherming of het aanhangig maken van een (bodem)procedure wel een redelijke (verval)termijn koppelen, die voldoende lang is voor een inschrijver om ook daadwerkelijk van die mogelijkheid gebruik te kunnen maken. Veiligheid Veiligheid wordt in 2022 een vast onderdeel in aanbestedingen van onder andere Rijkswaterstaat en het Rijksvastgoedbedrijf, die veiligheidsbewustzijn vanaf 1 januari 2022 als verplichting opnemen in aanbestedingen. Vanaf 2022 hanteren deze opdrachtgevers de zogenoemde Veiligheidsladder (NEN Safety Culture Ladder) om het veiligheidsbewustzijn van organisaties meetbaar, inzichtelijk en vergelijkbaar te maken. Dat betekent dat bouwbedrijven die kans willen maken op opdrachten, moeten voldoen aan bepaalde eisen. In de Handreiking Veiligheid in Aanbestedingen is meer informatie te vinden over de toepassing van de Veiligheidsladder. Bedrijven dienen hun veiligheidscompliance aan te tonen door een auditcyclus te volgen van een certificerende instelling. Bedrijven tot 5 personen zijn daarvan vrijgesteld, maar voor deze bedrijven gelden wel dezelfde eisen aan houding en gedrag. Het is de vraag hoe dit vereiste in de toekomst gaat uitwerken, en in hoeverre bedrijven groter dan 5 werknemers, maar niet zo groot als de grote jongens, aan deze vereisten kunnen voldoen en dus hoe proportioneel dit vereiste is. Het valt in ieder geval op dat onder de opdrachtnemers die de Governance Code Veiligheid in de Bouw hebben ondertekend met name de grotere bouwbedrijven zijn. Conclusie De besproken wijzigingen ten aanzien van de drempelbedragen en de Gids proportionaliteit maken het noodzakelijk dat interne (beleid)documenten, procedures en handelswijzen van aanbestedende diensten worden geëvalueerd en geactualiseerd. Door de betere borging van rechtsbescherming van inschrijvers met de wijziging van de Gids Proportionaliteit zullen inschrijvers beschikken over meer ruimte om hun bezwaren en klachten te uiten. Op deze manier zullen inschrijver vaker voet aan de grond kunnen krijgen in aanbesteding onder de Europese drempelbedragen. Veiligheid is natuurlijk een groot goed, maar het is de vraag in hoeverre kleinere ondernemers kunnen voldoen aan de aangescherpte vereisten die aanbestedende diensten als Rijkswaterstaat en het Rijksvastgoedbedrijf vanaf 1 januari 2022 gaan stellen. Wilt u meer weten over de gewijzigde Gids Proportionaliteit of bent u op zoek naar rechtsbescherming in een aanbestedingsprocedure? Neem dan vrijblijvend contact op: sinnige@wieringa.nl of 020 624 68 11. Op de hoogte blijven? Abonneer u kosteloos op onze nieuwsbrief
Aanbestedingsplicht woningcorporaties steeds reëler Posted on 23 juni 20215 september 2022 by Janneke Sinnige De Europese Commissie stelt dat Nederland EU-recht schendt door woningcorporaties niet als aanbestedende diensten aan te merken. Nederlandse woningcorporaties houden zich volgens de Europese Commissie daardoor niet aan de Europese voorschriften inzake overheidsopdrachten (Richtlijnen 2014/23/EU en 2014/24/EG, omgezet in de Aanbestedingswet 2012). Recent publiceerde de Europese Commissie een persbericht waarin zij aankondigde de laatste stap te hebben gezet voor een procedure tegen Nederland voor het Hof van Justitie van de EU. De Europese Commissie heeft een “met redenen omkleed advies” aan de Nederlandse overheid verzonden. Dit is een laatste sommatie voor het starten van de gerechtelijke procedure. Voortraject Het is de derde keer dat de Europese Commissie Nederland in deze kwestie op de vingers tikt. De Commissie heeft in december 2017 een eerste aanmaningsbrief gestuurd, gevolgd door een aanvullende aanmaningsbrief in januari 2019. Wij schreven hier eerder over. De Minister is het niet eens met de stelling dat woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn en heeft de Europese Commissie dienovereenkomstig bericht. Na analyse van de antwoorden heeft de Commissie besloten toch een met redenen omkleed advies uit te brengen, de opmaat naar een procedure voor de Europese rechter. Standpunt Europese Commissie De Europese Commissie stelt zich op het standpunt dat Nederlandse woningcorporaties kwalificeren als aanbestedende dienst. Als ‘aanbestedende dienst’ worden aangemerkt: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling. In het onderhavige geval stelt de Europese Commissie de vraag of woningcorporaties in Nederland ten onrechte niet worden aangemerkt als ‘publiekrechtelijke instelling’. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ in ruime zin moet worden opgevat. Een woningcorporatie is aan te merken als ‘publiekrechtelijke instelling’ indien zij rechtspersoonlijkheid bezit en specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daarnaast moet er een bepaalde mate van overheidsinvloed worden uitgeoefend: het beheer is onderworpen aan toezicht door een aanbestedende dienst, of de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan zijn voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst aangewezen, of de activiteiten worden in hoofdzaak door een aanbestedende dienst gefinancierd. De Europese Commissie stelt zich op het standpunt dat met het huidige in de Woningwet gecodificeerde toezichtstelsel sprake is van actief toezicht op het beheer van woningcorporaties. Om te kwalificeren als publiekrechtelijke instelling moet het toezicht op grond van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie verder gaan dan louter controle achteraf en een dusdanig karakter hebben dat de overheid de mogelijkheid heeft de beslissingen van de betrokken instelling op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden In de tweede ingebrekestelling heeft de Europese Commissie toegelicht dat woningcorporaties volgens haar sterk afhankelijk zijn van de Nederlandse overheid, zowel op centraal als op lokaal niveau. De Europese Commissie zal onder andere doelen op de jaarlijkse prestatieafspraken tussen gemeenten, woningcorporaties en huurders en het toezicht van de Minister daarop en de toezichthoudende rol van de Autoriteit woningcorporaties. Met redenen omkleed advies Europese Commissie Helaas is het met redenen omklede advies van de Europese Commissie niet openbaar gemaakt, maar de Europese Commissie is dus nog altijd de mening toegedaan dat Nederland het EU-recht schendt. Uit het persbericht volgt dat de Europese Commissie van mening is dat de EU-regelgeving met name geschonden wordt ten aanzien van de transparantieverplichting op grond waarvan woningcorporaties hun aanbestedingen moeten publiceren teneinde gelijke kansen voor bedrijven mogelijk te maken en bij hun aankopen de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen. Het is de Minister dus niet gelukt te onderbouwen dat de door de Europese Commissie gestelde afhankelijkheid van lokale en centrale overheid niet zo ver gaat, dat sprake is van toezicht waarmee de beslissingen van woningcorporaties op het gebied van overheidsopdrachten beïnvloed kunnen worden. Vervolg procedure Nederland heeft nu twee maanden de tijd om de nodige stappen te ondernemen om aan de EU-voorschriften te voldoen. Mocht ook dat voor de Europese Commissie niet tot een bevredigend resultaat leiden, dan volgt de juridische fase. In deze fase daagt de Europese Commissie Nederland voor het Europese Hof van Justitie. Gevolgen voor gunning opdrachten woningcorporaties Worden woningcorporaties aangemerkt als ‘publiekrechtelijke instellingen’, dan is het gevolg dat de aanbestedingsregels zullen moeten worden nageleefd. Deze regels zijn (uitzonderingen daargelaten) onder te verdelen in regels omtrent Europees aanbesteden boven de drempel (bedragen ‘decentrale overheid’) en het toepassen van de aanbestedingsbeginselen bij het gunnen van opdrachten met een waarde onder de drempelbedragen. Als woningcorporaties worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling is het vervolgens mogelijk voor derden om, indien een opdracht ten onrechte zonder aanbesteding is gegund, vernietiging van die opdracht (indien minder dan 6 maanden voordien gegund zonder aanbesteding en bekendmaking of bij bekendmaking van een gunning binnen 30 dagen) of schadevergoeding (ook buiten voornoemde termijn) te vorderen. Om schadelijke gevolgen zo veel als mogelijk te voorkomen kan door woningcorporaties gedacht worden aan het hanteren van een ontbindende voorwaarde in overeenkomsten waarbij de overeenkomst mag worden beëindigd door de opdrachtgevende woningcorporatie, indien een inbreukprocedure wordt aangevangen of blijkt dat woningcorporaties moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst. Dit heeft echter geen effect voor een eventuele vordering tot vergoeding van schade en als een opdracht al een heel eind onderweg is, is beëindiging daarvan vaak ook niet opportuun. Wanneer een woningcorporatie geen risico wil lopen, kan zij uiteraard (nu nog onverplicht) al wel (Europees) aanbesteden conform Richtlijn 2014/24/EU en dus de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit toepassen bij het gunnen van een opdracht. Aanvullend risico woningcorporaties Zou de Europese Commissie de procedure bij het Europese Hof van Justitie winnen, dan wordt de Nederlandse staat aansprakelijk gehouden voor het schenden van Europees recht, ongeacht dat die schending in feite is gepleegd door woningcorporaties. Met de Wet Naleving Europese Regelgeving Publieke Entiteiten heeft de Minister de mogelijkheid om een boete of dwangsom die door Europa is opgelegd te verhalen op de aanbestedende dienst die de regels geschonden heeft, in dit geval de woningcorporaties Dit zou dus de zoveelste last kunnen zijn voor de sector, terwijl uit het rapport Opgaven en middelen woningcorporaties al bleek dat die over onvoldoende middelen beschikt om alle maatschappelijke opgaven tot en met 2035 op te pakken. Conclusie We zijn bij het sluitstuk van deze lang lopende kwestie aanbeland. De komende tijd zal (eindelijk) duidelijk worden of op woningcorporaties een aanbestedingsplicht rust of niet. Woningcorporaties die geen risico willen lopen kunnen ervoor kiezen om aanbestedingsprocedures te doorlopen. Voor woningcorporaties die niet zo ver willen gaan, is het in elk geval raadzaam om bij opdrachtverlening in ieder geval voldoende transparantie en een gelijk speelveld toe te passen en in de overeenkomsten bepalingen op te nemen zodat opdrachten (kosteloos) beëindigd kunnen worden mocht dit noodzakelijk zijn, om op die manier de risico’s te beperken. Ondertussen is dit uiteraard voor opdrachtnemers, zoals bouwbedrijven en leveranciers, een interessante ontwikkeling. Het lijkt een kwestie van tijd tot een opdrachtnemer die door een woningcorporatie niet uitgenodigd is om een inschrijving te doen of een opdracht niet gegund krijgt de rechtmatigheid van een dergelijke beslissing voorlegt aan de nationale rechter. Vragen? Heeft u vragen over dit artikel of andere aanbestedingszaken, neem dan vrijblijvend contact op: sinnige@wieringa.nl of 020 624 68 11. Op de hoogte blijven? Abonneer u kosteloos op onze nieuwsbrief.
Omgevingswet en Wet kwaliteitsborging voor het bouwen uitgesteld tot 1 juli 2022 Posted on 27 mei 20214 oktober 2022 by Janneke Sinnige De invoering van de Omgevingswet is al meerdere keren uitgesteld. De wet zou oorspronkelijk in 2018 in werking treden, maar dat werd niet gehaald. Ook een invoering in 2019 bleek niet haalbaar. Daarop werd de invoering uitgesteld tot 2021 en vervolgens werd het 1 januari 2022. Recent blogden wij dat de Omgevingswet per ongeluk controversieel werd verklaard. Dit werd teruggedraaid, maar demissionair minister Ollongren hield wel een slag om de arm door aan te geven dat ook andere planning opties werden overwogen, zoals inwerkingtreding op 1 april 2022 of 1 juli 2022. Inmiddels is de kogel door de kerk: de Omgevingswet treedt in werking op 1 juli 2022. Digitale Stelsel Omgevingswet Demissionair minister Ollongren geeft aan dat alles afwegende zij met de bestuurlijke partners tot de conclusie is gekomen dat het nodig is om de inwerkingtredingsdatum van de Omgevingswet met een half jaar te verplaatsen naar 1 juli 2022. Er is meer tijd nodig om het Digitale Stelsel Omgevingswet opgeleverd, ingeregeld en stabiel werkend te krijgen. Volgens de bestuurlijke partners is 1 juli 2022 een verantwoorde keuze waarbij het belang van de continuïteit van dienstverlening aan burgers en bedrijven en de doorgang van urgente gebiedsontwikkelingen centraal staan. Daarvoor is het volgens de minister wel noodzakelijk dat de laatste minimale functionaliteiten van de landelijke voorziening van het DSO die nodig zijn voor inwerkingtreding uiterlijk oktober 2021 gereed zijn en werken. Er wordt dus wederom een escape ingebouwd, uiterlijk in oktober van dit jaar weten we meer. Als punt van aandacht noemt de minister ook nog dat de start per 1 juli 2022 tijdens de zomerperiode valt. Het uitstel geeft voldoende tijd om daar op voor te bereiden, zou men zeggen. Wet kwaliteitsborging voor het bouwen Met het uitstel van de inwerkingtreding van de Omgevingswet is ook inwerkingtreding van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) uitgesteld tot 1 juli 2022. Deze wet moet de invoering van een nieuw stelsel van kwaliteitsborging voor het bouwen verzorgen. Grote wijziging met de Wkb is dat het primaat van het bouwtoezicht in principe niet meer bij de gemeente ligt, maar bij het private bouwtoezicht. Het idee achter de wet is dat daarmee de positie van de particuliere en de zakelijke bouwconsument wordt versterkt. Bij de oplevering van het bouwwerk moet de aannemer aantonen dat aan de regelgeving is voldaan. Wanneer bij oplevering blijkt dat een bouwwerk niet volgens de regelgeving en gemaakte afspraken is gebouwd krijgen opdrachtgevers betere mogelijkheden om de aannemer aan te sporen tot herstelwerkzaamheden. De Wkb is inmiddels door de Tweede Kamer en Eerste Kamer aangenomen en op 22 februari 2021 is het ontwerp besluit kwaliteitsborging voor het bouwen gepubliceerd. De wet is niet onomstreden. Eerder werd de wet al eens ‘on hold’ gezet en bekritiseerd door de Onderzoeksraad voor de Veiligheid. Op 15 april jl. stelde een commissie van de Eerste Kamer ook nog een aantal vragen aan de minister. Kern daarvan is dat onduidelijk is waar precies de verantwoordelijkheden met betrekking tot de kwaliteit liggen, wat de verhouding is tussen de risicobeoordeling en het kwaliteitsborgplan, bij welke partij de aansprakelijkheid ligt en of er voldoende zicht is op de (mogelijk omvangrijke) kosten die het verplicht stellen van een kwaliteitsborger met zich kan brengen. De minister werd verzocht om de vragen binnen vier weken te beantwoorden, maar de antwoorden hebben wij nog niet gepubliceerd gezien. Proefprojecten Overigens concludeerde de minister eerder naar aanleiding van proefprojecten dat tot dan toe geen knelpunten naar voren waren gekomen. Deze pilots lopen echter nog, dus de toekomst van de wet is ook na het succesvol passeren van de beide Kamers nog niet geheel zeker. De nieuwe pilotprojecten bieden opnieuw gelegenheid om met het stelsel te oefenen en van gemaakte fouten te leren. Conclusie De toekomst van zowel de Omgevingswet als de Wkb is dus nog niet geheel zeker. Met betrekking tot de Omgevingswet blijft het heetste hangijzer het Digitale Stelsel Omgevingswet. Daar weten we in oktober dus meer over. De pilotprojecten moeten duidelijkheid bieden over de Wkb. Het is afwachten welke inzichten deze pilotprojecten zullen bieden over het functioneren van het toekomstige stelsel. De druk is in ieder iets van de ketel, nu de invoering van beide wetten met een half jaar is uitgesteld.
Label C-verplichting voor kantoren per 1 januari 2023: ruim 26.000 kantoorpanden voldoen nog niet Posted on 20 november 20205 september 2022 by Janneke Sinnige Nederland telt ongeveer 97.000 kantoorgebouwen en per 1 januari 2023 zijn daarvan zo’n 62.000 kantoorgebouwen verplicht om minimaal een energielabel C registratie te hebben. Ondanks die naderende deadline is voor ruim de helft van deze kantoren nog altijd geen energielabel geregistreerd. Naar verwachting voldoen ruim 26.000 kantoorpanden niet aan de label C-verplichting, zo is althans de inschatting van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland. Er is dus nog werk aan de winkel! Eerder al blogden wij over de Label C-verplichting, welke als gevolg van een wijziging van artikel 5.11 van het Bouwbesluit per 2023 in werking zal treden. Op de uitzonderingen van het tweede tot en met het vijfde lid na, is het vanaf die datum verboden om een kantoorgebouw te gebruiken of in gebruik te nemen zonder geldig energielabel met een energie-index van 1,3 of beter. Tot 1 januari 2023 worden belanghebbenden en overtreders geïnformeerd en gewaarschuwd, daarna gaan gemeenten over tot handhaving. In dit verband kan onder meer gedacht worden aan last onder dwangsom, maar bijvoorbeeld ook aan het sluiten van kantoren (last onder bestuursdwang). Handhaving jegens huurder of verhuurder? De vraag tot welke partij gemeenten zich bij die handhaving gaan richten – huurder, verhuurder of beide partijen – kent in de literatuur nog altijd geen eenduidig antwoord. In dit kader is het van belang vast te stellen wie de overtreder is. Op grond van artikel 5:1 lid 2 Awb kan alleen als overtreder worden aangemerkt degene die een overtreding heeft gepleegd of medegepleegd. Als geen wettelijke bepaling is overtreden, kan vanzelfsprekend niet handhavend worden opgetreden. Pas nadat is vastgesteld wie de overtreder is, komt de vraag aan de orde of deze partij het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen, omdat alleen in dat geval een last onder dwangsom of bestuursdwang mag worden opgelegd (ECLI:NL:RVS:2018:2804). Zo oordeelde de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2004:AQ1326) dat ‘‘een last onder dwangsom uitsluitend kan worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren.” Om de kring van overtreders uit te breiden kent het bestuursrecht naast de feitelijke overtreder ook de functionele overtreder. Oftewel, degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de handeling (of het nalaten) is toe te rekenen, kan voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt (ECLI:NL:RVS:2008:BF8999). Artikel 5.11 Bouwbesluit omvat een algemene norm waaraan het ‘een ieder’ is verboden een kantoorgebouw te gebruiken of in gebruik te nemen zonder geldig C-Label. Zowel verhuurder als huurder ‘gebruiken’ het gebouw, beide begaan de overtreding als geen C-Label verkregen is. In de literatuur wordt nog wel eens gesteld dat met betrekking tot bestuursrechtelijke handhaving van artikel 5.11 Bouwbesluit de specifieke huurverhouding tussen partijen beslissend zal zijn in het kader van de vraag welke partij het in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen. Ons inziens zal het bevoegd gezag door de bank genomen echter zowel de huurder als de verhuurder kunnen aanschrijven. Verdedigbaar is dat bij een overtreding van het gebruiksverbod de huurder wordt aangesproken. De Label C-plicht omvat tenslotte een gebruiksverbod en vergt hoe dan ook medewerking van de huurder. Voor situaties waarin huurders deze medewerking weigeren, schreven wij eerder al een blog. Bovendien zullen er nagenoeg altijd energiebesparende maatregelen zijn die de huurder kan nemen, zoals het toepassen van ledverlichting. Tegelijkertijd zal het doorgaans de verhuurder zijn die – los van aanpassingen die een gebruiker zelf kan doen – energiebesparende maatregelen kan treffen om aan te Label C-verplichting te voldoen. In dat kader is van belang dat de Afdeling in voornoemde uitspraak uit 2004 ook overweegt: “De contractuele verhouding van appellante tot haar huurders vormt, wat daarvan verder ook zij, naar het oordeel van de Afdeling geen beletsel om de last uit te voeren. Deze kan indien nodig worden gewijzigd. Ook voor het overige ziet de Afdeling gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting geen grond voor het oordeel dat appellante niet in staat is de onderhavige last uit te voeren.” De Afdeling gaat dus uit van een ruime toerekening aan verhuurder. Hoewel de Afdeling in de betreffende casus in de huurovereenkomst geen beletsel ziet om de last uit te voeren, geeft de Afdeling ook nog mee dat een huurovereenkomst indien nodig zou kunnen worden gewijzigd. De verantwoordelijkheid van een verhuurder voor gebruik door een huurder is door de Afdeling onderschreven in een uitspraak van 6 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:342). De ruime toerekening van overtredingen in het bestuursrecht komt ook naar voren in een niet gepubliceerde uitspraak van 31 juli 1998 (ECLI:NL:RVS:1998:AN5836), waarin werd geoordeeld dat een last onder dwangsom mocht worden opgelegd aan een houder van een vergunning die een van de drijvers was van een inrichting. Dat de bedrijfsvoering van het gedeelte van de inrichting waarin de overtredingen plaatsvonden in de praktijk, overeenkomstig contractuele afspraken, door één van de andere drijvers werd uitgevoerd, maakte dit volgens de Afdeling niet anders. In een uitspraak van rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2017:9860) wordt in het kader van de toerekening van een overtreding van artikel 2.15 lid 1 Activiteitenbesluit (degene die de inrichting drijft neemt alle energiebesparende maatregelen met een terugverdientijd van vijf jaar of minder) ruim aandacht besteed aan de inhoud van het huurcontract. In onze ogen is dat echter voornamelijk om te komen tot het vereiste van één inrichting om de Bazaar als drijver van die inrichting, en dus de overtreder, te kunnen aanduiden in plaats van alle zelfstandige winkelunits. Artikel 5.11 Bouwbesluit omvat zoals beschreven echter een algemene norm, zodat in dat verband zowel de verhuurder als de huurder aangeschreven zullen kunnen worden. Hoe huurder en verhuurder dit vervolgens onderling regelen is hun (civielrechtelijke) zaak. In die verhouding is de huurovereenkomst overigens natuurlijk wel weer heel relevant. Op grond daarvan wordt bepaald welke partij de maatregelen om tot een Label C te komen moet betalen. Het verdient dus aanbeveling dat zowel verhuurders als huurders zich voorbereiden op de aankomende Label C-verplichting en het voorkomen van handhaving. Controleer via deze link of voor het door u gehuurde of verhuurde gebouw al een energielabel is afgegeven (energielabel zoeken op adres). Indien niet aan de Label C-verplichting wordt voldaan zal daar werk van gemaakt moeten worden. In de huurovereenkomst kan worden nagegaan welke verplichtingen rusten op huurder en verhuurder en dus welke partij de betreffende investeringen zal moeten doen. Mocht u zich afvragen welke verplichtingen er in het kader van het behalen van de Label C-verplichting op grond van een huurovereenkomst op u rusten? Neem dan gerust contact met ons op. Wij informeren u graag over de mogelijkheden. Deze blog is geschreven in samenwerking met Sara van Lieshout. Sara is op dit moment aan Wieringa verbonden als student-stagiaire.
Omgevingsverordening NH2020 (zo goed als) vastgesteld Posted on 30 oktober 20204 oktober 2022 by Janneke Sinnige Met jaarlijks en soms zelfs vaker een wijziging was de Provinciale Ruimtelijke Verordening Noord Holland (PRV) nooit een rustig bezit. De geplande invoering van de Omgevingswet op 1 januari 2021 gaf aanleiding om de PRV grondig onder handen te nemen om te komen tot een nieuwe verordening, de Omgevingsverordening NH2020. De inwerkingtreding van de Omgevingswet is uitgesteld tot 1 januari 2022, maar de ontwikkeling van de Omgevingsverordening NH2020 is doorgezet. Besluitvorming Provinciale Staten hebben vergaderd op 5 en 22 oktober. De Tijdelijke wet digitale beraadslaging en besluitvorming maakt het mogelijk dat PS online vergaderen. Daarbij gaven de fractievoorzitters een indicatie van de stemming van hun partij. Na de vergadering volgde een schriftelijke stemronde waarbij de Statenleden die indicatie konden bevestigen. De uitslag van de schriftelijke stemronde werd verwacht op 29 oktober 2020, maar is nog niet gepubliceerd. De intentie is dat de Omgevingsverordening NH2020 na de formele vaststelling nog dit jaar in werking zal treden, volgens de website van provincie Noord Holland is dat half november 2020. Totstandkoming en kritiek De Omgevingsverordening NH2020 is niet onomstreden. Tijdens de periode van de terinzagelegging zijn er meer dan 260 zienswijzen binnengekomen, met bij elkaar meer dan 1600 zienswijzeonderdelen. Ook de inspraakavonden bij de Statencommissie Ruimte Wonen en Klimaat na publicatie van de nota van beantwoording zienswijzen waren druk bezocht. Veel indieners, zowel gemeenten als inwoners en bedrijven, gaven aan de sturingsfilosofie uit de Omgevingsvisie NH2050 ‘Lokaal wat kan, regionaal wat moet’ niet te herkennen in de Omgevingsverordening NH2020. Ten opzichte van de geschetste verwachting is het beeld dat de provincie met de Omgevingsverordening wel heel veel regie naar zich toe trekt, de mogelijkheden voor woningbouw op slot zet en onvoldoende ruimte laat voor lokaal maatwerk. Daarbij gaat het onder andere om de kaart Landelijk gebied, de regels voor stedelijke ontwikkelingen, het wegvallen van de Ruimte voor Ruimte-regeling (een amendement over een overgangsregeling voor de Ruimte voor Ruimte-regeling werd (vooralsnog) verworpen met slechts 1 stem verschil) en het instellen van het beschermingsregime Bijzonder provinciaal landschap (BPL). Overgangsrecht Indien een ontwikkeling past in een vigerend bestemmingsplan wordt niet aan toetsing aan de provinciale regelgeving toegekomen. Past een ontwikkeling echter niet binnen het ter plaatse geldende bestemmingsplan, dan wordt na inwerkingtreding van de Omgevingsverordening NH2020 daaraan getoetst. Profiteren van een voordeligere regeling opgenomen in de vigerende PRV is mogelijk indien een beroep kan worden gedaan op het in de Omgevingsverordening NH2020 opgenomen overgangsrecht. In het eindconcept is de volgende regeling opgenomen: “Het oude recht blijft van toepassing tot een besluit onherroepelijk wordt, als voor de inwerkingtreding van de betreffende bepaling van deze verordening: a. een aanvraag om het besluit is ingediend en het besluit binnen 2 jaar daarna is genomen; b. voor een ambtshalve te nemen besluit of een besluit als bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, 3.6 eerste lid onder a of b van de Wet ruimtelijke ordening, dat op verzoek wordt genomen, een ontwerp ter inzage is gelegd van een besluit ten aanzien waarvan op de voorbereiding afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is en het besluit binnen 2 jaar daarna is genomen; of c. voor een ambtshalve te nemen besluit toepassing is gegeven aan artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht of het ontwerp is bekendgemaakt en het besluit binnen 2 jaar daarna is genomen.” Deze regeling blinkt niet uit in duidelijkheid. Ten eerste omdat de begrippen ‘besluit’ en ‘aanvraag’ niet nader zijn gedefinieerd. Dit zal normaal gesproken duiden op een besluit tot verlening van een omgevingsvergunning en een aanvraag hiervoor. Een tweede onduidelijkheid ziet op de verwijzing naar besluiten waarop de uitgebreide procedure van toepassing is (afdeling 3.4 Awb). Uit deze passage wordt niet geheel duidelijk of dit uitsluitend terugslaat op de eerder genoemde besluiten (ambtshalve besluit, dan wel bestemmingsplan, wijzigingsplan of uitwerkingsplan op aanvraag), of op álle besluiten die met 3.4 Awb worden voorbereid. Overigens lijkt het om het eerste te gaan, want anders zou de bepaling onder a. ook (deels) zinledig zijn. Het is uiteraard hoe dan ook raadzaam om tijdig een beroep op het overgangsrecht veilig te stellen door een aanvraag in te dienen of (voor bevoegde gezagen) door een ontwerp ter inzage te leggen. Dit moet gebeuren vóór inwerkingtreding van de Omgevingsverordening NH2020. Gezien de uitlating op de website van de Provincie moet er rekening mee gehouden worden dat de Omgevingsverordening NH2020 half november 2020 in werking zal treden, zodat de tijd dringt! Wenst u een beroep op overgangsrechtelijke bescherming voor een ontwikkeling veilig te stellen, neem dan gerust contact met ons op.
Handhaving van Coronamaatregelen in de horeca Posted on 27 augustus 20201 november 2022 by Janneke Sinnige Bij de heropening van de horeca werd nog aangegeven dat buitengewoon opsporingsambtenaren alleen zouden ingrijpen bij excessen en dat niet met een meetlint langs de terrassen zou worden gegaan of gecontroleerd zou worden of bezoekers tot hetzelfde huishouden behoren, maar inmiddels is de (handhavings)praktijk anders. Met het opnieuw toenemen van het aantal Corona besmettingen is de handhaving van de Coronamaatregelen ten aanzien van de horeca gewijzigd. Zo besloot bijvoorbeeld het bestuur van de veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland op 14 augustus jl. de handhaving en controle op Amsterdamse feest- en horecalocaties aan te scherpen. Er worden meer controles in burger uitgevoerd en aangekondigd is dat bij constatering van feestende en dansende groepen direct bestuursrechtelijke handhaving zal volgen. Tot 24 april jl. konden de Noodverordeningen niet bestuursrechtelijk gehandhaafd worden. Dit is gewijzigd met invoering van de Tijdelijke wet COVID-19 (wij schreven hier eerder over). Sindsdien is het voor de voorzitter van de veiligheidsregio mogelijk om een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te leggen tot handhaving van de regels uit de Noorverordening. De Tijdelijke wet COVID-19 zou per 1 september a.s. vervallen, maar inmiddels is door minister Dekker aangekondigd dat de werking van de wet verlengd zal worden tot 1 oktober a.s. In de veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland heeft de aanscherping van de controles inmiddels de tijdelijke sluiting opgeleverd van de Supperclub Cruise, op de boot mag vier weken geen evenement worden georganiseerd op straffe van een dwangsom van € 250.000,- per overtreding, en van Café Reality en uitgaansgelegenheid LoFi. Aan de laatste twee is een last onder bestuursdwang opgelegd. Daarbij is waarschijnlijk artikel 5:31 Awb toegepast, waarin is bepaald dat in spoedeisende gevallen bestuursdwang kan worden toegepast zonder voorafgaande last. Dit betekent dat de een horecagelegenheden per direct gesloten kan worden door verzegeling. Naast de directe sluitingen zijn inmiddels ook talloze (niet gepubliceerde) lasten onder bestuursdwang opgelegd aan horecagelegenheden vanwege het gesteld onvoldoende naleven van de Corona maatregelen. In die gevallen moeten de bedrijven o.a. zorgen dat de aanwezigen te allen tijde 1,5 meter afstand houden tot de dichtstbijzijnde persoon (behoudens huishoudens) en dat de aanwezigen aan wie een zitplaats is toegewezen daarvan gebruik maken. Wordt nog eens een overtreding geconstateerd, dan wordt het horecabedrijf direct gesloten. Een sluiting van een horeca gelegenheid geldt in veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland in ieder geval voor vier weken, en zoveel langer als het duurt voor er een door de veiligheidsregio goedgekeurd plan van aanpak ligt om nieuwe overtredingen te voorkomen. De bestuursdwang eindigt als het besluit waarmee de last onder bestuursdwang of dwangsom in bezwaar of (hoger)beroep wordt vernietigd. Omdat met bezwaar of (hoger)beroep tijd gemoeid is die een ondernemer niet heeft (die wil immers direct weer open of van de dreiging tot sluiting of een dwangsom bij een volgende overtreding af) is het ook mogelijk om bij de bestuursrechter te verzoeken een voorlopige voorziening te treffen door het besluit tijdelijk te schorsen (een bestuursrechtelijk kort geding). Inmiddels zijn er twee uitspraken in dergelijke zaken gepubliceerd. In de eerste zaak werd in strijd met de Coronamaatregelen een dansvoorziening geopend gehouden, niet gezorgd dat de bezoekers 1,5 meter afstand hielden en werd door de bezoekers geen gebruik gemaakt van de toegewezen zitplaatsen. De horecagelegenheid werd daarop gesloten voor een week. Hoewel het besluit karig is gemotiveerd, bijvoorbeeld ten aanzien van de keuze om tot sluiting over te gaan en niet op een andere manier naleving van de regels af te dwingen, laat de voorzieningenrechter de sluiting in stand. Anders loopt het in een zaak die draait om een aan een horecagelegenheid opgelegde last onder dwangsom (€ 5.000,- per overtreding met een maximum van € 10.000,-) die verbeurt raakt indien samenkomsten in het café worden georganiseer zonder dat: a. maatregelen zijn getroffen waarmee de stromen van de personen die samenkomen worden gescheiden; b. hygiënemaatregelen zijn getroffen waarmee de verspreiding van COVID-19 wordt tegengegaan; c. maatregelen zijn getroffen waardoor de aanwezigen te allen tijde 1,5 meter afstand tot elkaar kunnen houden; d. ervoor is gezorgd dat de aanwezigen te allen tijde 1,5 meter afstand houden tot de dichtstbijzijnde persoon, tenzij sprake is van een huishouden; e. ervoor is gezorgd dat de aanwezigen aan wie een zitplaats is toegewezen daarvan gebruik maken. De voorzieningenrechter constateert dat bezoekers niet allen gebruik maakten van zitplaatsen en niet te allen tijde ten minste 1,5 meter afstand hielden. Echter blijkt uit het proces verbaal niet dat getoetst was of personen deel uitmaakten van één huishouden. Hiermee staat niet vast dat alle voorschriften van de Noodverordening waaraan de last verbonden is zijn overtreden, en daarmee is de last te ruim geformuleerd en teveel omvattend. De voorzieningenrechter schorst het besluit tot twee weken na verzending van de beslissing op bezwaar. Dit betekent dat in ieder geval tot dat moment de dwangsom niet verbeurd kan raken. Het zijn roerige tijden voor de horeca. Na de massale verplichte sluiting tot 1 juni jl. wordt inmiddels handhavend opgetreden ten aanzien van individuele horecagelegenheden. De constatering van de (gestelde) overtredingen en de onderbouwing van de sancties voldoet echter lang niet altijd aan de daaraan te stellen eisen. Bent u exploitant van een horecagelegenheid en wordt handhavend opgetreden, neemt u dan gerust contact met ons op.