Wettelijke rente en wettelijk handelsrente stijgen per 1 januari 2023

Wettelijke (handels)rente als vergoeding voor vertragingsschade

Als uw schuldenaar niet op tijd betaalt, lijdt u (mogelijk) vertragingsschade. Uw liquiditeit neemt af. Mogelijk dat u uw eigen schuldeisers niet kan betalen of u uw investeringen moet uitstellen. U wordt een kans op rendement ontnomen. Hiervoor geldt een gefixeerde schadevergoeding: de wettelijke rente en wettelijke handelsrente.

Wettelijke (handels)rente is gefixeerde schadevergoeding

Omdat de vertragingsschade bij een geldsom moeilijk is vast te stellen heeft de wetgever de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom gefixeerd op een vast percentage aan wettelijke (handels)rente, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk schade heeft geleden en ongeacht de eventuele hoogte daarvan. Hiermee worden onzekerheden van onder meer bewijsrechtelijke aard voorkomen.

Voor niet-handelstransacties (waaronder transacties met consumenten) geldt de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, voor handelstransacties geldt de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW.

Rentepercentages gaan per 1 januari 2023 naar respectievelijk 4% en 10,5%

Per 1 januari 2023 gelden nieuwe, hogere percentages voor de wettelijke rente en de wettelijke handelsrente. Per 1 januari 2023 bedraagt de wettelijke rente 4%. Dat was 2%. Per 1 januari 2023 bedraagt de wettelijke handelsrente 10,5%. Dat was 8%. Het nieuwe percentage voor de wettelijke rente is vastgesteld bij Algemene maatregel van bestuur van 15 december 2022. Het nieuwe percentage voor de handelsrente volgt op grond van artikel 6:120 lid 2 BW automatisch de herfinancieringsrente die door de Europese Centrale Bank is vastgesteld. Zie ook deze website van de Rijksoverheid.

Wanneer is wettelijke (handels)rente verschuldigd?

De wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag na die waarop de schuldenaar in verzuim is geraakt met betrekking tot de voldoening van de geldsom (Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1490, r.o. 5.1 en 5.2) totdat de schuldenaar niet meer in verzuim is.

De hoofdregel is dat voor intreden van verzuim nodig is dat de schuldenaar in gebreke wordt gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). Naast deze hoofdregel kan verzuim onder meer ook intreden als de schuldenaar niet binnen een fatale termijn nakomt (artikel 6:83 aanhef en onder a BW) en als een uit een onrechtmatige daad voortvloeiende verplichting of een verplichting tot schadevergoeding (in de zin van art. 6:74 BW) niet meteen wordt nagekomen (artikel 6:83 aanhef en onder b BW) en als de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat hij niet zal nakomen (artikel 6:83 aanhef en onder c BW).

Voor meer informatie over verzuim zie onze blog van 31 december 2019 in de Serie contractenrecht.

Voor handelstransacties geldt – kort gezegd – dat de wettelijke handelsrente verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom verschuldigd is met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling tot en met de dag waarop de schuldenaar de geldsom heeft voldaan en als geen uiterste dag van betaling is overeengekomen vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen.

Wieringa Advocaten is u graag van dienst

Wilt u een vordering incasseren? Of hebt u vragen over rente, schadevergoeding of verzuim? Neem gerust contact met ons op. Wieringa advocaten is u graag van dienst.

Externe aansprakelijkheid raad van toezicht

Wanneer kan een schuldeiser die zijn vordering op een stichting niet voldaan krijgt, een lid van de raad van toezicht aanspreken? Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beantwoordt deze vraag in zijn arrest van 27 december 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:11162). Hieronder bespreek ik dit arrest voor zover dat ziet op toezichthoudersaansprakelijkheid. Het arrest bevat nog tal van andere onderwerpen, maar die zijn niet bijzonder relevant voor deze blog.

Vooraf: Interne aansprakelijkheid en aansprakelijkheid in geval van faillissement

Artikel 2:300a BW geeft een regeling voor aansprakelijkheid van bestuurders en (interne) toezichthouders van stichtingen jegens de stichting en in geval van faillissement. Ten aanzien van bestuurders en toezichthouders van een stichting is artikel 2:138 lid 1 en leden 3 tot en met 10 BW van overeenkomstige toepassing. Dit artikel regelt de aansprakelijkheid in geval van faillissement. Op (kort gezegd) commerciële stichtingen is ook artikel 2:138 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing. Voor toezichthouders van een stichting geldt dat ook artikel 2:9 BW (interne aansprakelijkheid) van overeenkomstige toepassing is.

In deze blog bespreek ik een andere vorm van aansprakelijkheid: de externe aansprakelijkheid van toezichthouders jegens crediteuren.

Norm voor externe aansprakelijkheid raad van tezicht

Het hof Arnhem-Leeuwarden beschrijft in zijn arrest van 27 december 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:11162) de taak van de (interne) toezichthouder en de norm voor externe toezichthoudersaansprakelijkheid.

Het hof omschrijft de taak van de (interne) toezichthouder als volgt.

3.5 De taakvervulling en aansprakelijkheid van de raad van toezicht van een stichting is niet wettelijk geregeld. Doorgaans zijn de taken en bevoegdheden van de raad van toezicht van een stichting neergelegd in de statuten. De raad van toezicht is niet zelf gehouden tot nakoming van de verplichtingen van de onder toezicht staande rechtspersoon, maar moet zich laten inlichten, het bestuur adviseren en zo nodig ingrijpen.8 Daarbij mag de raad van toezicht in beginsel afgaan op de door het bestuur verstrekte informatie en uitgaan van de volledigheid en de juistheid daarvan. In bijzondere omstandigheden die van belang zijn voor het voortbestaan en de continuïteit van de rechtspersoon (zoals een slechte financiële situatie) moet de raad van toezicht het toezicht intensiveren. Dan mag niet langer genoegen worden genomen met de informatie die normaliter door het bestuur wordt verstrekt, maar moet de raad van toezicht aanvullende informatie vragen, kritische vragen stellen en doorvragen. Verder zal de raad van toezicht frequenter moeten gaan vergaderen, zowel afzonderlijk als met het bestuur. Ook kan het dan wenselijk zijn dat de raad van toezicht zich laat bijstaan door eigen adviseurs.

De norm voor aansprakelijkheid van de (interne) toezichthouder omschrijft het hof als volgt.

3.6 De leden van een raad van toezicht van een stichting kunnen ook aansprakelijk zijn tegenover derden uit onrechtmatige daad. Uit het wezen van de rechtspersoon volgt dat zij in beginsel niet in privé aansprakelijk zijn voor een handelen of nalaten van de stichting dat uitsluitend de stichting als zodanig kan worden toegerekend. Dat is anders als zij persoonlijk een toe te rekenen onrechtmatige daad plegen. Het bepaalde in artikel 2:9 BW werkt door in de wijze waarop artikel 6:162 BW in dit geval moet worden toegepast. Ook hier geldt als maatstaf dat sprake moet zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt van onbehoorlijk handelen.

Daaraan voegt het hof nog een aanvullende voorwaarde voor aansprakelijkheid toe.

3.7 In de situatie dat niet kan worden geoordeeld dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, is er evenmin ruimte voor het oordeel dat (een lid van) de raad van toezicht zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Het toezicht op het handelen en nalaten van het bestuur heeft dan niet gefaald.

Net als voor bestuurders is voor externe aansprakelijkheid van de interne toezichthouder van een stichting vereist dat hem ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor aansprakelijkheid van de toezichthouder formuleert het hof nog een aanvullende voorwaarde. Het hof oordeelt dat voor aansprakelijkheid van de toezichthouder bovendien vereist is dat geoordeeld kan worden dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur door het bestuur.

In de onderhavige procedure oordeelt het hof dat, omdat de aansprakelijkheid van het bestuur niet is komen vast te staan, niet kan worden geoordeeld dat de (interne) toezichthouder het verwijt kan worden gemaakt dat hij als toezichthouder onvoldoende toezicht heeft gehouden (r.o. 3.27).

Ik meen dat de door het hof geformuleerde aanvullende voorwaarde niet als een harde regel moet worden geïnterpreteerd. De raad van toezicht heeft immers een eigen taak. Als een lid van de raad van toezicht tekort schiet in de uitoefening van zijn taak, aan hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en een derde lijdt schade veroorzaakt door dat tekortschieten, zou die derde zijn schade moeten kunnen verhalen op de betreffende toezichthouder. Ik zie niet in waarom het al dan niet behoorlijk vervullen van zijn taak door een ander orgaan daarin van doorslaggevende betekenis is. Zie ook Rechtbank Dordrecht 10 februari 1988 (ECLI:NL:RBDOR:1988:AC1289NJ 1989/830):

Ook indien commissarissen bestrijden, dat van wanbeleid van de directie sprake is, kunnen zij op grond van hun eigen verantwoordelijkheid rechtstreeks worden aangesproken tot vergoeding van schade die is veroorzaakt doordat zij in de uitoefening van hun taak zijn tekort geschoten en die schade bij een behoorlijke uitoefening van hun taak had kunnen worden voorkomen (…).

En Rechtbank Midden-Nederland 28 februari 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:723):

4.4. (…) Ook een toezichthouder die in de vervulling van zijn taak is tekortgeschoten kan aansprakelijk zijn voor de schade die daaruit voortvloeit, als hem terzake daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Dit neemt niet weg dat in veel gevallen pas sprake zal zijn van toezichthoudersaansprakelijkheid als het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

Wieringa advocaten is u graag van dienst

Hebt u vragen over toezichthoudersaansprakelijkheid of bestuurdersaansprakelijkheid? Neem dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren van bestuurders en toezichthouders over aansprakelijkheidsrisico’s. Ook staan wij zowel bestuurders en toezichthouders als hun wederpartijen bij. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.

Deze blog is onderdeel van de Serie bestuurdersaansprakelijkheid.

Let op: deponeer uw jaarrekening 2021 tijdig, uiterlijk op 31 december 2022

In ons blog van 17 oktober 2022 brachten wij de deponeringsplicht onder de aandacht. Artikel 2:394 lid 3 BW geeft 12 maanden na afloop van het boekjaar als maximale termijn waarbinnen de jaarrekening moet zijn gedeponeerd. Bij een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar dient de jaarrekening 2021 dus uiterlijk op 31 december 2022 te zijn gedeponeerd.

De wet verbindt vergaande gevolgen aan het niet tijdig voldoen aan deze deponeringsplicht. Voor een uitgebreidere weergave wordt verwezen naar bovengenoemde blog en ons blog over bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement.

31 december 2022 komt steeds dichterbij. Zorg dus dat u niet te lang meer wacht met het deponeren van uw jaarrekening 2021.

Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid

Als een persoon namens een ander een rechtshandeling aangaat terwijl hij niet vertegenwoordigingsbevoegd is, is de ander in beginsel niet gebonden aan die rechtshandeling. Dit is anders als de wederpartij erop mocht vertrouwen dat er wel een bevoegdheid was op grond waarvan rechtsgeldig werd vertegenwoordigd. We spreken dan over schijn van vertegenwoordingsbevoegdheid.

In deze blog behandelen wij het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1456). De Hoge Raad bevestigt eerdere rechtspraak over toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Volmacht en schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid

Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten (artikel 3:60 lid 1 BW). Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan (artikel 3:61 lid 2 BW).

Het vertrouwen van de derde op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de (pseudo-)gevolmachtigde kan zijn ontstaan door een verklaring of gedraging van de (pseudo-)volmachtgever. De gedraging kan ook bestaan uit een niet-doen en kan ook plaatsvinden ná de totstandkoming van de rechtshandeling (HR 1 maart 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6642, HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9429 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1119, onze blog van 5 juni 2015). Daarnaast kan schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook ontstaan als de omstandigheden die daarvoor aanleiding geven voor risico van de pseudo-volmachtgever dienen te komen (HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671). Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142).

Uitspraak Hoge Raad van 14 oktober 2022

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1456) ging het om de vraag of een zorgverzekeraar en een zorginstelling een zorgovereenkomst hadden gesloten. De zorginstelling meende van niet; de zorgverzekeraar meende van wel. Namens de zorginstelling was de overeenkomst getekend door een persoon die niet vertegenwoordigingsbevoegd was. De rechtbank stelt de zorgverzekeraar in het gelijk, het hof de zorginstelling. Het hof kwam tot het oordeel dat er geen sprake was van volmacht en ook niet van schijn van volmachtverlening. De zorgverzekeraar gaat in cassatie. De zorgverzekeraar klaagt, met succes, dat het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd het beroep van de zorgverzekeraar op schijn van vertegenwoordingsbevoegdheid heeft verworpen. De Hoge Raad oordeelt als volgt.

3.2 Indien het hof voor de verwerping van het beroep op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid beslissend heeft geacht dat de beide bestuurders van [de zorginstelling] deze schijn in elk geval niet tegenover [de zorgverzekeraar] hebben gewekt, op de grond dat het contact met [de zorgverzekeraar] uitsluitend is verlopen via [manager algemene zaken van de zorginstelling], dan is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan [de zorginstelling] kan immers ook plaats zijn ingeval [de zorgverzekeraar] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die [de zorginstelling] betreffen en voor risico van [de zorginstelling] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Van zodanige feiten en omstandigheden kan ook sprake zijn ingeval van een niet-doen, waaronder het laten voortbestaan van een bepaalde situatie.

Dit is in lijn met eerdere rechtspraak van de Hoge Raad.

Wieringa Advocaten

Ook rechtshandelingen verricht door een persoon die niet vertegenwoordigingsbevoegd is, kunnen binden. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hebt u vragen over volmacht of schijn van vertegenwoordingsbevoegdheid? Neem gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst!

Voor een meer algemeen overzicht van de belangrijkste onderwerpen bij het contracteren verwijzen wij naar de Serie contractenrecht.

Denkt u eraan uiterlijk 31 december 2022 uw jaarrekening 2021 te deponeren?

Hebt u uw jaarrekening over het boekjaar 2021 al gedeponeerd? Niet, of te laat, deponeren van uw jaarrekening kan verstrekkende gevolgen hebben!

Termijnen

De meeste ondernemingen hebben een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar. Op grond van artikel 2:210 BW maakt het bestuur jaarlijks binnen 5 maanden na afloop van het boekjaar, behoudens verlenging van deze termijn met ten hoogste 5 maanden door de algemene vergadering, een jaarrekening op. Na uitstel van 5 maanden bedraagt de maximale termijn voor het opmaken van de jaarrekening dus 10 maanden.

De jaarrekening wordt vervolgens vastgesteld door de algemene vergadering. De wet bevat geen termijn voor het vaststellen van de jaarrekening. Wel bepaalt artikel 2:394 lid 1 BW dat de jaarrekening binnen 8 dagen na de vaststelling, openbaar dient te worden gemaakt. Lid 2 van datzelfde artikel bepaalt dat als de jaarrekening niet binnen 2 maanden na afloop van de voor het opmaken voorgeschreven termijn (welke maximaal 10 maanden is) is vastgesteld door de algemene vergadering, de (door het bestuur opgestelde maar nog niet door de algemene vergadering vastgestelde) jaarrekening moet worden gedeponeerd.

Artikel 2:394 lid 3 BW geeft 12 maanden na afloop van het boekjaar als maximale termijn waarbinnen de jaarrekening moet zijn gedeponeerd. Bij een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar dient de jaarrekening 2021 dus uiterlijk op 31 december 2022 te worden gedeponeerd.

Van belang is evenwel dat artikel 2:210 lid 5 BW bepaalt dat in het geval alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, de ondertekening van de jaarrekening door de bestuurders eveneens geldt als vaststelling van de jaarrekening door de algemene vergadering, mits er wordt voldaan aan enkele andere vereisten. Dat heeft tot gevolg dat – strikt genomen – de termijn in dat geval wordt ingekort tot 10 maanden en 8 dagen, en de uiterste datum voor deponering van de jaarrekening 2021 dus 8 november 2022 is.

In de rechtspraak wordt vooralsnog echter (voornamelijk) aangesloten bij de 12-maandentermijn van artikel 2:394 lid 3 BW.

Gevolgen niet tijdig deponeren

Het niet (tijdig) deponeren van de jaarrekeningen kan verstrekkende gevolgen hebben. Het is bijvoorbeeld een economisch delict (artikel 1 onderdeel 4 Wet op de economische delicten). Voor de praktijk veel belangrijker echter, is de sanctie van artikel 2:248 BW. Dat artikel bepaalt dat in geval van faillissement iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het volledige faillissementstekort indien het bestuur onbehoorlijk heeft bestuurd en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (zie ook onze blog van 3 november 2017). Indien het bestuur niet aan de deponeringsplicht heeft voldaan staat op grond van artikel 2:248 BW vast dat het bestuur onbehoorlijk heeft bestuurd en wordt vermoed dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien de bestuurders er niet in slagen dit vermoeden te weerleggen, zijn zij in dat geval dus hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. Uit de rechtspraak blijkt echter dat de term “onbelangrijk verzuim” een nogal casuïstisch karakter heeft.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Ik verwijs tevens naar onze blog over deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid en meer in het algemeen naar onze Serie Bestuurdersaansprakelijkheid.

Tot slot

Kortom: 8 november en 31 december 2022 zijn niet ver weg – dus zorg dat u niet te lang meer wacht met het deponeren van uw jaarrekening 2021.

PS

De deponeringsplicht geldt voor B.V.’s, N.V.’s, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, vof’s en cv’s waarvan alle beherende vennoten buitenlandse kapitaalvennoten zijn, sommige (commerciële) verenigingen en stichtingen, buitenlandse rechtspersoon met vestigingen in Nederland die in het land van herkomst ook een jaarrekening moeten publiceren en formeel buitenlandse vennootschappen (artikel 2:360 BW). Van de hierboven beschreven ondernemingsvormen komt de B.V. het meest voor. Omdat de B.V. het meeste voorkomt, ga ik in deze blog uit van een B.V. Let op: sommige termijnen verschillen voor de verschillende rechtspersonen.

WHOA-afkoelingsperiode beschermt niet tegen vordering Pensioenfonds

In deze blog behandelen wij de beschikking van de Rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2022 waarin een verzoek tot afkondiging van een WHOA-afkoelingsperiode wordt afgewezen omdat de schuldenaar met de afkoelingsperiode beoogde bescherming te krijgen tegen de vordering van het pensioenfonds, terwijl de vorderingen van pensioenfondsen (en werknemers) niet vallen onder het bereik van de WHOA.

Deze blog is onderdeel van de Serie de WHOA.

Afkoelingsperiode in de WHOA-procedure

Na het deponeren van de startverklaring kan de rechter, tijdens de WHOA-procedure, op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een afkoelingsperiode gelasten (artikel 376 Fw). Met het gelasten van een afkoelingsperiode kan de rechtbank verhaals- en executiemogelijkheden van schuldeisers beperken. De rechtbank kan bijvoorbeeld bepalen dat reeds gelegde beslagen vervallen. Ook worden aanhangige faillissements- en surseanceverzoeken geschorst. Schuldeisers met een pandrecht op vorderingen zijn gedurende de afkoelingsperiode niet bevoegd hun stil pandrecht te openbaren en hun pandrechten uit te winnen, mits de schuldenaar op toereikende wijze vervangende zekerheid stelt voor het verhaal van de pandhouder krachtens dat pandrecht.

De afkoelingsperiode geldt voor een termijn van ten hoogste vier maanden, welke termijn kan worden verlengd tot maximaal acht maanden.

Het verzoek om een afkoelingsperiode wordt toegewezen als summierlijk blijkt dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar hierbij gediend zijn en – kort gezegd – beslagleggers en schuldeisers die het faillissement van de verzoeker hebben aangevraagd, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

Beschikking van de Rechtbank Amsterdam

Bij beschikking van 25 augustus 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2022:5013) heeft de Rechtbank Amsterdam een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode afgewezen.

Verzoek WHOA-afkoelingsperiode schuldenaar en zienswijze pensioenfonds

Een tweetal crediteuren, waaronder een bedrijfstakpensioenfonds, hebben het faillissement van de schuldenaar (latere verzoeker om de afkoelingsperiode) aangevraagd. De schuldenaar heeft vervolgens een startverklaring gedeponeerd en dezelfde dag de rechtbank verzocht een afkoelingsperiode af te kondigen voor een periode van twee maanden.

Met de afkoeling en het aan te bieden akkoord wordt geen voortzetting van de onderneming beoogd. In plaats daarvan wenst de schuldenaar tot een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering te komen ten gunste van alle schuldeisers. Een voorwaarde daarvoor is, aldus nog steeds de schuldenaar, dat het door het pensioenfonds ingediende verzoek tot faillietverklaring van de schuldenaar gedurende de afkoelingsperiode wordt geschorst althans niet wordt doorgezet.

Het pensioenfonds heeft zijn zienswijze op het verzoek kenbaar gemaakt. Het pensioenfonds wenst integraal te worden betaald maar heeft geen zekerheid dat dit ook zal plaatsvinden. Het fonds heeft geen vertrouwen in het welslagen van een akkoord, waarvoor de (cijfermatige) onderbouwing vooralsnog ontbreekt.

Rechtbank wijst verzoek om afkoelingsperiode af

De rechtbank wijs het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode af. De belangrijkste reden voor afwijzing is dat de WHOA niet van toepassing is op werknemersrechten en evenmin op een vordering voor achterstallige premies van een pensioenfonds en dat een afkoelingsperiode dus evenmin bescherming biedt tegen dergelijke vorderingen (zie over dit onderwerp onze blog van 10 december 2021). De rechtbank overweegt als volgt.

5.5. Uit artikel 376 lid 4 Fw volgt dat een afkoelingsverzoek zal worden toegewezen indien summierlijk blijkt dat (i) een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, (ii) redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (iii) dat de in artikel 376 lid 2 Fw bedoelde derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

(…)

5.8. Op dit moment zijn er nog geen externe financiële middelen beschikbaar. Om de meerwaarde te kunnen realiseren, is nodig dat de gecontroleerde afwikkeling niet kan worden ‘verstoord’ door een faillietverklaring. Dit zal veelal kunnen worden bewerkstelligd door het afkondigen van een afkoelingsperiode. Dit is hier echter anders. Het Pensioenfonds heeft een verzoek tot faillietverklaring van [betrokkene] ingediend. Het fonds heeft een aanzienlijke vordering op [betrokkene] die klaarblijkelijk ziet op onbetaald gelaten pensioenpremies. De WHOA is niet van toepassing op een dergelijke vordering voor achterstallige premies van een pensioenfonds; een afgekondigde afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw kan zich niet uitstrekken tot de rechten van werknemers en evenmin tot vorderingen voor pensioenpremies (zie Hoge Raad 25 februari 2022, ECLI:NL2022:328 [bedoeld werd: ECLI:NL:HR:2022:328 en lees onze blog over de conclusie bij dit arrest]). Niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene] met het Pensioenfonds tot overeenstemming is gekomen. Uit de zienswijze van het pensioenfonds volgt eerder het tegendeel: het fonds wenst terstond (zekerheid van) betaling van zijn vordering en heeft geen vertrouwen in het welslagen van een schuldeisersakkoord. [betrokkene] heeft dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het haar – ondanks de positie van het Pensioenfonds – kan lukken een faillissement af te wenden. In deze situatie kan er aldus evenmin vanuit worden gegaan dat de belangen van de schuldeisers gediend zijn bij het afkondigen van een afkoelingsperiode.

Wieringa Advocaten

Ondernemers kunnen door het aanbieden van een akkoord veel winnen. Hebt u vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht: Joost van der Grinten, Joram Verstoep en Joël Bouman. Wij zijn u graag van dienst!

WHOA-homologatieverzoek niet-ontvankelijk als alle stemgerechtigden vóór het akkoord hebben gestemd

In deze blog behandelen wij de beschikking van de Rechtbank Noord-Nederland van 21 juli 2022 waarbij een verzoeker niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn WHOA-homologatieverzoek omdat hij geen belang had bij zijn verzoek.

Deze blog is onderdeel van de Serie de WHOA.

Homologatie van een akkoord

Als een schuldenaar zijn vermogensverschaffers (schuldeisers en aandeelhouders) een (WHOA) akkoord heeft aangeboden en ten minste één klasse van vermogensverschaffers met het akkoord heeft ingestemd, kan de schuldenaar de rechtbank verzoeken om homologatie (rechterlijke goedkeuring) van het akkoord. Door de homologatie worden alle schuldeisers en aandeelhouders waarop het akkoord betrekking heeft gebonden aan de inhoud daarvan, ook degenen die tegen hebben gestemd.

Als de rechtbank rechtsmacht heeft, dient zij het homologatieverzoek in beginsel toe te wijzen, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden voordoet.

Beschikking Rechtbank Noord-Nederland

Bij beschikking van 21 juli 2022 heeft de Rechtbank Noord-Nederland een verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot homologatie van een door hem aangeboden akkoord.

Aangeboden akkoord en verzoek tot homologatie

De verzoeker verzoekt homologatie van het door hem aangeboden onderhands akkoord. Daartoe stelt de verzoeker dat unaniem (door alle schuldeisers) met het akkoord is ingestemd en dat geen sprake is van algemene afwijzingsgronden zoals opgenomen in artikel 384 lid 2 Fw. Er waren (slechts) twee schuldeisers. De schuldeisers waren ingedeeld in twee aparte klassen.

Beide schuldeisers hebben ingestemd met het akkoord. Dat roept de vraag op waarom de verzoeker daarna nog een homologatieverzoek heeft gedaan. Het verzoek was immers al verbindend voor de instemmende schuldeisers.

In het verzoekschrift heeft de verzoeker gesteld dat zij, ondanks dat alle schuldeisers met het akkoord hebben ingesteld, verzoekt om homologatie van het akkoord omdat de schuldeisers daaraan belang toekennen. Ter zitting heeft de verzoeker nader toegelicht dat een van de schuldeisers slechts onder voorwaarde van homologatie heeft ingestemd. Deze schuldeiser heeft ter zitting verklaard dat zij enkel instemt als een akkoord volgens een WHOA-procedure gaat, maar dat homologatie geen vereiste is voor haar instemming als alle andere schuldeisers ingestemd hebben.

Verzoeker is niet-ontvankelijk

De rechtbank verklaart de verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek omdat hij onvoldoende belang heeft bij dat verzoek. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

3.5.

In beginsel is het akkoord een overeenkomst tussen de schuldenaar en haar schuldeisers en/of aandeelhouders. Homologatie komt aan de orde wanneer een of meer schuldeisers niet instemmen met het door de schuldenaar aangeboden akkoord. Homologatie is een rechterlijk oordeel waarmee een onderhands akkoord aan tegenstemmers en niet-stemmers wordt opgelegd, zodat het een dwangakkoord wordt. In dit geval hebben echter alle stemgerechtigden vóór gestemd en daarmee zichzelf aan het akkoord gebonden door het voorstel van [verzoekster] te accepteren. Bij homologatie bestaat dan geen belang. Homologatie in deze situatie zou ook niet passen in het systeem van de wet, waarbij het primair aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders is om zich een oordeel te vormen over het akkoord; toetsing door de rechter aan artikel 384 Fw zou dan tot het ongerijmde resultaat kunnen leiden dat alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders vóór het akkoord hebben gestemd en de rechter het akkoord toch niet homologeert.

Het oordeel van de rechtbank is in lijn met de wetsgeschiedenis en het doel van de WHOA.

Wieringa Advocaten

Ondernemers kunnen door het aanbieden van een akkoord veel winnen. Hebt u vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht: Joost van der Grinten, Joram Verstoep en Joël Bouman. Wij zijn u graag van dienst!

Betaling aan accountant paulianeus?

In een uitspraak van de kantonrechter (rechtbank Gelderland) (ECLI:NL:RBGEL:2022:2989) van 15 juni 2022 wordt helder uiteengezet wat nodig is voor een succesvol beroep op de artikel 42 Fw-pauliana (faillissementspauliana).

Het ging in deze zaak om de voldoening van facturen van een accountant, vóór het verstrijken van de betalingstermijn, voor werkzaamheden die de accountant voorafgaand aan het faillissement had verricht. De curator stelde zich op het standpunt dat de betalingen onverplicht en paulianeus waren en vorderde de betaalde bedragen terug, met succes.

De faillissementspauliana en onverplichte rechtshandeling

Artikel 42 Fw bepaalt dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen. Als de rechtshandeling anders dan om niet werd verricht is ook wetenschap van benadeling vereist bij de wederpartij bij die rechtshandeling. Als de rechtshandeling binnen een jaar voor de faillietverklaring werd verricht en betrekking had op de voldoening van een niet-opeisbare schuld wordt wetenschap van benadeling aan beide zijden op grond van artikel 43 Fw vermoed te bestaan.

Betalingen aan accountant

In de zaak die leidde tot het vonnis van de kantonrechter ging het om een betaling door een rechtspersoon, die later failliet werd verklaard, aan de accountant van die rechtspersoon. De rechtspersoon had de accountant betaald vóór het einde van de op de facturen genoemde betalingstermijn van veertien dagen.

Uitspraak kantonrechter: betalingen aan accountant paulianeus

De kantonrechter kwam tot de conclusie dat er paulianeus was gehandeld. De kantonrechter overweegt dat voor een geslaagd beroep van de curator op artikel 42 Fw (pauliana bij onverplichte rechtshandeling) is vereist: 1) dat de betalingen onverplicht waren, 2) dat dit heeft geleid tot benadeling van een of meer crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden, 3) dat de gefailleerde wist of behoorde te weten dat de betaling zou leiden tot benadeling van de crediteuren, en 4) – als sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet – de ontvanger wist of behoorde te weten dat benadeling van de crediteuren van gefailleerde het gevolg zou zijn.

Meest relevant is vervolgens de overweging van de kantonrechter over de onverplichtheid. De facturen waren immers verstuurd en voor deze zaak werd vooralsnog aangenomen dat de facturen ook terecht werden verstuurd. De kantonrechter oordeelt dat ten aanzien van het eerste vereiste, de onverplichtheid, dat de facturen ten tijde van de betalingen nog niet opeisbaar waren: er is pas sprake van een verplichte rechtshandeling als een factuur wordt voldaan op of na het verstrijken van de uiterlijke betaaltermijn, niet als de betalingen van de facturen – zoals in de onderhavige zaak het geval – in afwijking van de overeengekomen betalingstermijn van de facturen vóór de uiterlijke betaaldatum worden betaald.

De kantonrechter oordeelt dat de betalingen onverplicht werden verricht en ook aan de andere vereisten voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw werd voldaan en wijst de vordering van de curator tot terugbetaling toe.

Het oordeel van de kantonrechter is overigens in lijn met jurisprudentie en literatuur.

Conclusie

Conclusie is dat het verstandig kan zijn om in geval van risico op een voorschot te vragen en een korte betalingstermijn te hanteren.

Wieringa Advocaten is u graag van dienst

Hebt u vragen naar aanleiding van het bovenstaande? Neem gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.

Deze blog is geschreven door onze student-stagiair Floris Schilders.

Eisen aan de stelplicht beperkt, als de benodigde gegevens zich in het domein van de wederpartij bevinden

Hoofdregel van artikel 150 Rv

Stelplicht en bewijslast ter zake van de voor het ingeroepen rechtsgevolg benodigde feiten rusten op degene die zich op dit rechtsgevolg beroept. Dit volgt uit de hoofdregel van artikel 150 Rv. Aan de stelplicht is ook een motiveringsplicht verbonden.

Hoge Raad: beperking aan de eisen van stelplicht als gegevens zich in het domein van de wederpartij bevinden

De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 8 juli 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1058) dat van de stellende partij niet kan worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft. Bij die stand van zaken ligt het veeleer op de weg van de wederpartij om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij de stellende partij aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling.

Casus: bewijs van ontvangen subsidies

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad speelde het volgende.

Een opdrachtgever heeft aan een opdrachtnemer opdracht gegeven tot het verrichten van een onderzoek naar de optimale toepassing van fiscale regelingen en kostenbesparingen op het gebied van personeel en arbeid. Partijen zijn een success fee overeengekomen die pas verschuldigd zou raken nadat de opdrachtgever de (juridische) zekerheid zou hebben dat de subsidie ontvangen zal gaan worden. De opdrachtnemer heeft de opdracht uitgevoerd en een factuur voor de success fee gestuurd. De opdrachtgever betwist dat hij de success fee verschuldigd is.

De opdrachtnemer vordert veroordeling van de opdrachtgever tot betaling van de success fee.

Rechtbank en hof oordelen dat de success fee pas opeisbaar wordt nadat de opdrachtgever (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies, kortingen of besparingen ontvangen zullen gaan worden. Het hof vervolgt met dat gesteld noch gebleken is dat dergelijke zekerheid is verkregen en dat – gelet op de betwisting van de opdrachtgever (de wederpartij) – het op de weg van de opdrachtnemer (de stellende partij) lag om aan te tonen welke subsidies, kortingen of besparingen de opdrachtgever heeft ontvangen althans voor welke subsidies de opdrachtgever (de wederpartij) dankzij haar inspanningen voldoende juridische zekerheid heeft verkregen. De opdrachtnemer (de stellende partij) heeft dit echter nagelaten. Het hof oordeelt dat daardoor niet kan worden vastgesteld dat aan de voorwaarde voor opeisbaarheid van de betalingsverplichting is voldaan. Het hof wijst de vorderingen van de opdrachtnemer af.

Hoge Raad

De opdrachtnemer gaat in cassatie. De Hoge Raad komt tot een ander oordeel dan rechtbank en hof:

“Het hof heeft miskend dat van [de opdrachtnemer, de stellende partij] niet kan worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft. Bij die stand van zaken ligt het veeleer op de weg van [de opdrachtgever, de wederpartij] om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij [de opdrachtnemer, de stellende partij] aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling.”

Wieringa Advocaten is u graag van dienst

Hebt u naar aanleiding van het bovenstaande vragen? Of hebt u een geschil met een wederpartij en wenst u daarover advies? Neem gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.

Een vordering die niet kan worden overgedragen kan ook niet worden verpand

In beginsel zijn vorderingsrechten overdraagbaar (door cessie). De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan evenwel door een beding tussen de schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten. De Hoge Raad oordeelt (HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:984) – niet geheel onverwacht – dat een beding dat de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht met goederenrechtelijke werking uitsluit, ook leidt tot onverpandbaarheid van dat vorderingsrecht.

Overdraagbaarheid en beperking daarvan

In beginsel zijn vorderingsrechten overdraagbaar, maar de overdraagbaarheid kan wel worden beperkt. Artikel 3:83 BW luidt als volgt.

1. Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet.

2. De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten.

3. Alle andere rechten zijn slechts overdraagbaar, wanneer de wet dit bepaalt.

Opmerking verdient dat een beding dat overdracht verbiedt in beginsel geen goederenrechtelijke werking heeft. Het vorderingsrecht blijft dan nog wel overdraagbaar, het is alleen niet meer toegestaan het over te dragen (vgl.: het is ook niet toegestaan door rood te lopen, toch zie ik het regelmatig gebeuren). Voor goederenrechtelijke werking is vereist dat dat (duidelijk) blijkt uit het beding (zie ook HR 17 januari 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF0168 (Oryx/Van Eesteren). Let dus op bij het formuleren van een dergelijk beding. Het maakt nogal uit.

Niet-overdraagbaarheid leidt tevens tot onverpandbaarheid

In de zaak die leidde tot het hier besproken arrest van de Hoge Raad (HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:984) speelde de vraag of een vorderingsrecht dat krachtens beding niet-overdraagbaar is gemaakt, desondanks kon worden verpand. De Hoge Raad oordeelt dat alleen beperkte rechten (bijvoorbeeld pandrechten) kunnen worden gevestigd op overdraagbare goederen, waardoor niet-overdraagbaarheid van een vordering ook behelst dat daarop geen pandrecht kan worden gevestigd:

“4.3.1 Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet (art. 3:83 lid 1 BW). De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten (art. 3:83 lid 2 BW).

4.3.2 Om te beoordelen of een beding dat de overdracht van een vorderingsrecht verbiedt goederenrechtelijke werking heeft, dient het te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf. Daarbij moet tot uitgangspunt worden genomen dat het uitsluitend verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering ervan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd.

4.3.3 Hij aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt, kan binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten vestigen (art. 3:81 lid 1 BW). Art. 3:228 BW bepaalt dat op alle goederen die voor overdracht vatbaar zijn, een recht van pand hetzij van hypotheek kan worden gevestigd. Uit deze bepalingen volgt dat alleen op voor overdracht vatbare goederen een recht van pand kan worden gevestigd. Een beding als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW, dat de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht met goederenrechtelijke werking uitsluit, leidt derhalve ook tot onverpandbaarheid van dat vorderingsrecht.”

Wieringa Advocaten is u graag van dienst

Bent u financier en hebt u (dus mogelijk geen) pandrecht op een niet-overdraagbare vordering? Of wilt u juist niet worden geconfronteerd met een pandhouder die wellicht de incasso van de vordering van uw schuldeiser op u op een andere, minder aangename manier ter hand neemt? Of wilt u uw contracten nog eens tegen het licht houden? Neem dan gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.
Schrijf u in voor onze nieuwsbrief