Initiatiefvoorstel Wet verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen

De Tweede Kamerleden Van der Graaf (CU), Van Dijk (SP), Thijssen (PvdA), Van der Lee (Groenlinks), Koekkoek (Volt) en Hammelburg (D66) hebben een wetsvoorstel ingediend waarmee zij beogen Nederlandse ondernemingen die internationaal opereren verantwoord en duurzaam te laten ondernemen. Actuele problematiek, getuige bijvoorbeeld de recente discussie over de rol van bepaalde ondernemingen bij het WK in Qatar.

Inhoud

In de kern houdt dit wetsvoorstel in dat Nederlandse ondernemingen die internationaal opereren verplicht worden de mogelijke nadelige gevolgen van hun activiteiten ten aanzien van de mensenrechten, arbeidsrechten en het milieu in een land buiten Nederland te beperken. Voor een specifieke categorie van ondernemingen worden ook regels geïntroduceerd met betrekking tot de zorgvuldigheid die zij in de productieketen in acht moeten nemen. Hiermee worden de bestaande (niet-bindende) OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen nadrukkelijker opgelegd aan ondernemingen.

Status en inwerkingtreding

Een eerste versie van dit wetsvoorstel is op 11 maart 2021 ingediend. Na het advies van de Raad van State zijn de nodige aanpassingen gemaakt. Op dit moment is het wetsvoorstel in behandeling bij de Tweede Kamer, waarna de behandeling bij de Eerste Kamer nog moet beginnen.

Het streven was om een deel van de wet met ingang van 1 januari 2023 in werking te laten treden. De bepalingen over het bestuursrechtelijk toezicht en de bestuursrechtelijke handhaving zouden per 1 juli 2023 gaan gelden en die over strafrechtelijke handhaving per 1 januari 2024. Verder is in het wetsvoorstel opgenomen dat een deel van de regels voor middelgrote ondernemingen vijf jaar later in werking treedt dan voor grote ondernemingen.

Aansprakelijkheid

Een interessant aspect van dit wetsvoorstel is dat meer mogelijkheden ontstaan om Nederlandse ondernemingen aansprakelijk te stellen die buiten Nederland niet (voldoende) verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen. Op dit moment bestaat voor hen alleen de algemene norm van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) om niet in strijd te handelen met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze norm wordt met dit wetsvoorstel dus nader ingekleed door een meer specifieke zorgplicht te formuleren.

Het gaat hier om een open norm die in beginsel zowel door individuele benadeelden als door belangenbehartigers kan worden gehandhaafd. Zij kunnen een schadevergoedingsvordering instellen. Daarnaast behoren bijvoorbeeld het vorderen van een verklaring voor recht of een bevelsactie tot nakoming, al dan niet via een collectieve actie, tot de mogelijkheden. De toekomst moet uitwijzen in hoeverre dat ook op grote schaal gaat gebeuren.

Wieringa Advocaten

Heeft u vragen over dit wetsvoorstel of de mogelijke aansprakelijkheid van een onderneming vanwege het niet (voldoende) verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen? Neem gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.

Boilerplate-bepalingen in een contract

Deze blog is onderdeel van de serie contractenrecht.

In overeenkomsten wordt op het eind vaak een set standaardclausules opgenomen, die ook wel boilerplate-bepalingen worden genoemd. Deze bepalingen worden vaak gedachteloos overgenomen uit eerdere overeenkomsten. Hieronder bespreek ik twee voorbeelden.

Non-waiver / no oral modification clause

Met een non-waiver clause wordt beoogd te voorkomen dat één van de partijen een (contractueel) recht prijsgeeft, wijzigt of verliest doordat hij nalaat om dit recht (tijdig) uit te oefenen. Een no oral modification (“NOM“) clause lijkt hierop. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat één van de partijen de voorwaarden van de overeenkomst door middel van mondelinge afspraken of bepaalde gedragingen wijzigt. Partijen proberen in feite (een naar Nederlands recht twijfelachtige) rechtszekerheid te creëren, door af te spreken dat latere verklaringen en gedragingen geen verandering kunnen brengen in de rechten die partijen op grond van de overeenkomst kunnen uitoefenen.

Naar Nederlands recht is een non-waiver clause en/of een NOM clause weinig effectief. Het staat partijen namelijk vrij om nieuwe afspraken te maken. Voor de wijze waarop dat dient te gebeuren geldt in beginsel geen vormvereiste (art. 3:37 lid 1 BW). Daarbij is van belang dat ook in een gedraging een verklaring besloten kan liggen. Dus zelfs als partijen een non-waiver clause dan wel NOM clause hebben opgenomen maar feitelijk een andere uitvoering aan de overeenkomst geven of mondeling nieuwe afspraken maken, kunnen zij daardoor al diezelfde bepaling wijzigen.

Verder zijn naar Nederlands recht alle omstandigheden van het geval van belang bij de beoordeling wat rechtens tussen partijen geldt. Een non-waiver clause en/of NOM clause doet daaraan niets af. Aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan de rechter de overeenkomst zowel aanvullen (art. 6:248 lid 1 BW) als beperken (art. 6:248 lid 2 BW). Dit kan niet worden uitgesloten. Een rechter zal de feitelijke gedragingen van een contractspartij en de gevolgen daarvan voor de wederpartij steeds meewegen.

Hoogstens kan worden betoogd dat de non-waiver clause en/of NOM clause eraan bijdragen dat een partij zich op het standpunt kan stellen dat zij een gerechtvaardigd vertrouwen had dat de Overeenkomst niet zomaar zou kunnen worden gewijzigd. De overeenkomst dient immers te worden uitgelegd aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 jo. 3:35 BW). Als partijen voor opzegging een schriftelijkheidsvereiste zijn overeengekomen, is dat een omstandigheid die van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of een telefonische uitlating van de ene partij redelijkerwijs door de andere partij als een opzegging mocht worden opgevat. Een mondelinge verklaring zal in zo een geval minder snel als een opzegging worden opgevat.

Entire agreement clause

In een entire agreement clause wordt vastgelegd dat de overeenkomst álle afspraken tussen partijen bevat, waardoor partijen eerdere of latere afspraken niet van invloed willen laten zijn.

De hoofdregel bij de uitleg van een overeenkomst luidt dat alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, telkens van beslissende betekenis zijn. De entire agreement clause kán daarbij een relevante omstandigheid zijn, maar is geen uitlegbepaling en staat er niet aan in de weg dat betekenis wordt toegekend aan verklaringen of gedragingen van partijen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst.

Kortom: het effect van een entire agreement clause is beperkt. De entire agreement clause dient te worden gerelativeerd.

Wieringa Advocaten

Heeft u vragen over een boilerplate-bepaling of contracteren in het algemeen? Neem gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.

Opschortende en ontbindende voorwaarden

Deze blog is onderdeel van de serie contractenrecht.

In overeenkomsten worden tal van voorwaarden opgenomen. Maar welke werking hebben opschortende en ontbindende voorwaarden precies?

Inleiding

Partijen die een overeenkomst sluiten kunnen daarin bepaalde voorwaarden opnemen, op grond waarvan de werking van de verbintenissen uit de overeenkomst van een onzekere gebeurtenis afhankelijk wordt gesteld (artikel 6:21 BW). In de wet wordt een onderscheid gemaakt tussen twee typen van zulke voorwaarden (in artikel 6:22 BW):

  1. Bij een opschortende voorwaarde ontstaan de verbintenissen uit de overeenkomst pas met het plaatsvinden van een onzekere gebeurtenis. (In het Engels ook wel: condition precedent.)
  2. Bij een ontbindende voorwaarde vervallen die verbintenissen juist met het plaatsvinden van een onzekere gebeurtenis. (In het Engels ook wel: condition subsequent.)

Totstandkoming en afdwingbaarheid

Ook indien partijen een opschortende of ontbindende voorwaarde hebben opgenomen komt er tussen hen een overeenkomst tot stand. Het betreft alleen een voorwaardelijke overeenkomst. Dit is anders indien een totstandkomingsvoorwaarde is opgenomen. Dan hebben partijen afgesproken dat met het plaatsvinden van een onzekere gebeurtenis de overeenkomst wel of niet tot stand komt.

Een belangrijk verschil is de afdwingbaarheid. Indien partijen in een overeenkomst een opschortende voorwaarde hebben opgenomen zijn de rechten en verplichtingen daaruit nog niet afdwingbaar. Bij een onder ontbindende voorwaarde aangegane overeenkomst is dat andersom. Dan zijn vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst de rechten en verplichtingen daaruit afdwingbaar.

Bewijslast

Het onderscheid tussen opschortende en ontbindende voorwaarde is ook van belang voor de stelplicht en bewijslast. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan, de inhoud en het vervuld zijn van een voorwaarde ligt bij de partij die zich op deze voorwaarde beroept.

De schuldeiser die nakoming van een verplichting uit een overeenkomst onder opschortende voorwaarde vordert, dient te stellen en te bewijzen dat deze voorwaarde bestaat, wat de inhoud hiervan is en waarom deze voorwaarde is vervuld. Bij een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde is dat andersom en hoeft de schuldeiser dat allemaal niet.

De schuldenaar die zich bij wijze van verweer tegen een nakomingsvordering op de vervulling van een ontbindende voorwaarde beroept, dient te stellen en te bewijzen dat deze voorwaarde bestaat, wat de inhoud hiervan is en waarom deze voorwaarde is vervuld.

Wieringa Advocaten is u graag van dienst

Heeft u vragen over een opschortende en ontbindende voorwaarde? Neem gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.

Aansprakelijkheid van beleggingsadviseurs

Na de uitbraak van de coronapandemie stond de AEX-index op het laagste punt in jaren. Hoe moest een beleggingsadviseur in die situatie omgaan met een emotionele belegger die zijn pensioenbelegging zag verdampen en acuut zijn effectenportefeuille wilde verkopen? Wat mag een belegger dan van zijn adviseur verwachten? Is een beleggingsadviseur aansprakelijk als een weifelachtige verkoopopdracht niet wordt uitgevoerd? In een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 17 november 2021 komt het antwoord op deze vragen aan bod.

Casus

Forfait, de vennootschap van een belegger op leeftijd, heeft in september 2019 ten behoeve van diens pensioenvoorziening vermogen bij Van Lanschot ondergebracht. Van Lanschot geeft Forfait op verzoek en ongevraagd beleggingsadvies. De uiteindelijke aankoop- en verkoopbeslissingen worden echter door Forfait genomen. Van Lanschot dient deze vervolgens uit te voeren.

Na de uitbraak van het coronavirus ontstaan er zorgen bij de belegger over de (effecten)marktontwikkelingen. Hij neemt onder meer op 27 februari 2020 en 2 maart 2020 met Van Lanschot contact op om deze zorgen te bespreken. Het valt daarbij op dat de belegger niet zo standvastig is. Hij laat een aantal keer weten dat de effectenportefeuille van Forfait volledig verkocht dient te worden, maar van dat besluit komt hij – na advies van Van Lanschot om de portefeuille aan te houden – telkens nadrukkelijk weer terug.

Uiteindelijk wordt de gehele portefeuille op 12 maart 2020, als de belegger onomwonden een verkoopopdracht geeft, alsnog verkocht. Van Lanschot laat daarbij weten dat haar advies anders luidt en dat de belegger “de keuze moet maken die goed voelt“.

Verwijten Forfait

Forfait verwijt Van Lanschot dat de eerdere verkoopopdrachten van Forfait niet zijn uitgevoerd. Ook verwijt zij Van Lanschot dat zij bij het aangaan van de beleggingsadviesovereenkomst op een aantal punten haar zorgplicht jegens Forfait heeft geschonden en dat er niet gespreid in de tijd is belegd.

Forfait vordert in het licht van het voorgaande vergoeding van de geleden schade, die gelijk is aan het verschil in opbrengst tussen (hypothetische) verkoop van de portefeuille op 27 februari 2020 en de daadwerkelijk verkoop op 12 maart 2020.

Zorgplicht beleggingsadviseurs

Of het nu gaat over advisering van beleggers, het verrichten van vermogensbeheer, het aanbieden van beleggingsproducten of het uitvoeren van verkoopopdrachten, beleggingsadviseurs in het effectenverkeer hebben als bij uitstek professionele en deskundige partij, een bijzondere zorgplicht jegens hun cliënten. Deze zorgplicht strekt mede tot bescherming tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de onderneming waarin vermogen is belegd, en gebrek aan inzicht.

Evenwel dient de beleggingsadviseur (verkoop)opdrachten van de cliënt in beginsel uit te voeren, maar niet per definitie. Bij het takenpakket van de beleggingsadviseur hoort ook dat de cliënt wordt geadviseerd en dat diens beslissingen worden geverifieerd. Juist de beleggingsadviseur dient immers te waken voor en beschermen tegen de hiervoor aangestipte gevaren.

Oordeel rechtbank

De rechtbank wijst alle vorderingen van Forfait af. Volgens de rechtbank zijn de door Forfait gestelde zorgplichtschendingen bij het aangaan van de overeenkomst niet vast komen te staan, terwijl bovendien onduidelijk is hoe deze zorgplichtschendingen tot de gevorderde schade hadden kunnen leiden.

Verder heeft Van Lanschot naar het oordeel van de rechtbank niet herhaaldelijk geweigerd een door Forfait genomen beleggingsbeslissing tot algehele verkoop uit te voeren; Forfait heeft op 27 februari 2020 en 2 maart 2020 géén definitieve verkoopopdrachten gegeven. Van Lanschot gaf de belegger advies en naar aanleiding daarvan besloot hij om van zijn voornemen tot algehele verkoop af te zien. Daarmee is volgens de rechtbank niet vast komen te staan dat Van Lanschot is tekortgeschoten.

Conclusie

Van Lanschot heeft – afgaande op het koersverloop – Forfait het juiste advies gegeven. De wens van de belegger om de gehele portefeuille van Forfait te verkopen was sterk door emoties ingegeven. Het is in zo een geval bij uitstek aan een deskundige en ervaren beleggingsadviseur om op de risico’s hiervan te wijzen en voor zover mogelijk van onevenwichtige beslissingen af te houden.

Sterker nog: bij lezing van het vonnis dringt de vraag zich op waarom Forfait Van Lanschot niet heeft verweten dat zij niet uit alle macht de daadwerkelijk verkoop op 12 maart 2020 heeft tegengehouden. Natuurlijk werden uiteindelijke verkoopbeslissingen door Forfait genomen en diende Van Lanschot deze uit te voeren, gelet op de omstandigheden was verkoop op dat moment evident onverstandig. Dat daarbij door Van Lanschot de platitude werd geuit dat de belegger “de keuze moet maken die goed voelt” is wrang en ironisch. Als er één moment was waarop hij niet zijn gevoel had moeten volgen was het wel op 12 maart 2020.

Al met al lijkt het handelen van Van Lanschot in deze zaak conform hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur mocht worden verwacht. De rechtbank heeft in mijn ogen dan ook het juiste vonnis gewezen. Als de belegger echt voet bij stuk had gehouden had Van Lanschot ongetwijfeld verkocht. Dat hijzelf niet bij zijn standpunt is gebleven kan hij zijn beleggingsadviseur niet verwijten.

Heeft u vragen over een aansprakelijkheidsprocedure tegen een bank, vermogensbeheerder of beleggingsadviseur? Neem gerust contact met mij op.

Joram Verstoep schreef bij dit arrest een annotatie die is gepubliceerd in het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht, aflevering 4, 2022 (JOR 2022/96).

Een contract beëindigen vanwege de Russische inval in Oekraïne

De UEFA en de Duitse voetbalclub FC Schalke 04 hebben vanwege de Russische inval in Oekraïne hun (sponsor)contract met het Russische Gazprom beëindigd. Volgens de VNG kunnen 120 Nederlandse gemeenten hun contract met Gazprom echter niet om dezelfde reden beëindigen, zo viel onlangs in het FD te lezen. Maar klopt dit wel?

Beëindigingsclausule

In contracten staat vrijwel altijd een beëindigingsclausule. Hierin wordt aan partijen de bevoegdheid verleend om in bepaalde gevallen het contract (zonder bijkomende kosten en op korte termijn) te beëindigen (door opzegging of anders ontbinding). Zo een bevoegdheid wordt vrijwel standaard opgenomen voor het geval dat een wederpartij belangrijke verplichtingen niet nakomt, surseance van betaling aanvraagt of door een derde partij wordt overgenomen.

Afhankelijk van het type contract zijn ook andere opzeggingsgronden denkbaar. Zo kan reputatieschade (denk aan de ophef rondom Lil Kleine), een oorlog of – verrassend genoeg recent populair – een pandemie een valide reden voor opzegging vormen.

Kennelijk hebben de 120 Nederlandse gemeenten echter niet een contractuele opzegbevoegdheid bedongen die in de huidige situatie uitkomst biedt. In het FD-artikel staat namelijk dat zij op basis van hun contract de relatie met Gazprom niet vanwege de Russische inval in Oekraïne kunnen beëindigen. Of dit juist is kan ik niet beoordelen.

Onvoorziene omstandigheden

Indien beëindiging op grond van het contract niet mogelijk is, kan beëindiging op grond van de Nederlandse wet een optie zijn. Indien sprake is van onvoorziene omstandigheden die zodanig zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van het contract mag verwachten, kan de Nederlandse rechter (op vordering van een van de partijen) de gevolgen van een contract wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden (art. 6:258 lid 1 eerste zin BW).

De partij die wijziging of ontbinding wenst dient aan te tonen dat:

  • het contract niet uitdrukkelijk of stilzwijgend in het intreden of uitblijven van onvoorziene (toekomstige) omstandigheden voorziet; en
  • haar wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van het contract mag verwachten.

Gazprom

Vermoedelijk is bij het sluiten van de contracten tussen de Nederlandse gemeenten en Gazprom geen rekening gehouden met de huidige (oorlogs)situatie. Daarmee is aan de eerste voorwaarde voor wijziging of ontbinding van dit contract voldaan.

Verder is Gazprom een Russische staatsbedrijf, waardoor de Russische staat (indirect) profijt heeft van de contracten met Nederlandse gemeenten. Daarnaast worden er forse financiële sancties tegen Russische bedrijven en personen ingesteld – juist om de Russische staat te raken. Bij die stand van zaken ligt het niet voor de hand dat Gazprom ongewijzigde instandhouding van haar contracten met Nederlandse gemeenten mag verwachten.

Conclusie

Ervan uitgaande dat er Nederlands recht van toepassing is, kunnen de 120 Nederlandse gemeenten hoogstwaarschijnlijk hun contract met Gazprom wel degelijk vanwege de Russische inval in Oekraïne beëindigen. Het is vreemd dat de VNG – en mogelijk ook de Nederlandse gemeenten – niet van de wettelijke mogelijkheden op de hoogte lijken te zijn.

Partijen die advies willen over het beëindigen van een contract met Gazprom (of een andere Russische partij) kunnen gerust contact opnemen. Wieringa is u graag van dienst.

De omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid: hoe zit het ook alweer

Soms is een causaal verband tussen een normschending en bepaalde schade lastig vast te stellen. Voor zulke situaties zijn oplossingen bedacht, zoals de omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid. Aan de hand van een arrest van 2 november 2021 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bespreekt Joram Verstoep wanneer hierop een geslaagd beroep kan worden gedaan.

Casus

De levenspartners Benthem en Jordens wonen met hun kinderen in de gemeente Steenwijkerland (hierna: de gemeente). Zij zijn de vennoten van een vof waarin een melkveehouderij wordt geëxploiteerd (hierna met de vof: de melkveehouders). In het door de melkveehouders gebruikte perceel grasland, waarop zij het voergewas voor hun vee verbouwen, ligt een rioolafvoerleiding. Deze rioolafvoerleiding heeft op enig moment gelekt. Het perceel is hierdoor met rioolwater overstroomd. Door deze vervuiling van de bodem en daardoor van het mais en het gras dat aan het vee is gevoerd, is het vee blootgesteld aan concentraties van schadelijke stoffen, met (gezondheids)schade van het vee tot gevolg.

De melkveehouders menen dat naast hun vee ook de kinderen door het gelekte rioolwater gezondheidsproblemen hebben gekregen, onder meer door het eten van producten afkomstig uit de veehouderij (melk en vlees). Zij stellen de gemeente aansprakelijk voor de hiermee verband houdende schade.

Procedure in eerste aanleg

De rechtbank heeft geoordeeld dat het causaal verband tussen op het weiland terechtgekomen rioolwater uit de rioolafvoerleiding en de gestelde schade (waaronder de gezondheidsproblemen van het vee en de kinderen), niet worden kan vastgesteld. Evenmin heeft de rechtbank grond gezien voor de toepassing van de omkeringsregel of het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. Om deze reden wijst de rechtbank de vorderingen van de melkveehouders af.

Omkeringsregel

Bij toepassing van de omkeringsregel wordt causaal verband tussen een normschending en bepaalde schade aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst dat deze schade ook zonder deze normschending zou zijn ontstaan. De omkeringsregel kan alleen worden toegepast indien:

  1. vast is komen te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade; en
  2. degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting daarvan aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

Proportionele aansprakelijkheid

Met behulp van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid is het mogelijk om een normschender aansprakelijk te houden naar rato van de waarschijnlijkheid van diens veroorzaking. Deze remedie mag worden toegepast indien de aansprakelijkheid (de normschending) op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans op een causaal verband bestaat en de strekking van de geschonden norm en schade en de aard van de normschending de toepassing rechtvaardigen. Wel dient de rechter bij de toepassing van dit leerstuk terughoudendheid te betrachten.

Vergoeding van expertise-kosten

De kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid – veelal aangeduid als expertisekosten – kunnen op grond van art. 6:96 lid 2 onder b BW voor vergoeding in aanmerking komen. Daarvoor is vereist dat:

  1. csqn-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;
  2. de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;
  3. het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en
  4. de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

Ook indien niet vaststaat of door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis schade is veroorzaakt kunnen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen.

Arrest Hof

Het hof constateert dat de onderbouwing van de causale relaties op tal van onderdelen te wensen overlaten. Zo is het onvoldoende aannemelijk dat sprake is geweest van substantiële uitstroming van rioolwater. Verder zijn er in de bodem geen en in het grondwater slechts zeer lichte verhogingen aangetroffen van ziektekiemen of van organische microverontreinigingen. Ook in het voergewas is geen verhoogde concentratie van enige schadelijke stof aangetroffen. Ditzelfde geldt voor de door het vee geproduceerde melk en daarmee ook voor het melk en vlees dat door de kinderen is gegeten.

Het hof is dan ook – net als de rechtbank – van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de schade (de gezondheidsproblemen bij het vee en van hun kinderen) door de uitstromingen van de rioolput is veroorzaakt. Volgens het hof is het niet onmogelijk dat er een verband bestaat tussen een en ander, maar is dat onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Voor toepassing van de omkeringsregel ziet het hof geen aanleiding omdat de geschonden veiligheidsnorm onvoldoende specifiek is. Toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid is evenmin aan de orde. Er is niet vast komen te staan dat de schade afzonderlijk door de uitstromingen van de rioolput kan zijn veroorzaakt.

Het vonnis van de rechtbank wordt dan ook bekrachtigd, met één uitzondering. Het hof wijst de vordering tot vergoeding voor de gemaakte expertisekosten wel toe. Er is namelijk vast komen te staan dat de rioolput op het door de vof gebruikte perceel heeft gelekt. Volgens het hof is de gemeente elk geval daarvoor aansprakelijk, ook nu de gemeente dit deel van de vordering niet gemotiveerd heeft weersproken. De omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat de gestelde schade in causaal verband staat met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (het lekken van de rioolput), maakt dat niet anders.

Conclusie

Het hof heeft in onderhavige zaak een goed te volgen arrest gewezen. Zowel de overwegingen als het eindoordeel wekken weinig verbazing. De veronderstelde causale relaties zijn onvoldoende aannemelijk geworden, waardoor de schade ook niet (en anders in een te ver verwijderd verband) met de normschending lijkt te staan. In zo een geval komt een rechter ook niet aan toepassing van de omkeringsregel of proportionele aansprakelijkheid toe. Wel heeft het hof op terechte gronden de vordering tot vergoeding van de expertise-kosten toegewezen.

Heeft u vragen over een aansprakelijkheidsprocedure, een causaal verband, de omkeringsregel of proportionele aansprakelijkheid? Neem gerust contact met ons op.

Joram Verstoep schreef bij dit arrest een annotatie die is gepubliceerd in het tijdschrift Jurisprudentie Aansprakelijkheid, aflevering 6, 2022 (JA 2022/6).

Fiscale behandeling van de TVL en de TOGS

Inleiding

Over huurkortingen vanwege de coronapandemie op grond van artikel 6:258 BW dan wel artikel 7:207 BW is veel te doen. Zoals wij in onze blog al bespraken is onlangs de conclusie PG hierover gepubliceerd. Hierin wordt de rekenmethode van het Hof Amsterdam van 14 september 2021 bepleit, aan de hand waarvan kan worden vastgelegd op welk bedrag aan huurkorting huurders (mogelijk) recht hebben.

Alle omstandigheden relevant

Het staat buiten kijf dat bij het eventueel toekennen van een huurkorting alle omstandigheden van het geval van belang (behoren te) zijn. Allerlei omstandigheden worden door rechters meegewogen, zoals (i) de belemmeringen in de bedrijfsvoering van de huurder, (ii) het omzetverlies van de huurder, (iii) de hoedanigheid van partijen, (iv) de financiële positie van partijen, (v) de ontvangen overheidssteun en (v) andere inkomsten van de huurder.

Geen rekening met fiscale behandeling van de TVL en de TOGS

Het valt op dat in de (gepubliceerde) rechtspraak tot op heden geen enkele rechter nog rekening heeft gehouden met de fiscale behandeling van de TVL (en die van de TOGS). Dit is opvallend, omdat juist deze fiscale behandeling bijzonder is en tot een aanzienlijk belastingvoordeel leidt.

De wetgever heeft namelijk al besloten dat de TVL en de TOGS in 2020 onbelast zijn; indien het parlement de verwachte goedkeuring ook voor 2021 geeft, zijn deze subsidies volledig vrijgesteld van de inkomsten- of vennootschapsbelasting. Hierdoor mogen de TVL en de TOGS bij de berekening van het belastbaar inkomen of de winst buiten beschouwing worden gelaten. Dit terwijl de vaste lasten (zoals de huurverplichtingen) fiscaal gezien wel volledig als kosten opgevoerd mogen worden.

Aanzienlijk belastingvoordeel

Het gevolg is dat de ontvangen TVL en TOGS deel uitmaken van het resultaat van een onderneming maar bij het berekenen van de belastinglast over het boekjaar niet meegenomen hoeven te worden. Dit levert een aanzienlijk belastingvoordeel op. Bij een eenmanszaak, maatschap, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap zal dit in 2020 en 2021 circa 37-49,5% van de ontvangen TVL en TOGS bedragen. Bij een besloten vennootschap en bij een stichting of vereniging die een onderneming drijft zal de besparing van vennootschapsbelasting in die jaren tussen de 16,5% (in 2020) dan wel 15% (in 2021) en 25% liggen.

Heeft de onderneming in de boekjaren 2020 en/of 2021 fiscale verliezen geleden, dan leidt de vrijstelling van TVL en TOGS tot een hoger fiscaal verlies in die jaren. Hoe groot het fiscaal voordeel van de vrijstelling in dat geval is, hangt af van het antwoord op de vraag wanneer de onderneming het extra fiscale verlies daadwerkelijk kan verrekenen met belastbare winsten uit andere boekjaren.

Belastingvoordeel dient te worden meegewogen

Een rechter zal pas een huurkorting (mogen) opleggen indien het contractuele evenwicht, na ontvangen tegemoetkomingen, tussen de prestaties van verhuurder en huurder is verstoord. Om vast te stellen of dit evenwicht is verstoord, dient ook de fiscale behandeling van de TVL en de TOGS te worden meegewogen. Het belastingvoordeel van een huurder en/of verhuurder kan immers zodanig zijn dat van een verstoring van het contractuele evenwicht geen sprake meer is.

Conclusie

De rechter kan de gevolgen van een huurovereenkomst wijzigen en aldus tot een maatwerkoplossing komen rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. Juist omdat al deze omstandigheden van belang zijn, dient ook het belastingvoordeel als gevolg van de fiscale behandeling van de TVL en TOGS te worden meegewogen.

Zou u graag eens vrijblijvend overleggen over een huurkorting vanwege de coronapandemie of juist het weigeren daarvan? Neem gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.

Aansprakelijkheid voor het verlies van een kans

Eén van de vereisten voor een onrechtmatige daad is een causaal verband tussen een normschending en de schade. Soms is een causaal verband echter lastig vast te stellen. Was de baby zonder aandoening geboren als de behandelend arts geen fout had gemaakt? Had de belegger zijn aandelen verkocht als zijn beleggingsadviseur dat advies had gegeven? Voor zulke situaties zijn oplossingen bedacht, zoals het leerstuk van de kansschade. In een arrest van 26 maart 2021 gaat de Hoge Raad hierop in.

Casus

International Strategies Group Ltd. (hierna: ISG) nam deel aan een beleggingsprogramma van Corporation of the Bankhouse Inc. (hierna: COB). In dit kader hield COB bij NatWest Markets N.V. (voorheen genaamd The Royal Bank of Scotland N.V., een rechtsvoorganger van ABN AMRO Bank N.V., hierna: NatWest) een bankrekening aan, waarop ISG aanzienlijke geldsommen heeft gestort. Nadat een medewerker van COB deze geldsommen in het geniep had weggesluisd, heeft NatWest de betreffende bankrekening opgeheven. NatWest heeft ISG hierover echter niet geïnformeerd, terwijl zij dit wel had moeten doen.

Procedure

ISG heeft NatWest aansprakelijk gesteld en een schadevergoeding gevorderd. ISG heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat als NatWest haar wel juist had geïnformeerd zij haar geldsommen van de rekening zou hebben gehaald. Over deze laatste stelling ontstaat discussie. Volgens NatWest had ISG een groot vertrouwen in COB en blijkt dit wel uit het feit dat ISG geen bankgarantie heeft laten stellen. Daardoor is twijfel gerezen of ISG anders zou hebben gehandeld als NatWest haar wel over het opheffen van de bankrekening had geïnformeerd.

Het hof heeft de twijfel over het mogelijke handelen van ISG opgelost door het leerstuk van de kansschade toe te passen: de kans dat ISG niet anders zou hebben gehandeld heeft het hof ingeschat op 75%. Daarom dient NatWest 25% van de schade voor haar rekening te nemen, zo luidt zijn oordeel.

Verlies van een kans

Bij toepassing van het leerstuk van de kansschade wordt een partij voor de verloren kans op een betere uitkomst aansprakelijk gehouden. Dit leerstuk mag volgens de Hoge Raad worden toegepast indien:

"onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd."

Een rechter maakt als het ware een einde aan deze onzekerheid door als uitgangspunt te nemen dat tussen de normschending en de schade een causaal verband aanwezig is, maar dat deze schade een verloren kans inhoudt.

Arrest Hoge Raad

De Hoge Raad heeft op het arrest van het hof bijna niets aan te merken. Dit is op zichzelf interessant. De summiere bewoordingen waarin het oordeel van de Hoge Raad is vervat en het feit dat de zaak relatief lang is aangehouden, doen vermoeden dat de raadsheren het over aanvullende bespiegelingen met betrekking tot het leerstuk van de kansschade en (andere remedies bij) causaliteitsonzekerheid niet eens konden worden.

Het enige dat de Hoge Raad aan de bestaande rechtsregels toevoegt is dit: het is ook mogelijk kansschade vast te stellen in een geval waarin van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden. Hiermee maakt de Hoge Raad duidelijk dat dit leerstuk in meer zaken kan worden toegepast dan voorheen door sommigen mogelijk werd geacht.

Conclusie

Uit onderhavig arrest volgt de les voor de praktijk dat een benadeelde partij die met een causaliteitsverweer wordt geconfronteerd, beslist (al dan niet subsidiair) een beroep op het leerstuk van de kansschade moet overwegen.

Heeft u vragen over een aansprakelijkheidsprocedure, een causaal verband of het leerstuk van de kansschade? Neem gerust contact met ons op.

Joram Verstoep schreef bij dit arrest een annotatie die is gepubliceerd in het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht, aflevering 7/8, 2021 (JOR 2021/180).

Garanties en vrijwaringen in een contract

Deze blog is onderdeel van de serie contractenrecht.

Bij vrijwel elke verkooptransactie geeft een koper aan de verkoper garanties over de zaak die wordt verkocht. Ook vrijwaringen zijn hierbij eerder regel dan uitzondering. Maar wat houden garanties en vrijwaringen eigenlijk in?

Garanties

Wat precies onder een garantie wordt verstaan, is niet eenduidig. Eén algemene definitie hiervan ontbreekt ook in de wet. Slechts voor de consumentenkoop zijn in artikel 6:230 lid 1, onder k. BW en artikel 7:6a BW bepaalde kenmerken van de garantie opgenomen.

Over het algemeen betreft een garantie de toezegging van de verkoper of andere partij dat een bepaalde gebeurtenis zal plaatsvinden dan wel uitblijven en dat, indien dit niet het geval is, de koper bepaalde rechten kan uitoefenen. Hij kan dan bijvoorbeeld, mits dat niet is uitgesloten, de overeenkomst (deels) ontbinden, de overeenkomst op grond van dwaling vernietigen, de nakoming daarvan vorderen en/of een schadevergoeding eisen.

Een garantie wordt vooral gebruikt om aan een koper een bepaalde mate van comfort te bieden over de zaak die wordt verkocht. Het gaat dan in de regel om meer abstracte risico’s die zich mogelijk op een later moment zullen voordoen. Partijen maken hiervan gezamenlijk een inschatting en spreken af welke risico's na de overdracht verschuiven en welke niet. Hiermee waarderen partijen in feite ook de zaak die wordt verkocht.

Vrijwaringen

Waar een garantie wordt gegeven voor meer abstracte risico’s die zich mogelijk op een later moment zullen voordoen, heeft een vrijwaring juist betrekking op een specifiek geïdentificeerd, voorzienbaar risico waarvan alleen de (hoogte van de) schade nog niet kan worden vastgesteld. Met andere woorden: partijen spreken met behulp van een vrijwaring een risicoverdeling af met betrekking tot bij het aangaan van de overeenkomst bekende feiten en omstandigheden.

Een vrijwaring gaat verder dan een garantie en vormt in beginsel dan ook een groter risico voor diegene die haar afgeeft. Zo heeft een garantie over het algemeen werking gedurende een beperkte periode, terwijl een vrijwaring blijft gelden. Verder wordt een garantie doorgaans gemaximaliseerd op een bepaald bedrag en een vrijwaring niet. Daarnaast hoeft de partij die een beroep doet op een vrijwaringsbepaling in beginsel het causaal verband niet aan te tonen, terwijl dat bij een garantie wel het geval is.

Uitleg van garanties en vrijwaringen

De inhoud van een garantie of vrijwaring dient te worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het komt dus aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan een garantie- of vrijwaringsbepaling, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien een garantie- of vrijwaringsbepaling zorgvuldig is geformuleerd, kan dat problemen voorkomen.

Conclusie

Zou u graag eens vrijblijvend overleggen over een garantie- of vrijwaringsbepaling? Neem gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.

Het toe- of afwijzen van een homologatieverzoek onder de WHOA

Deze blog is onderdeel van de Serie de WHOA.

Inmiddels is de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) bijna drie maanden in werking getreden. Verschillende partijen hebben al een homologatie- of ander verzoek op grond van de WHOA ingediend, blijkt uit de gepubliceerde uitspraken. Ook is het eerste akkoord onder de WHOA gehomologeerd. Maar wanneer wordt een homologatieverzoek toe- of afgewezen door de rechtbank?

Homologatieverzoek

Als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de rechtbank schriftelijk verzoeken om homologatie van het onderhands akkoord. De rechtbank dient vervolgens eerst vast te stellen of zij rechtsmacht heeft om dit homologatieverzoek in behandeling te nemen.

Indien dit het geval is dient de rechtbank het homologatieverzoek in beginsel toe te wijzen, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden voordoet. De rechtbank dient zo spoedig mogelijk het vonnis met de beslissing hierover te wijzen (artikel 384 lid 1 Fw).

Algemene afwijzingsgronden

De rechtbank wijst een homologatieverzoek af als één of meer van de volgende afwijzingsgronden zich voordoet (artikel 384 lid 2 Fw):

  • de schuldenaar verkeert niet in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan (artikel 370 Fw);
  • de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige heeft het akkoord niet minstens acht dagen voor het plaatsvinden van de stemming aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voorgelegd, dan wel anderszins hen niet de gelegenheid geboden hun oordeel hierover te kunnen vormen (artikel 381 Fw);
  • niet alle relevante informatie is met de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders gedeeld, de klasseindeling voldoet niet en/of de (procedure voor de) stemming is niet juist verlopen (artikel 381 Fw);
  • een schuldeiser of de aandeelhouder had voor een (substantieel) ander bedrag tot de stemming over het akkoord moeten worden toegelaten;
  • de nakoming van het akkoord is niet voldoende gewaarborgd;
  • de schuldenaar wil in het kader van de uitvoering van het akkoord nieuwe financiering aan gaan en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden daardoor wezenlijk geschaad;
  • het akkoord is door bedrog, door begunstiging van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand gekomen, onverschillig of de schuldenaar dan wel een ander daartoe heeft meegewerkt;
  • het loon en de verschotten van de door de rechtbank aangestelde herstructureringsdeskundige, deskundige of observator zijn niet gestort of daarvoor is geen zekerheid gesteld; of
  • er zijn andere redenen die zich tegen de homologatie verzetten.

Aanvullende afwijzingsgronden

Elke stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder die zelf niet met het akkoord heeft ingestemd of die ten onrechte niet tot de stemming is toegelaten, kan bij de rechtbank een verzoek tot afwijzing van een homologatieverzoek indienen. De rechtbank toetst summierlijk of deze schuldeiser of aandeelhouder op basis van het akkoord slechter af is dan in een faillissementsscenario. Indien dit het geval is wijst de rechtbank dit verzoek af (artikel 384 lid 3 Fw)

Daarnaast kan elke stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder die (i) zelf niet met het akkoord heeft ingestemd en die is ingedeeld in een klasse die evenmin met het akkoord heeft ingestemd of (ii) ten onrechte niet tot de stemming is toegelaten en in een klasse had moeten worden ingedeeld die niet met het akkoord heeft ingestemd, bij de rechtbank een verzoek tot afwijzing van een homologatieverzoek indienen.

De rechtbank gaat hiertoe over als één of meer van de volgende afwijzingsgronden zich voordoet (artikel 384 lid 4 Fw):

  • bij de verdeling wordt aan (kleine) MKB-ondernemers met minder dan 50 werknemers minder dan 20% van hun vordering betaald, terwijl daarvoor geen zwaarwegende grond is aangetoond;
  • bij de verdeling wordt ten nadele van de klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd afgeweken van de gebruikelijke rangorde bij verhaal (tenzij voor die afwijking een redelijke grond bestaat en de betrokken schuldeisers of aandeelhouders daardoor niet in hun belang worden geschaad);
  • de bedrijfsmatige financier van de schuldenaar met een pand– of hypotheekrecht krijgt niet het recht om te kiezen voor een cash-out, oftewel: een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij in een faillissementsscenario naar verwachting zou ontvangen; of
  • de bedrijfsmatige financier van de schuldenaar met een pand– of hypotheekrecht krijgt enkel aandelen of certificaten hiervan aangeboden en niet het recht om te kiezen voor een uitkering in een andere vorm.

Conclusie

Overweegt u om uw schuldeisers een onderhands akkoord aan te bieden? Of wilt u als schuldeiser een verzoek tot afwijzing van een homologatieverzoek indienen? Of heeft u andere vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht: Joost van der Grinten, Joram Verstoep en Joël Bouman. Wij zijn u graag van dienst!

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.
Schrijf u in voor onze nieuwsbrief