Schadevergoeding wegens een tekortkoming Posted on 2 juni 20232 juni 2023 by Joram Verstoep Deze blog is onderdeel van de serie contractenrecht. Inleiding Schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming kan gevorderd worden indien (i) nakoming blijvend onmogelijk is en/of (ii) de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:74 lid 2 BW). Het is in beginsel aan de schuldeiser is om te stellen dat nakoming blijvend onmogelijk is dan wel dat de schuldenaar in verzuim verkeert (artikel 150 Rv). Schadebegrip Met schade wordt bedoeld: het feitelijk nadeel dat uit een toerekenbare tekortkoming in de nakoming voortvloeit. In de wet wordt een onderscheid gemaakt tussen in vermogensschade en ander nadeel (artikel 6:95 BW). Onder ander nadeel kan bijvoorbeeld lichamelijk of geestelijk letsel worden verstaan. Of aantasting van eer of goede naam. Voor zover het vermogensschade betreft, wordt dat wettelijk gedefinieerd als geleden verlies en gederfde winst (artikel 6:96 BW). Vorm van voldoening Schadevergoeding wordt voldaan in geld. Maar de rechter kan op vordering van de benadeelde schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom toekennen. Zo kan de rechter bevelen een bepaalde handeling te verrichten, om bijvoorbeeld herstel te realiseren. Omvang De rechter die moet oordelen over een vordering tot schadevergoeding begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). Zij mag geschat worden indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter een (vermogens)vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie dat de toerekenbare tekortkoming in de nakoming zou zijn uitgebleven. De benadeelde dient namelijk zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Conclusie Meent u aanspraak te mogen maken op schadevergoeding of heeft u vragen over een schadevergoeding die u mogelijk dient te betalen? Neem gerust contact op.
Pre-judgment attachments under Dutch law Posted on 21 april 202323 april 2023 by Joram Verstoep Introduction Under Dutch law, a creditor can levy an attachment to freeze certain assets of his debtor. This can be done prior to iniating proceedings on the merits of the claim. Such pre-judgment attachment serves the purpose of preventing a debtor from frustrating recovery by his creditor, e.g. by transferring, removing, or hiding assets. A pre-judgment attachment can be levied both on tangible assets – such as real estate, inventory – and on intangible assets, like receivables. The attachment that is most commonly levied is on the bank accounts held by the debtor. Leave from the District Court To levy pre-judgment attachments, a creditor must obtain leave from the District Court. The request to levy such attachments should briefly set out the claim for which recourse is sought, the assets one seeks to attach and the time frame within which proceedings will be brought to adjudicate the claim. The claimant is allowed to ask leave for an additional 30% for costs and interest on the claim. The request is considered without close scrutiny of the merits of the claim and (usually) without hearing the debtor. The court will grant leave except when the claim is “plainly without merit”. The request may further be denied if there is no reason at all to doubt the solvency of the other party, if sufficient security is in place, or e.g. if the other party is a government entity or a sovereign foreign state. It is important to keep in mind that leave to levy pre-judgment attachments does not constitute court support for the position of the creditor. Levying the pre-judgment attachment After obtaining leave, the claimant will instruct the court bailiff to attach the relevant assets. The bailiff will serve notice to the debtor and, where relevant, to interested third parties (for example: the bank). Failure to respect an attachment constitutes a criminal offence and will render the offender liable. An attachment of a bank account covers the balance of the account at the moment the notice is served. The bank is obliged to disclose what amounts have been attached within four weeks from the day of the attachment. Payments made into the account after the attachment is levied, are not covered by the attachment. For that reason, creditors sometimes ask to levy multiple attachments on the same bank accounts. Lifting the pre-judgment attachment The attachment remains in place for the entire duration of the proceedings on the merits, unless it is lifted by the court at the demand of the defendant. If the claim is ultimately denied, the attachment will be lifted and the claimant will be liable for any loss suffered as a result of the attachment. Even if the claims are partially allowed, levying attachments is not regarded as wrongful per se. For that reason, it is in the creditor’s interest to ensure that each attachment covers every (purported) claim he may have. Assistance Should you have any questions, comments or require assistance regarding levying pre-judgment attachments under Dutch law, please do not hesitate to contact us.
Moet de overheid drie cardiologen een schadevergoeding betalen? Posted on 10 maart 202314 maart 2023 by Joram Verstoep 1. Inleiding Het vaststellen van het causaal verband is een klassiek probleem in het aansprakelijkheidsrecht. Voor dit probleem zijn verschillende oplossingen mogelijk. Die komen hierna aan bod. De aanleiding voor deze blog is een recent arrest van de Hoge Raad. Daarin lag de vraag voor of de overheid drie cardiologen een schadevergoeding dient te betalen omdat een bevel tot sluiting van de afdeling cardiologie te lang is gehandhaafd. 2. Casus De Inspectie voor de Gezondheidszorg legt op 21 november 2012 aan het Ruwaard van Putten Ziekenhuis (hierna: het ziekenhuis) het bevel op de afdeling cardiologie te sluiten. De reden is vooral een relatief hoog sterftecijfer. Dit sluitingsbevel blijft van kracht tot het ziekenhuis op 24 juni 2013 failliet wordt verklaard. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt nadien dat dit bevel ten onrechte is gehandhaafd in de periode van 17 december 2012 tot 24 juni 2013. Drie cardiologen die werkzaam waren in het ziekenhuis stellen vervolgens de overheid aansprakelijk voor het voortduren van het bevel na 17 december 2012. Zij vorderen (i) een verklaring voor recht dat de overheid onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en (ii) vergoeding van hun materiële en immateriële schade. 3. Oordeel rechtbank De rechtbank maakt een schatting van de goede en kwade kansen die de cardiologen zouden hebben gehad indien het bevel na 17 december 2012 zou zijn komen te vervallen. Daarbij lijkt de rechtbank het leerstuk van de kansschade toe te passen: op basis van een kansberekening komt een daarmee corresponderend percentage van de schade voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank wijst schadevergoedingen toe van € 122.211,60, € 87.803,08 en € 133.454,94 toe. 4. Oordeel hof In hoger beroep spitst het debat zich nader toe op de juiste oplossing voor het causaliteitsprobleem. Het hof overweegt dat niet aan de vereisten voor toepassing van het leerstuk van de kansschade is voldaan. Het is namelijk niet op voorhand aannemelijk dat het handhaven van het bevel tot inkomens- of andere schade heeft geleid. Volgens het hof moet echter nog steeds een inschatting van de kans worden gemaakt dat de cardiologen betaald werk hadden verkregen. Voor twee van de cardiologen is die kans 10% en voor de derde is dat 5%. Het hof wijst daarom schadevergoedingen toe van € 100.834,24, € 34.242,23 en € 32.947,52. 5. Oordeel Hoge Raad De conclusie van de Hoge Raad luidt dat het hof de overheid heeft veroordeeld naar rato van de waarschijnlijkheid dat de schade is veroorzaakt. Dat wekt de schijn dat het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid is toegepast. Evenwel vermeldt het hof dit niet expliciet. In elk geval heeft het hof achterwege gelaten te motiveren waarom toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid hier geëigend was. Het hof heeft niet onderzocht in hoeverre aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan. Zo heeft het hof geen aandacht besteed aan de vraag of de vastgestelde kansen dat de schade door de normschending is veroorzaakt, niet zeer klein waren. Ook is niet beoordeeld of de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending deze toepassing in dit geval rechtvaardigen. Daarnaast is de vereiste terughoudendheid miskend, ofwel is het oordeel op dit punt niet gemotiveerd. Deze onzuivere toepassing van een leerstuk kan logischerwijs de goedkeuring van de Hoge Raad niet wegdragen. De hiermee verband houdende cassatieklachten slagen en – na een aanvulling in een arrest van 18 november 2022 op dit punt – volgt verwijzing. 6. Duiding De Hoge Raad bevestigt met dit arrest dat over de toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid niet te licht moet worden gedacht. De in eerdere arresten uiteengezette toepassingsvoorwaarden lijken onverkort te gelden. Dat is nuttig voor de praktijk, vooral omdat in lagere rechtspraak soms losjes wordt omgesprongen met de toepassing van deze voorwaarden. Aan het arrest valt op dat de Hoge Raad uitdrukkelijk vermeldt dat de cardiologen vergoeding van “inkomensschade (zuivere vermogensschade)” hebben gevorderd. De Hoge Raad lijkt daarmee twee dingen te benadrukken: Bij zulke schade ligt toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid minder voor de hand. De rechter dient in zijn motivering op dit punt verantwoording af te leggen indien hij daartoe wil overgaan. Interessant zal zijn wat na verwijzing de uitkomst van onderhavige zaak wordt. Een (deugdelijke) toetsing aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid dient aldus nog plaats te vinden. In dit verband is van belang dat de door het hof vastgestelde kansen dat de schade door de normschending is veroorzaakt slechts 10% en 5% bedragen. Daarmee lijkt mij sprake te zijn van een zeer kleine kans op een causaal verband. In dat geval is toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid (en overigens ook het leerstuk van de kansschade) niet geëigend. 7. Conclusie De Hoge Raad heeft een begrijpelijk en juist arrest gewezen. Het kan worden opgevat als een vingerwijzing voor rechters die geneigd zijn het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid toe te passen zonder dat de feiten daartoe aanleiding geven. Dit leerstuk blijft voorbehouden voor bijzondere gevallen en dient een ultimum remedium te blijven. Verder is het van groot belang dat een rechter voldoende motiveert waarom hij in een bepaald geval deze remedie toepast. Dat komt de rechtszekerheid ten goede. Joram Verstoep schreef bij dit arrest een annotatie die is gepubliceerd in het tijdschrift Jurisprudentie Aansprakelijkheid, aflevering 2, 2023 (JA 2023/21).
Initiatiefvoorstel Wet verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen Posted on 18 november 202221 november 2022 by Joram Verstoep De Tweede Kamerleden Van der Graaf (CU), Van Dijk (SP), Thijssen (PvdA), Van der Lee (Groenlinks), Koekkoek (Volt) en Hammelburg (D66) hebben een wetsvoorstel ingediend waarmee zij beogen Nederlandse ondernemingen die internationaal opereren verantwoord en duurzaam te laten ondernemen. Actuele problematiek, getuige bijvoorbeeld de recente discussie over de rol van bepaalde ondernemingen bij het WK in Qatar. Inhoud In de kern houdt dit wetsvoorstel in dat Nederlandse ondernemingen die internationaal opereren verplicht worden de mogelijke nadelige gevolgen van hun activiteiten ten aanzien van de mensenrechten, arbeidsrechten en het milieu in een land buiten Nederland te beperken. Voor een specifieke categorie van ondernemingen worden ook regels geïntroduceerd met betrekking tot de zorgvuldigheid die zij in de productieketen in acht moeten nemen. Hiermee worden de bestaande (niet-bindende) OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen nadrukkelijker opgelegd aan ondernemingen. Status en inwerkingtreding Een eerste versie van dit wetsvoorstel is op 11 maart 2021 ingediend. Na het advies van de Raad van State zijn de nodige aanpassingen gemaakt. Op dit moment is het wetsvoorstel in behandeling bij de Tweede Kamer, waarna de behandeling bij de Eerste Kamer nog moet beginnen. Het streven was om een deel van de wet met ingang van 1 januari 2023 in werking te laten treden. De bepalingen over het bestuursrechtelijk toezicht en de bestuursrechtelijke handhaving zouden per 1 juli 2023 gaan gelden en die over strafrechtelijke handhaving per 1 januari 2024. Verder is in het wetsvoorstel opgenomen dat een deel van de regels voor middelgrote ondernemingen vijf jaar later in werking treedt dan voor grote ondernemingen. Aansprakelijkheid Een interessant aspect van dit wetsvoorstel is dat meer mogelijkheden ontstaan om Nederlandse ondernemingen aansprakelijk te stellen die buiten Nederland niet (voldoende) verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen. Op dit moment bestaat voor hen alleen de algemene norm van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) om niet in strijd te handelen met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze norm wordt met dit wetsvoorstel dus nader ingekleed door een meer specifieke zorgplicht te formuleren. Het gaat hier om een open norm die in beginsel zowel door individuele benadeelden als door belangenbehartigers kan worden gehandhaafd. Zij kunnen een schadevergoedingsvordering instellen. Daarnaast behoren bijvoorbeeld het vorderen van een verklaring voor recht of een bevelsactie tot nakoming, al dan niet via een collectieve actie, tot de mogelijkheden. De toekomst moet uitwijzen in hoeverre dat ook op grote schaal gaat gebeuren. Wieringa Advocaten Heeft u vragen over dit wetsvoorstel of de mogelijke aansprakelijkheid van een onderneming vanwege het niet (voldoende) verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen? Neem gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.
Boilerplate-bepalingen in een contract Posted on 16 september 20223 november 2022 by Joram Verstoep Deze blog is onderdeel van de serie contractenrecht. In overeenkomsten wordt op het eind vaak een set standaardclausules opgenomen, die ook wel boilerplate-bepalingen worden genoemd. Deze bepalingen worden vaak gedachteloos overgenomen uit eerdere overeenkomsten. Hieronder bespreek ik twee voorbeelden. Non-waiver / no oral modification clause Met een non-waiver clause wordt beoogd te voorkomen dat één van de partijen een (contractueel) recht prijsgeeft, wijzigt of verliest doordat hij nalaat om dit recht (tijdig) uit te oefenen. Een no oral modification (“NOM“) clause lijkt hierop. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat één van de partijen de voorwaarden van de overeenkomst door middel van mondelinge afspraken of bepaalde gedragingen wijzigt. Partijen proberen in feite (een naar Nederlands recht twijfelachtige) rechtszekerheid te creëren, door af te spreken dat latere verklaringen en gedragingen geen verandering kunnen brengen in de rechten die partijen op grond van de overeenkomst kunnen uitoefenen. Naar Nederlands recht is een non-waiver clause en/of een NOM clause weinig effectief. Het staat partijen namelijk vrij om nieuwe afspraken te maken. Voor de wijze waarop dat dient te gebeuren geldt in beginsel geen vormvereiste (art. 3:37 lid 1 BW). Daarbij is van belang dat ook in een gedraging een verklaring besloten kan liggen. Dus zelfs als partijen een non-waiver clause dan wel NOM clause hebben opgenomen maar feitelijk een andere uitvoering aan de overeenkomst geven of mondeling nieuwe afspraken maken, kunnen zij daardoor al diezelfde bepaling wijzigen. Verder zijn naar Nederlands recht alle omstandigheden van het geval van belang bij de beoordeling wat rechtens tussen partijen geldt. Een non-waiver clause en/of NOM clause doet daaraan niets af. Aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan de rechter de overeenkomst zowel aanvullen (art. 6:248 lid 1 BW) als beperken (art. 6:248 lid 2 BW). Dit kan niet worden uitgesloten. Een rechter zal de feitelijke gedragingen van een contractspartij en de gevolgen daarvan voor de wederpartij steeds meewegen. Hoogstens kan worden betoogd dat de non-waiver clause en/of NOM clause eraan bijdragen dat een partij zich op het standpunt kan stellen dat zij een gerechtvaardigd vertrouwen had dat de Overeenkomst niet zomaar zou kunnen worden gewijzigd. De overeenkomst dient immers te worden uitgelegd aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 jo. 3:35 BW). Als partijen voor opzegging een schriftelijkheidsvereiste zijn overeengekomen, is dat een omstandigheid die van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of een telefonische uitlating van de ene partij redelijkerwijs door de andere partij als een opzegging mocht worden opgevat. Een mondelinge verklaring zal in zo een geval minder snel als een opzegging worden opgevat. Entire agreement clause In een entire agreement clause wordt vastgelegd dat de overeenkomst álle afspraken tussen partijen bevat, waardoor partijen eerdere of latere afspraken niet van invloed willen laten zijn. De hoofdregel bij de uitleg van een overeenkomst luidt dat alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, telkens van beslissende betekenis zijn. De entire agreement clause kán daarbij een relevante omstandigheid zijn, maar is geen uitlegbepaling en staat er niet aan in de weg dat betekenis wordt toegekend aan verklaringen of gedragingen van partijen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst. Kortom: het effect van een entire agreement clause is beperkt. De entire agreement clause dient te worden gerelativeerd. Wieringa Advocaten Heeft u vragen over een boilerplate-bepaling of contracteren in het algemeen? Neem gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.
Opschortende en ontbindende voorwaarden Posted on 28 juli 20225 september 2022 by Joram Verstoep Deze blog is onderdeel van de serie contractenrecht. In overeenkomsten worden tal van voorwaarden opgenomen. Maar welke werking hebben opschortende en ontbindende voorwaarden precies? Inleiding Partijen die een overeenkomst sluiten kunnen daarin bepaalde voorwaarden opnemen, op grond waarvan de werking van de verbintenissen uit de overeenkomst van een onzekere gebeurtenis afhankelijk wordt gesteld (artikel 6:21 BW). In de wet wordt een onderscheid gemaakt tussen twee typen van zulke voorwaarden (in artikel 6:22 BW): Bij een opschortende voorwaarde ontstaan de verbintenissen uit de overeenkomst pas met het plaatsvinden van een onzekere gebeurtenis. (In het Engels ook wel: condition precedent.)Bij een ontbindende voorwaarde vervallen die verbintenissen juist met het plaatsvinden van een onzekere gebeurtenis. (In het Engels ook wel: condition subsequent.) Totstandkoming en afdwingbaarheid Ook indien partijen een opschortende of ontbindende voorwaarde hebben opgenomen komt er tussen hen een overeenkomst tot stand. Het betreft alleen een voorwaardelijke overeenkomst. Dit is anders indien een totstandkomingsvoorwaarde is opgenomen. Dan hebben partijen afgesproken dat met het plaatsvinden van een onzekere gebeurtenis de overeenkomst wel of niet tot stand komt. Een belangrijk verschil is de afdwingbaarheid. Indien partijen in een overeenkomst een opschortende voorwaarde hebben opgenomen zijn de rechten en verplichtingen daaruit nog niet afdwingbaar. Bij een onder ontbindende voorwaarde aangegane overeenkomst is dat andersom. Dan zijn vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst de rechten en verplichtingen daaruit afdwingbaar. Bewijslast Het onderscheid tussen opschortende en ontbindende voorwaarde is ook van belang voor de stelplicht en bewijslast. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan, de inhoud en het vervuld zijn van een voorwaarde ligt bij de partij die zich op deze voorwaarde beroept. De schuldeiser die nakoming van een verplichting uit een overeenkomst onder opschortende voorwaarde vordert, dient te stellen en te bewijzen dat deze voorwaarde bestaat, wat de inhoud hiervan is en waarom deze voorwaarde is vervuld. Bij een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde is dat andersom en hoeft de schuldeiser dat allemaal niet. De schuldenaar die zich bij wijze van verweer tegen een nakomingsvordering op de vervulling van een ontbindende voorwaarde beroept, dient te stellen en te bewijzen dat deze voorwaarde bestaat, wat de inhoud hiervan is en waarom deze voorwaarde is vervuld. Wieringa Advocaten is u graag van dienst Heeft u vragen over een opschortende en ontbindende voorwaarde? Neem gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.
Aansprakelijkheid van beleggingsadviseurs Posted on 27 april 20225 september 2022 by Joram Verstoep Na de uitbraak van de coronapandemie stond de AEX-index op het laagste punt in jaren. Hoe moest een beleggingsadviseur in die situatie omgaan met een emotionele belegger die zijn pensioenbelegging zag verdampen en acuut zijn effectenportefeuille wilde verkopen? Wat mag een belegger dan van zijn adviseur verwachten? Is een beleggingsadviseur aansprakelijk als een weifelachtige verkoopopdracht niet wordt uitgevoerd? In een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 17 november 2021 komt het antwoord op deze vragen aan bod. Casus Forfait, de vennootschap van een belegger op leeftijd, heeft in september 2019 ten behoeve van diens pensioenvoorziening vermogen bij Van Lanschot ondergebracht. Van Lanschot geeft Forfait op verzoek en ongevraagd beleggingsadvies. De uiteindelijke aankoop- en verkoopbeslissingen worden echter door Forfait genomen. Van Lanschot dient deze vervolgens uit te voeren. Na de uitbraak van het coronavirus ontstaan er zorgen bij de belegger over de (effecten)marktontwikkelingen. Hij neemt onder meer op 27 februari 2020 en 2 maart 2020 met Van Lanschot contact op om deze zorgen te bespreken. Het valt daarbij op dat de belegger niet zo standvastig is. Hij laat een aantal keer weten dat de effectenportefeuille van Forfait volledig verkocht dient te worden, maar van dat besluit komt hij – na advies van Van Lanschot om de portefeuille aan te houden – telkens nadrukkelijk weer terug. Uiteindelijk wordt de gehele portefeuille op 12 maart 2020, als de belegger onomwonden een verkoopopdracht geeft, alsnog verkocht. Van Lanschot laat daarbij weten dat haar advies anders luidt en dat de belegger “de keuze moet maken die goed voelt“. Verwijten Forfait Forfait verwijt Van Lanschot dat de eerdere verkoopopdrachten van Forfait niet zijn uitgevoerd. Ook verwijt zij Van Lanschot dat zij bij het aangaan van de beleggingsadviesovereenkomst op een aantal punten haar zorgplicht jegens Forfait heeft geschonden en dat er niet gespreid in de tijd is belegd. Forfait vordert in het licht van het voorgaande vergoeding van de geleden schade, die gelijk is aan het verschil in opbrengst tussen (hypothetische) verkoop van de portefeuille op 27 februari 2020 en de daadwerkelijk verkoop op 12 maart 2020. Zorgplicht beleggingsadviseurs Of het nu gaat over advisering van beleggers, het verrichten van vermogensbeheer, het aanbieden van beleggingsproducten of het uitvoeren van verkoopopdrachten, beleggingsadviseurs in het effectenverkeer hebben als bij uitstek professionele en deskundige partij, een bijzondere zorgplicht jegens hun cliënten. Deze zorgplicht strekt mede tot bescherming tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de onderneming waarin vermogen is belegd, en gebrek aan inzicht. Evenwel dient de beleggingsadviseur (verkoop)opdrachten van de cliënt in beginsel uit te voeren, maar niet per definitie. Bij het takenpakket van de beleggingsadviseur hoort ook dat de cliënt wordt geadviseerd en dat diens beslissingen worden geverifieerd. Juist de beleggingsadviseur dient immers te waken voor en beschermen tegen de hiervoor aangestipte gevaren. Oordeel rechtbank De rechtbank wijst alle vorderingen van Forfait af. Volgens de rechtbank zijn de door Forfait gestelde zorgplichtschendingen bij het aangaan van de overeenkomst niet vast komen te staan, terwijl bovendien onduidelijk is hoe deze zorgplichtschendingen tot de gevorderde schade hadden kunnen leiden. Verder heeft Van Lanschot naar het oordeel van de rechtbank niet herhaaldelijk geweigerd een door Forfait genomen beleggingsbeslissing tot algehele verkoop uit te voeren; Forfait heeft op 27 februari 2020 en 2 maart 2020 géén definitieve verkoopopdrachten gegeven. Van Lanschot gaf de belegger advies en naar aanleiding daarvan besloot hij om van zijn voornemen tot algehele verkoop af te zien. Daarmee is volgens de rechtbank niet vast komen te staan dat Van Lanschot is tekortgeschoten. Conclusie Van Lanschot heeft – afgaande op het koersverloop – Forfait het juiste advies gegeven. De wens van de belegger om de gehele portefeuille van Forfait te verkopen was sterk door emoties ingegeven. Het is in zo een geval bij uitstek aan een deskundige en ervaren beleggingsadviseur om op de risico’s hiervan te wijzen en voor zover mogelijk van onevenwichtige beslissingen af te houden. Sterker nog: bij lezing van het vonnis dringt de vraag zich op waarom Forfait Van Lanschot niet heeft verweten dat zij niet uit alle macht de daadwerkelijk verkoop op 12 maart 2020 heeft tegengehouden. Natuurlijk werden uiteindelijke verkoopbeslissingen door Forfait genomen en diende Van Lanschot deze uit te voeren, gelet op de omstandigheden was verkoop op dat moment evident onverstandig. Dat daarbij door Van Lanschot de platitude werd geuit dat de belegger “de keuze moet maken die goed voelt” is wrang en ironisch. Als er één moment was waarop hij niet zijn gevoel had moeten volgen was het wel op 12 maart 2020. Al met al lijkt het handelen van Van Lanschot in deze zaak conform hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur mocht worden verwacht. De rechtbank heeft in mijn ogen dan ook het juiste vonnis gewezen. Als de belegger echt voet bij stuk had gehouden had Van Lanschot ongetwijfeld verkocht. Dat hijzelf niet bij zijn standpunt is gebleven kan hij zijn beleggingsadviseur niet verwijten. Heeft u vragen over een aansprakelijkheidsprocedure tegen een bank, vermogensbeheerder of beleggingsadviseur? Neem gerust contact met mij op. Joram Verstoep schreef bij dit arrest een annotatie die is gepubliceerd in het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht, aflevering 4, 2022 (JOR 2022/96).
Een contract beëindigen vanwege de Russische inval in Oekraïne Posted on 1 maart 20225 september 2022 by Joram Verstoep De UEFA en de Duitse voetbalclub FC Schalke 04 hebben vanwege de Russische inval in Oekraïne hun (sponsor)contract met het Russische Gazprom beëindigd. Volgens de VNG kunnen 120 Nederlandse gemeenten hun contract met Gazprom echter niet om dezelfde reden beëindigen, zo viel onlangs in het FD te lezen. Maar klopt dit wel? Beëindigingsclausule In contracten staat vrijwel altijd een beëindigingsclausule. Hierin wordt aan partijen de bevoegdheid verleend om in bepaalde gevallen het contract (zonder bijkomende kosten en op korte termijn) te beëindigen (door opzegging of anders ontbinding). Zo een bevoegdheid wordt vrijwel standaard opgenomen voor het geval dat een wederpartij belangrijke verplichtingen niet nakomt, surseance van betaling aanvraagt of door een derde partij wordt overgenomen. Afhankelijk van het type contract zijn ook andere opzeggingsgronden denkbaar. Zo kan reputatieschade (denk aan de ophef rondom Lil Kleine), een oorlog of – verrassend genoeg recent populair – een pandemie een valide reden voor opzegging vormen. Kennelijk hebben de 120 Nederlandse gemeenten echter niet een contractuele opzegbevoegdheid bedongen die in de huidige situatie uitkomst biedt. In het FD-artikel staat namelijk dat zij op basis van hun contract de relatie met Gazprom niet vanwege de Russische inval in Oekraïne kunnen beëindigen. Of dit juist is kan ik niet beoordelen. Onvoorziene omstandigheden Indien beëindiging op grond van het contract niet mogelijk is, kan beëindiging op grond van de Nederlandse wet een optie zijn. Indien sprake is van onvoorziene omstandigheden die zodanig zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van het contract mag verwachten, kan de Nederlandse rechter (op vordering van een van de partijen) de gevolgen van een contract wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden (art. 6:258 lid 1 eerste zin BW). De partij die wijziging of ontbinding wenst dient aan te tonen dat: het contract niet uitdrukkelijk of stilzwijgend in het intreden of uitblijven van onvoorziene (toekomstige) omstandigheden voorziet; en haar wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van het contract mag verwachten. Gazprom Vermoedelijk is bij het sluiten van de contracten tussen de Nederlandse gemeenten en Gazprom geen rekening gehouden met de huidige (oorlogs)situatie. Daarmee is aan de eerste voorwaarde voor wijziging of ontbinding van dit contract voldaan. Verder is Gazprom een Russische staatsbedrijf, waardoor de Russische staat (indirect) profijt heeft van de contracten met Nederlandse gemeenten. Daarnaast worden er forse financiële sancties tegen Russische bedrijven en personen ingesteld – juist om de Russische staat te raken. Bij die stand van zaken ligt het niet voor de hand dat Gazprom ongewijzigde instandhouding van haar contracten met Nederlandse gemeenten mag verwachten. Conclusie Ervan uitgaande dat er Nederlands recht van toepassing is, kunnen de 120 Nederlandse gemeenten hoogstwaarschijnlijk hun contract met Gazprom wel degelijk vanwege de Russische inval in Oekraïne beëindigen. Het is vreemd dat de VNG – en mogelijk ook de Nederlandse gemeenten – niet van de wettelijke mogelijkheden op de hoogte lijken te zijn. Partijen die advies willen over het beëindigen van een contract met Gazprom (of een andere Russische partij) kunnen gerust contact opnemen. Wieringa is u graag van dienst.
De omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid: hoe zit het ook alweer Posted on 28 januari 20225 september 2022 by Joram Verstoep Soms is een causaal verband tussen een normschending en bepaalde schade lastig vast te stellen. Voor zulke situaties zijn oplossingen bedacht, zoals de omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid. Aan de hand van een arrest van 2 november 2021 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bespreekt Joram Verstoep wanneer hierop een geslaagd beroep kan worden gedaan. Casus De levenspartners Benthem en Jordens wonen met hun kinderen in de gemeente Steenwijkerland (hierna: de gemeente). Zij zijn de vennoten van een vof waarin een melkveehouderij wordt geëxploiteerd (hierna met de vof: de melkveehouders). In het door de melkveehouders gebruikte perceel grasland, waarop zij het voergewas voor hun vee verbouwen, ligt een rioolafvoerleiding. Deze rioolafvoerleiding heeft op enig moment gelekt. Het perceel is hierdoor met rioolwater overstroomd. Door deze vervuiling van de bodem en daardoor van het mais en het gras dat aan het vee is gevoerd, is het vee blootgesteld aan concentraties van schadelijke stoffen, met (gezondheids)schade van het vee tot gevolg. De melkveehouders menen dat naast hun vee ook de kinderen door het gelekte rioolwater gezondheidsproblemen hebben gekregen, onder meer door het eten van producten afkomstig uit de veehouderij (melk en vlees). Zij stellen de gemeente aansprakelijk voor de hiermee verband houdende schade. Procedure in eerste aanleg De rechtbank heeft geoordeeld dat het causaal verband tussen op het weiland terechtgekomen rioolwater uit de rioolafvoerleiding en de gestelde schade (waaronder de gezondheidsproblemen van het vee en de kinderen), niet worden kan vastgesteld. Evenmin heeft de rechtbank grond gezien voor de toepassing van de omkeringsregel of het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. Om deze reden wijst de rechtbank de vorderingen van de melkveehouders af. Omkeringsregel Bij toepassing van de omkeringsregel wordt causaal verband tussen een normschending en bepaalde schade aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst dat deze schade ook zonder deze normschending zou zijn ontstaan. De omkeringsregel kan alleen worden toegepast indien: vast is komen te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade; en degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting daarvan aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Proportionele aansprakelijkheid Met behulp van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid is het mogelijk om een normschender aansprakelijk te houden naar rato van de waarschijnlijkheid van diens veroorzaking. Deze remedie mag worden toegepast indien de aansprakelijkheid (de normschending) op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans op een causaal verband bestaat en de strekking van de geschonden norm en schade en de aard van de normschending de toepassing rechtvaardigen. Wel dient de rechter bij de toepassing van dit leerstuk terughoudendheid te betrachten. Vergoeding van expertise-kosten De kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid – veelal aangeduid als expertisekosten – kunnen op grond van art. 6:96 lid 2 onder b BW voor vergoeding in aanmerking komen. Daarvoor is vereist dat: csqn-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten; de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend; het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn. Ook indien niet vaststaat of door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis schade is veroorzaakt kunnen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen. Arrest Hof Het hof constateert dat de onderbouwing van de causale relaties op tal van onderdelen te wensen overlaten. Zo is het onvoldoende aannemelijk dat sprake is geweest van substantiële uitstroming van rioolwater. Verder zijn er in de bodem geen en in het grondwater slechts zeer lichte verhogingen aangetroffen van ziektekiemen of van organische microverontreinigingen. Ook in het voergewas is geen verhoogde concentratie van enige schadelijke stof aangetroffen. Ditzelfde geldt voor de door het vee geproduceerde melk en daarmee ook voor het melk en vlees dat door de kinderen is gegeten. Het hof is dan ook – net als de rechtbank – van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de schade (de gezondheidsproblemen bij het vee en van hun kinderen) door de uitstromingen van de rioolput is veroorzaakt. Volgens het hof is het niet onmogelijk dat er een verband bestaat tussen een en ander, maar is dat onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Voor toepassing van de omkeringsregel ziet het hof geen aanleiding omdat de geschonden veiligheidsnorm onvoldoende specifiek is. Toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid is evenmin aan de orde. Er is niet vast komen te staan dat de schade afzonderlijk door de uitstromingen van de rioolput kan zijn veroorzaakt. Het vonnis van de rechtbank wordt dan ook bekrachtigd, met één uitzondering. Het hof wijst de vordering tot vergoeding voor de gemaakte expertisekosten wel toe. Er is namelijk vast komen te staan dat de rioolput op het door de vof gebruikte perceel heeft gelekt. Volgens het hof is de gemeente elk geval daarvoor aansprakelijk, ook nu de gemeente dit deel van de vordering niet gemotiveerd heeft weersproken. De omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat de gestelde schade in causaal verband staat met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (het lekken van de rioolput), maakt dat niet anders. Conclusie Het hof heeft in onderhavige zaak een goed te volgen arrest gewezen. Zowel de overwegingen als het eindoordeel wekken weinig verbazing. De veronderstelde causale relaties zijn onvoldoende aannemelijk geworden, waardoor de schade ook niet (en anders in een te ver verwijderd verband) met de normschending lijkt te staan. In zo een geval komt een rechter ook niet aan toepassing van de omkeringsregel of proportionele aansprakelijkheid toe. Wel heeft het hof op terechte gronden de vordering tot vergoeding van de expertise-kosten toegewezen. Heeft u vragen over een aansprakelijkheidsprocedure, een causaal verband, de omkeringsregel of proportionele aansprakelijkheid? Neem gerust contact met ons op. Joram Verstoep schreef bij dit arrest een annotatie die is gepubliceerd in het tijdschrift Jurisprudentie Aansprakelijkheid, aflevering 6, 2022 (JA 2022/6).
Fiscale behandeling van de TVL en de TOGS Posted on 12 oktober 20215 september 2022 by Joram Verstoep Inleiding Over huurkortingen vanwege de coronapandemie op grond van artikel 6:258 BW dan wel artikel 7:207 BW is veel te doen. Zoals wij in onze blog al bespraken is onlangs de conclusie PG hierover gepubliceerd. Hierin wordt de rekenmethode van het Hof Amsterdam van 14 september 2021 bepleit, aan de hand waarvan kan worden vastgelegd op welk bedrag aan huurkorting huurders (mogelijk) recht hebben. Alle omstandigheden relevant Het staat buiten kijf dat bij het eventueel toekennen van een huurkorting alle omstandigheden van het geval van belang (behoren te) zijn. Allerlei omstandigheden worden door rechters meegewogen, zoals (i) de belemmeringen in de bedrijfsvoering van de huurder, (ii) het omzetverlies van de huurder, (iii) de hoedanigheid van partijen, (iv) de financiële positie van partijen, (v) de ontvangen overheidssteun en (v) andere inkomsten van de huurder. Geen rekening met fiscale behandeling van de TVL en de TOGS Het valt op dat in de (gepubliceerde) rechtspraak tot op heden geen enkele rechter nog rekening heeft gehouden met de fiscale behandeling van de TVL (en die van de TOGS). Dit is opvallend, omdat juist deze fiscale behandeling bijzonder is en tot een aanzienlijk belastingvoordeel leidt. De wetgever heeft namelijk al besloten dat de TVL en de TOGS in 2020 onbelast zijn; indien het parlement de verwachte goedkeuring ook voor 2021 geeft, zijn deze subsidies volledig vrijgesteld van de inkomsten- of vennootschapsbelasting. Hierdoor mogen de TVL en de TOGS bij de berekening van het belastbaar inkomen of de winst buiten beschouwing worden gelaten. Dit terwijl de vaste lasten (zoals de huurverplichtingen) fiscaal gezien wel volledig als kosten opgevoerd mogen worden. Aanzienlijk belastingvoordeel Het gevolg is dat de ontvangen TVL en TOGS deel uitmaken van het resultaat van een onderneming maar bij het berekenen van de belastinglast over het boekjaar niet meegenomen hoeven te worden. Dit levert een aanzienlijk belastingvoordeel op. Bij een eenmanszaak, maatschap, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap zal dit in 2020 en 2021 circa 37-49,5% van de ontvangen TVL en TOGS bedragen. Bij een besloten vennootschap en bij een stichting of vereniging die een onderneming drijft zal de besparing van vennootschapsbelasting in die jaren tussen de 16,5% (in 2020) dan wel 15% (in 2021) en 25% liggen. Heeft de onderneming in de boekjaren 2020 en/of 2021 fiscale verliezen geleden, dan leidt de vrijstelling van TVL en TOGS tot een hoger fiscaal verlies in die jaren. Hoe groot het fiscaal voordeel van de vrijstelling in dat geval is, hangt af van het antwoord op de vraag wanneer de onderneming het extra fiscale verlies daadwerkelijk kan verrekenen met belastbare winsten uit andere boekjaren. Belastingvoordeel dient te worden meegewogen Een rechter zal pas een huurkorting (mogen) opleggen indien het contractuele evenwicht, na ontvangen tegemoetkomingen, tussen de prestaties van verhuurder en huurder is verstoord. Om vast te stellen of dit evenwicht is verstoord, dient ook de fiscale behandeling van de TVL en de TOGS te worden meegewogen. Het belastingvoordeel van een huurder en/of verhuurder kan immers zodanig zijn dat van een verstoring van het contractuele evenwicht geen sprake meer is. Conclusie De rechter kan de gevolgen van een huurovereenkomst wijzigen en aldus tot een maatwerkoplossing komen rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. Juist omdat al deze omstandigheden van belang zijn, dient ook het belastingvoordeel als gevolg van de fiscale behandeling van de TVL en TOGS te worden meegewogen. Zou u graag eens vrijblijvend overleggen over een huurkorting vanwege de coronapandemie of juist het weigeren daarvan? Neem gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.