Nadere uitwerking van matigingsgronden ex artikel 2:248 lid 4 BW Posted on 19 mei 202319 mei 2023 by Joris Uijldert Inleiding Op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) is in het geval van faillissement iedere bestuurder van een besloten vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Lid 4 van ditzelfde artikel bevat een limitatieve opsomming van matigingsgronden waardoor het bedrag van de aansprakelijkheid kan worden verminderd. Zo kan een rechter het bedrag van de bestuurders verminderen indien hem dat bovenmatig voorkomt. Voorts kan een rechter het bedrag van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dat bovenmatig voorkomt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 april 2023 (ECLI:NL:HR:2023:635) een nadere uitwerking gegeven aan deze gronden. Feiten Het arrest draait om het faillissement van een groep vennootschappen waarvan R en J bestuurders waren. De curator heeft R en J op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement. De rechtbank heeft de vordering van de curator voor een groot gedeelte toegewezen. Daarnaast heeft het hof heeft ook geoordeeld dat R en J aansprakelijk waren voor het faillissementstekort. Onder meer een deskundigenbericht over de oorzaken van het faillissement bracht naar voren dat al een geruime tijd sprake was van verwaarlozing van de bestuurstaak in een financiële slechte periode. Volgens het hof waren R en J niet “in control” over de organisatie. Onderwijl werkten zij wel aan een financiële herschikking waardoor op een kritisch moment de liquiditeit en solvabiliteit van de gefailleerde vennootschappen verslechterde. De in dit kader gesloten transacties hadden telkens tot resultaat dat tegoeden of voordelen terechtkwamen bij andere aan R en J gelieerde vennootschappen. Het hof heeft de aansprakelijkheid van R en J gematigd op grond van artikel 2:248 lid 4 BW en overwoog daarbij als volgt: “Alle omstandigheden in aanmerking nemende – waaronder de op zichzelf genomen geringe beloning van [R en J] (gedurende enkele jaren), het ontbreken van concrete aanwijzingen dat zij zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt en de beperkte winstgevendheid van de activiteit – bestaat aanleiding om de aansprakelijkheid te beperken tot 10% van het boedeldeficit.” De curator is het niet eens met het matigingsoordeel van het hof en is in cassatie hiertegen opgekomen. Overwegingen van de Hoge Raad De Hoge Raad acht het beroep van de curator gegrond. Allereerst wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2022 (ECLI:NL:2022:691). Hierin heeft de Hoge Raad bepaald dat artikel 2:248 lid 4 BW een limitatief karakter heeft. Anders gezegd, de gronden voor matiging zijn beperkt waardoor het hof zijn matigingsoordeel nimmer kon baseren op “alle omstandigheden van het geval”. Voorts oordeelt de Hoge Raad dat de “op zichzelf genomen geringe beloning van R en J” evenmin kwalificeert als grond onder lid 4. Anders dan de curator in cassatie heeft aangevoerd, is het niet zo dat matiging als hoofdregel slechts mogelijk is als het boedeltekort groter is dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt. De Hoge Raad verwijst hiervoor naar de parlementaire geschiedenis. Hieruit blijkt dat een rechter ook ruimte heeft voor matiging als het boedeltekort niét groter is dan de schade die is veroorzaakt door het onbehoorlijke bestuur. De Hoge Raad oordeelt vervolgens over de cassatieklachten van de curator die inhouden dat het oordeel van het hof met betrekking tot de matiging ontoereikend is gemotiveerd. Hij acht deze klachten gegrond. Het is namelijk onvoldoende duidelijk geworden welke verdere omstandigheden het hof bij zijn oordeel in acht heeft genomen naast de reeds genoemde omstandigheden. Bovendien is het volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk waarom het hof zo ver is gegaan met matiging, “terwijl het heeft geconstateerd dat R en J niet “in control” waren over de organisatie waardoor tijdig en actief ingrijpen achterwege bleef en juist in die penibele situatie een financiële herschikking werd doorgevoerd, waarvan het resultaat was dat tegoeden of voordelen terechtkwamen bij andere gelieerde vennootschappen en het doen en laten van R en J als bestuurders daarom ernstig verwijtbaar is.” Tot slot acht de Hoge Raad de cassatieklachten gegrond die zien op het oordeel van het hof dat concrete aanwijzingen ontbreken dat R en J zich daadwerkelijk persoonlijk op grove dan wel ontoelaatbare wijze hebben verrijkt. De Hoge Raad meent dat in het geval de bestuurders geen persoonlijk voordeel hebben genoten als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling, dat in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling of de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling aanleiding tot matiging geeft. Uiteraard geldt deze redenering ook vice versa: een rechter zal weinig redenen voor matiging hebben indien blijkt dat een bestuurder heeft geprofiteerd van het onbehoorlijke bestuur. Tot slot Hebt u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid? Neem dan gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten heeft een ruime ervaring met het adviseren van bestuurders over aansprakelijkheidsrisico’s. Wij zijn u graag van dienst.
Aansprakelijkheid wegens lichtvaardig enquêteverzoek: bezint eer ge begint Posted on 5 mei 20238 mei 2023 by Joris Uijldert Inleiding De Hoge Raad heeft op 4 november 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1580) en beschikking gewezen waarin de toepassing van artikel 2:350 lid 2 BW centraal staat. Op grond van dat artikel kan een rechtspersoon aanspraak maken op een schadevergoeding wanneer een verzoek bij de Ondernemingskamer (hierna: “OK”) niet op een redelijke grond is gedaan. In deze bijdrage worden de beslissing van de OK en de beschikking van de Hoge Raad onder de loep genomen. Feiten In de onderliggende zaak draait het om een enquêteverzoek gericht tegen de Nederlandse holding Credit Acces India (hierna: “CAI”). De holding heeft twee soorten aandeelhouders: minderheidsaandeelhouders en gekwalificeerde aandeelhouders. CAI is voornemens om via een initial public offering (IPO) naar de beurs te gaan. Er ontstaat echter een meningsverschil tussen de gekwalificeerde aandeelhouders over de wenselijkheid van de beursgang. Deze kan enkel doorgang vinden door een unaniem besluit van alle gekwalificeerde aandeelhouders. In andere woorden, een tegensputterende gekwalificeerde aandeelhouder kan de gehele beursgang tegenhouden. Wanneer het erop lijkt dat de beursgang groen licht krijgt, is het de gekwalificeerde aandeelhouder Olympus die roet in het eten gooit en tegenstemt. Naar aanleiding hiervan hebben enkele aandeelhouders zich gewend tot de OK om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken binnen CAI. Olympus heeft echter een tegenverzoek ingediend waarin zij eveneens vraagt om een onderzoek met betrekking tot de gang van zaken binnen de rechtspersoon. Als onderbouwing van dit verzoek stelt Olympus dat het bestuur van CAI haar niet op de hoogte heeft gesteld van de beursgang en dat bepaalde aandeelhouders met het bestuur zouden samenspannen. De OK wijst vervolgens de enquêteverzoeken van beide partijen af. Met name het tegenverzoek van Olympus verdient bijzondere aandacht in deze zaak. Ten aanzien van dit verzoek beslist de OK ambtshalve dat Olympus het verzoek niet op redelijke grond heeft gedaan. Het verzoek berust op speculaties en ongefundeerde stellingen. Met name het argument van Olympus dat bepaalde aandeelhouders zouden samenspannen met het bestuur, bestempelt de OK als zeer onredelijk. Dergelijke verregaande insinuaties vergen namelijk een duidelijke onderbouwing. Nu zo een onderbouwing ontbreekt, meent de OK dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan. Om die reden is Olympus veroordeeld in de kosten van de procedure waarna zij cassatie heeft ingesteld. Het oordeel van de Hoge Raad In cassatie staat hoofdzakelijk de vraag centraal of de OK de juiste maatstaf heeft gehanteerd bij het oordeel dat het verzoek van Olympus niet op redelijke grond is gedaan. Olympus meent dat pas sprake kan zijn van een onredelijk verzoek als misbruik van procesrecht aan de orde is. Op grond van het voornoemde, stelt de Hoge Raad een aantal zaken vast. Hij geeft Olympus in beginsel gelijk met betrekking tot hetgeen zij betoogt over de toepassing van de juiste maatstaf. Van misbruik van procesrecht is pas sprake als het enquêteverzoek ex artikel 2:345 BW, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de vennootschap waarnaar de enquête wordt verzocht achterwege had behoren te blijven (zie hof Amsterdam 23 februari 2018, ARO 2018/99 Echo Pharmaceuticals). Hiervan kan bijvoorbeeld volgens de Hoge Raad sprake zijn als: “het enquêteverzoek op feiten en omstandigheden is gebaseerd waarvan verzoeker de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.” Voorts stelt de Hoge Raad dat terughoudendheid gewenst is bij toepassing van misbruik van procesrecht bij het doen van een enquêteverzoek. Dit heeft gedeeltelijk te maken met het recht op toegang tot de rechter dat artikel 6 EVRM waarborgt en waaraan niet snel afbreuk mag worden gedaan. Kortom, het is een zware maatstaf die met terughoudendheid moet worden toegepast. Tot slot bevestigt de Hoge Raad dat de OK ambtshalve kan beslissen dat een verzoek niet op redelijke grond is gedaan. Daarmee is het de eerste keer dat de OK artikel 2:350 lid 2 BW ambtshalve heeft toegepast. De Hoge Raad bevestigt vervolgens de beslissing van de OK dat het verzoek van Olympus is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden en dat zij op die grond misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek. De Hoge Raad concludeert dat de OK de juiste maatstaf heeft gehanteerd voor de beoordeling van het enquêteverzoek van Olympus. Kritiek op praktisch belang In de literatuur is enige kritiek geuit op het praktische belang van deze specifieke zaak. Allereerst wordt gemeend dat de OK tekort is geschoten in een uitvoerige motivering omtrent de afwijzing van het verzoek. Advocaat-Generaal Assink bevestigt dit eveneens in zijn conclusie. Dat is een gemiste kans van de OK. Het komt namelijk zelden voor dat de OK een enquêteverzoek afwijst en daarbij beslist dat het naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan (slechts vier keer tot nu toe). Vanwege deze uitzonderlijkheid had de beslissing van de OK juist kunnen fungeren als een verduidelijking van het artikel (in samenhang met het leerstuk misbruik van procesrecht). Daarnaast wordt kritiek geuit op de waarde van artikel 2:350 lid 2 BW. Zoals hiervoor reeds genoemd, heeft de OK zelden een verzoek afgewezen en daarbij beslist dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan. Bovendien is het nog nooit tot een schadevergoedingsprocedure gekomen na toepassing van het artikel. Met name het aantonen van de omvang van de schade en het causale verband tussen het verzoek en de daardoor geleden schade, zullen lastige criteria zijn om aan te voldoen. Ook het voeren van een separate en langdurige procedure voor schadevergoeding is niet erg aantrekkelijk. Critici menen daarom dat artikel 2:350 lid 2 BW op grond van het voornoemde ook wel een tandeloze tijger is. Conclusie In deze beschikking bevestigt de Hoge Raad dat voor de toepassing van artikel 2:350 lid 2 BW de maatstaf van misbruik van procesrecht moet worden gebruikt. Deze maatstaf is echter zwaar en moet met de nodige terughoudendheid worden toegepast. Daarnaast heeft de OK voor de eerste keer ambtshalve artikel 2:350 lid 2 BW ingeroepen, waarvan de Hoge Raad heeft bevestigd dat dit mogelijk is. Tot slot menen critici dat de OK een kans heeft gemist om meer verduidelijking te geven aan de bepaling nu een uitgebreide motivering van haar beslissing ontbreekt. Afsluitend Bezint eer ge begint! De verzoeker die bij een enquêteverzoek met zorgvuldigheid te werk gaat, hoeft niet te vrezen dat de OK het verzoek afwijst omdat het niet op redelijke grond is gedaan. Bent u aandeelhouder of bestuurder van een vennootschap en heeft u vragen over dit onderwerp? Neemt u dan gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten heeft ruime ervaring met het voeren van procedures bij de Ondernemingskamer en rechtbanken.
Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie Posted on 13 maart 202313 maart 2023 by Joris Uijldert Inleiding Op 16 februari 2023 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel “Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie” aangenomen. Het wetsvoorstel beoogt de transparantie rond de versnelde liquidatie van bijvoorbeeld een B.V. of een N.V. te vergroten. Op dinsdag 14 maart 2023 zal het wetsvoorstel door de Eerste Kamer behandeld worden waarna het hoogstwaarschijnlijk binnen afzienbare tijd in werking zal treden. In deze bijdrage zal dit voorstel onder de loep worden genomen. De turboliquidatie in het algemeen Op grond van artikel 2:19 lid 1 sub a jo. lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) kan op eigen initiatief een rechtspersoon zonder baten worden ontbonden. Indien de rechtspersoon op het moment van ontbinding geen baten meer heeft, valt het tijdstip van ontbinding samen met de beëindiging van de rechtspersoon. Dit heet in de praktijk ook wel de “turboliquidatie”. De directe beëindiging van de rechtspersoon brengt met zich mee dat er geen vereffeningsfase op grond van artikel 2:23 BW plaatsvindt. Er vindt namelijk telkens voorafgaand het nemen van het ontbindingsbesluit een feitelijke vereffening plaats: activa worden vóór ontbinding verzilverd en passiva worden voor zover mogelijk aangezuiverd. Diverse rechterlijke uitspraken bevestigen dat turboliquideren in principe ook is toegestaan wanneer de rechtspersoon enkel schulden heeft. Daarmee is de turboliquidatie wel voor fraudeurs een nuttig instrument geworden. Als op het moment van ontbinding nog slechts schulden bestaan, kan een fraudeur simpelweg turboliquideren en schuldeisers het nakijken geven. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel Het primaire doel van het wetsvoorstel is om de transparantie omtrent de turboliquidatie te vergroten. Daarnaast moet het wetsvoorstel de rechtsbescherming van de schuldeisers verbeteren en misbruik van de regeling voorkomen. In deze paragraaf zullen drie relevante onderwerpen uit het wetsvoorstel worden toegelicht. Verantwoordings- en mededelingsplicht In de memorie van toelichting (“MvT”) van het wetsvoorstel is voorgesteld artikel 2:19b BW in te voeren. In het geval van een turboliquidatie heeft het bestuur van de rechtspersoon een verantwoordings- en bekendmakingsplicht. Binnen tien werkdagen na de ontbinding moet het bestuur de navolgende documenten aan het handelsregister waar de rechtspersoon staat ingeschreven, overhandigen: een balans en overzicht van alle baten en lasten over het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden; een schriftelijke toelichting waarin de oorzaak van het ontbreken van baten en het bestaan van eventuele schulden wordt beschreven; een slotuitdelingslijst in het geval bepaalde schuldeisers reeds zijn voldaan op grond van afwikkeling van het vermogen van de rechtspersoon. Deze lijst vermeldt alle bevoorrechte schuldeisers, alle soorten vorderingen, de totale ontvangen uitkeringen en het vermogen dat is overgebleven na voldoening van de schuldeisers; alle jaarrekeningen die zien op de boekjaren voorafgaand het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden voor zover Boek 2 BW dat verplicht en daar nog niet is aan voldaan. Bovengenoemde documenten hebben kortweg betrekking op de financiële verantwoording van bestuur inzake de turboliquidatie en de eventuele feitelijke vereffening die voor ontbinding heeft plaatsgevonden. De stukken zijn in het handelsregister beschikbaar voor een periode van zeven jaar en de opgave van ontbinding wordt permanent bewaard. Indien het bestuur van een rechtspersoon verzuimt de verantwoordingsverplichting na te leven, wordt dat strafbaar gesteld op grond van de Wet Economische Delicten met een maximumstraf van zes maanden hechtenis en een geldboete van de vierde categorie. Naast de verantwoordingsplicht geldt een bekendmakingsplicht voor het bestuur van de rechtspersoon. Artikel 2:19b lid 2 BW stelt dat het bestuur direct na de deponering van voornoemde stukken mededeling daarvan doet aan de schuldeisers van de rechtspersoon, tenzij het bestuur niet de benodigde gegevens daarvoor heeft. Uit de MvT volgt dat schuldeisers snel kennis moeten kunnen nemen van de ontbinding en, indien zij dat verlangen, de gedeponeerde stukken kunnen inzien. Daarentegen wordt niet verlangd van het bestuur dat zij onderzoek verricht naar (contact)gegevens van schuldeisers indien zij die niet voorhanden heeft. Verwacht mag worden dat een schuldeiser redelijkerwijs er zorg voor draagt dat de schuldenaar beschikt over (contact)gegevens. In tegenstelling tot het eerste lid is verzuim van de bekendmakingsplicht niet strafbaar gesteld. Bestuursverbod De tweede suggestie in het wetsvoorstel is om artikel 2:19c BW in te voeren. Het hierin gelegde bestuursverbod moet bewerkstellingen dat oneigenlijke ontbindingen zonder baten worden tegengegaan. Op verzoek van het Openbaar Ministerie (“OM”) kan door de rechter het verbod worden opgelegd. Het bestuursverbod geldt indien: de bestuurder in geval van ontbinding zich niet heeft gehouden aan de verantwoordingsplicht van artikel 2:19b lid 1 BW; de bestuurder bewust bepaalde (rechts)handelingen heeft verricht ten nadele van één of meerdere schuldeisers; de bestuurder, hetzij als zodanig, hetzij als natuurlijk persoon handelend in uitoefening van een bedrijf of beroep, minstens twee maal eerder betrokken was bij beëindiging van een rechtspersoon zoals beschreven in artikel 2:19b lid 1 BW waarbij één of meerdere schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven, tenzij hem daarvan geen persoonlijk verwijt treft. Via het tweede lid van artikel 2:19c BW is een schakelbepaling opgenomen naar de artikelen 106b (met uitzondering van het vijfde lid), 106c en 106d van de faillissementswet (“Fw”). In de artikelen 106b en 106c Fw zijn de gevolgen van het bestuursverbod omschreven. Het primaire gevolg van het bestuursverbod is dat de uitoefening van een functie als bestuurder of commissaris wordt belet. Daarnaast stelt artikel 106b lid 1 Fw dat de bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd gedurende de periode van het verbod (maximaal vijf jaar) niet benoemd kan worden tot bestuurder dan wel commissaris van een rechtspersoon. Indien een bestuurder wel wordt benoemd in strijd met het verbod, dan is de benoeming nietig. Tevens kan op grond van artikel 106c lid 3 en 4 BW de desbetreffende bestuurder of commissaris worden geschorst op verzoek van het OM en indien nodig kan door de rechtbank één of meerdere bestuurders tijdelijk worden aangesteld. Bovendien wordt een bestuursverbod geregistreerd bij het handelsregister welke voor iedereen te raadplegen is. Tijdelijke aard Zoals de naam van het wetsvoorstel al impliceert, is het karakter van de regeling tijdelijk. Artikel IV van het wetsvoorstel bepaalt dat de regelingen in de artikelen 2:19b en 2:19c BW komen te vervallen twee jaar ná de datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Volgens de MvT heeft de tijdelijke aard van het wetsvoorstel voornamelijk te maken met de gevolgen van de COVID-19-pandemie. Veel ondernemingen hebben gedurende de pandemie belemmeringen ondervonden met betrekking tot de bedrijfsvoering. Ondanks diverse steunpakketten van de overheid, hebben ondernemingen hun reserves moeten aanboren en zijn betalingsachterstanden opgelopen. Lang niet alle ondernemers zullen hun positie in de markt kunnen handhaven en zullen hun activiteiten willen beëindigen. Kritieken op het voorstel Nu het wetsvoorstel beoogt een aantal positieve zaken te bewerkstelligen zoals vergroting van de rechtsbescherming van schuldeisers en bestrijding van misbruik, is er ook kritiek geuit op het voorstel. Critici vragen zich af waarom het wetsvoorstel wordt gekoppeld aan de COVID-19-pandemie. Immers, het proces dat heeft geleid tot het wetsvoorstel dat er thans ligt begon ruim vóór de uitbraak van de pandemie (al in 2018). Het tijdelijke karakter van het wetsvoorstel staat daarom niet in verhouding tot de doelen die het moet dienen. Waarom zou alleen gedurende de pandemie en enige tijd daarna het van belang zijn om onder meer de rechtsbescherming van schuldeisers te vergroten en misbruik van turboliquideren te bestrijden? Men kan zich afvragen of er überhaupt niet een permanent wetsvoorstel moet worden ingevoerd om voornoemde doelen te waarborgen. Daarnaast wordt getwijfeld aan de effectiviteit van de verantwoordings- en bekendmakingsplicht van artikel 2:19b BW. Een fraudeur kan ook onder deze nieuwe bepaling hoogstwaarschijnlijk misbruik maken van de situatie. Als de bestuurder van de rechtspersoon bijvoorbeeld een misleidend bestuursverslag deponeert en daaruit niet valt op te maken wat binnen de rechtspersoon heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de ontbinding, is een schuldeiser daarmee niet geholpen. Zelfs als de mogelijkheid tot inzage van stukken bestaat en de schuldeiser in kennis wordt gesteld. Tot slot wordt het bestuursverbod in artikel 2:19c BW geacht een lege huls te zijn. Eerder werd al geschreven dat de faillissementswet een regeling kent met betrekking tot een bestuursverbod. Volgens de MvT blijkt dit een effectief instrument te zijn voor bestuurders die zich schuldig hebben gemaakt aan faillissementsfraude c.q. wanbestuur. In de praktijk blijkt de effectiviteit echter tegen te vallen. Uit rechtspraak volgt dat vanaf de datum inwerkingtreding (1 juli 2016) tot nu toe in totaal tien bestuursverboden zijn opgelegd door rechtbanken waarvan vijf op verzoek van het OM. In vergelijking met het totaal aantal faillissementen, valt het te betwijfelen of dit instrument een heus succes is. Nu het OM in het verleden zelden heeft verzocht om een bestuursverbod, lijkt de waarde ervan in het wetsvoorstel nihil. Afsluitend Hebt u vragen over de turboliquidatie of wilt u graag uw vennootschap op deze wijze ontbinden? Wieringa Advocaten heeft een team van ondernemingsrechtspecialisten die u hier graag bij helpen. Neem gerust contact met ons op.