Summertime Posted on 8 september 202311 september 2023 by Lex Bruinhof (AI en auteursrecht, aflevering 5) In de vorige aflevering hebben we o.a. afgerekend met de mythe van de zeven verschillen. Maar hoe bepalen we dan wel waar de grens ligt tussen inspireren en kopiëren? Ofwel: wanneer is een werk geen verveelvoudiging in gewijzigde vorm meer, maar een nieuw, ander werk? Van het ene naar het andere origineel Ik breng dat even in beeld met een lijn waarop we links een auteursrechtelijk beschermd werk plaatsen, bijvoorbeeld een gedicht, en rechts een totaal ander, eveneens auteursrechtelijk beschermd werk, bijvoorbeeld een schilderij. Beschouwen we verveelvoudiging als een beweging van links naar rechts op die lijn, dan moet er een grens zijn, voorbij welke we niet meer van verveelvoudiging kunnen spreken. Laten we voor dat linker werk dan bij voorbeeld enkele dichtregels nemen en voor dat rechter werk een bepaald schilderij. Als gedicht dienen bijvoorbeeld deze regels, die meteen een warm, wat landerig beeld oproepen van juni/juli in de (Amerikaanse) Deep South. (Of tegenwoordig van september in Nederland): SummertimeAnd the livin’ is easyFish are jumpin’And the cotton is high (In werkelijkheid is dit natuurlijk de begintekst van de aria “Summertime”, uit George Gershwins opera Porgy and Bess, met libretto van Edwin DuBose Heyward en Ira Gershwin. Maar deze vier regels zouden best op zichzelf kunnen worden beschouwd en -zeker als we niet zouden weten dat er nog meer volgt- absoluut als “werk” kunnen gelden (zie ook deze oude blog in combinatie met deze nog veel oudere). Verveelvoudiging Wie aflevering 3 van deze serie heeft gelezen weet dat op bovenstaande lijn de “gewone” verveelvoudiging, de kopie, heel dicht tegen dat oorspronkelijke werk aanligt. Gaat het om een kopie van een digitaal werk, dan kun je je zelfs afvragen of er nog ruimte zit tussen het werk en de kopie. Immers: de enen en nullen van de kopie zijn niet te onderscheiden van de enen en nullen van de verveelvoudiging. Gewijzigde vorm Maar zelfs het typoscript van genoemde dichtregels (hoewel vaak niet meer dan een technische verveelvoudiging) ziet er alweer anders uit dan het manuscript met dezelfde regels, en zo bewegen we in de richting van de verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Onderweg komen we misschien nog het werk tegen van iemand die het gedicht op muziek heeft gezet (Gershwin! – hoewel dat natuurlijk ook andersom kan zijn geweest). Bij een ander gedicht zou daarbij mogelijk nog een enkele aanpassing zijn gemaakt om het metrum passend te krijgen voor de melodie. Van het zo ontstane lied zijn dan wellicht opnamen gemaakt, platen, cd’s of mp3-, dan wel Vobis bestanden. En misschien is er ook een videoclip bij gemaakt. Of, iemand is een andere kant op gegaan en heeft de regels verwerkt in een verhaal, of in een hoofdstuk uit een boek. Allemaal potentieel verveelvoudigingen in gewijzigde vorm. Bewegen we nóg verder naar rechts op de lijn, dan komt er een moment waarop we moeten zeggen: “OK: nu is er sprake van een nieuw, ander werk en niet langer van een verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Vlak voorbij die grens zullen we eerst nog zien dat de maker zich inderdaad heeft laten inspireren door het oorspronkelijke werk (maar ook niet meer dan dat; anders waren we de grens niet voorbij gekomen). Inspiratie zou bijvoorbeeld kunnen leiden tot een scat-versie van de (song)tekst (“Da padaaa, Dapadada-badahppaa, Da padawaaa, Dapadoebieboewaaa…”). Daar zit op zichzelf, behalve het metrum wat ik heb proberen uit te drukken, niet veel meer van onze dichtregels in. Wordt het echter gezongen op de melodie van “Summertime”, dan herkent iedereen die meteen. In dat geval: wel een verveelvoudiging van de melodie, zou ik zeggen, maar niet van de tekst. Inspiratie zou ook kunnen leiden tot een afbeelding, met daarin de vorm-elementen uit de dichtregels. Laten we die inspiratiebron eens voorleggen aan Dall-E. Die heeft daar absoluut geen moeite mee. Type het gedicht in en je krijgt: Op zich niet onaardig (los van de onbegrijpelijke letters die zijn toegevoegd). Vooral die zonnehoed doet veel en ik ga ervan uit dat die bloemen de katoenplant in bloei zijn. De vis rechtsonder lijkt een meerval (catfish), en dat is typisch een vis uit het Amerikaanse Zuiden. Mooi gedaan, Dall-E! Maar toch is op het eerste gezicht duidelijk dat iemand die de ontstaansgeschiedenis van de afbeelding niet kent, hier nooit de link naar “Summertime” zal leggen (zelfs niet als inspiratiebron). Ander werk Naar mate we op de lijn steeds verder naar rechts gaan verdwijnt steeds meer iedere gelijkenis of zelfs herinnering aan het origineel, totdat uiteindelijk de werken gewoon echt helemaal niets meer met elkaar te maken hebben. Zo zouden we bijvoorbeeld de dichtregels aan de ene kant van de lijn kunnen plaatsen en aan de andere kant het (meester)werk van prof. Visser en Dall E: “blue horse, purple dog & yellow hippopotamus” (uit de (inmiddels geactualiseerde!) stellingen over AI & IE (zie aflevering 2). Niets met elkaar te maken. SummertimeAnd the livin’ is easyFish are jumpin’And the cotton is high Waar ligt de grens? Kernvraag is na dit alles natuurlijk: “Wanneer passeren we die grens dan?” Is in ons voorbeeld de grens al gepasseerd als iemand, beter dan Dall E hierboven, wel een schilderij maakt waarop perfect staat afgebeeld wat in de dichtregels staat beschreven -en verder niets? Ja, doorgaans wel, zou ik zeggen. Met deze tekst in ieder geval al heel snel. Maar ik zou me in theorie teksten kunnen voorstellen waarbij we nog aan de linkerkant van de grens zitten. Dun gezaaid, maar niet uitgesloten[1]. Van belang is hoeveel “eigens” van het origineel nog terug is te vinden in het andere werk. Anders gezegd: maatgevend is of 1) auteursrechtelijk beschermde elementen uit het oorspronkelijke werk, 2) herkenbaar zijn overgenomen in dat andere werk. Zolang dat nog het geval is, is in beginsel nog sprake van een verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Dat is een logisch criterium. Wat maakt een voortbrengsel immers tot beschermd werk van letterkunde, wetenschap of kunst? Dat het oorspronkelijk is: een eigen intellectuele schepping, voortkomend uit het gemaakt zijn van vrije creatieve keuzen. Wie een dergelijk oorspronkelijk, eigen, element uit het werk van een ander overneemt in een ander werk blijft schatplichtig aan (de rechthebbende op) dat oorspronkelijke werk. En dat houdt uiteraard op wanneer dat oorspronkelijke element niet (meer) herkenbaar is. Een heel klein stukje gesampelde muziek dat is verwerkt in een mix en zo kort is dat het niet herkend wordt, maakt de mix geen verveelvoudiging in gewijzigde vorm. (Waarom dan samplen, kun je je afvragen, maar dat is een ander verhaal.) Uitzondering: toegepaste kunst Op het bovenstaande bestaat overigens één uitzondering: 3) bij werken van toegepaste kunst (dus: industriële vormgeving, kleding e.d.) is de totaalindruk beslissend. Mocht het in dat functionele deelgebied zo zijn dat herkenbaar is dat een of meer auteursrechtelijk beschermde elementen zijn overgenomen, maar de beide voortbrengselen in hun geheel beschouwd toch een duidelijk verschillende indruk geven, dan wordt inbreuk niet aanwezig geacht. De AI-verveelvoudiger Wat betekent dit nu voor de AI-verveelvoudigers? Welnu: we hebben nu wel gezien dat bij de huidige stand van de techniek het nog best een opgave is om tekst of beeld te genereren die een verveelvoudiging in gewijzigde vorm opleveren van een bestaand werk. Mij is het niet gelukt. Maar ik zeg daar bij dat de AI-generatoren waar ik mee werk – ChatGPT (gratis versie) en Dall-E2 – ook weer niet top of the bill zijn. Met name Midjourney kan veel meer dan Dall-E. Daarnaast zit natuurlijk veel (zo niet alles) in de prompt. Ik geloof dan ook best dat er nu al programma’s zijn die (bij een scherpe instructie) heel goed producten kunnen afleveren die als verveelvoudiging in gewijzigde vorm van een bestaand origineel werk kunnen worden aangemerkt. In ieder geval weten we nu hoe we dat moeten toetsen! Maar… is dat wel het enige verveelvoudigen wat de programma’s doen? Hoe zit het dan met al die bestaande werken die hun zijn “gevoerd” en hen nu in staat stellen zoveel mooie dingen te maken. Is dat voeren, die input van die werken in de machine, niet ook een verveelvoudiging? Op dit moment is die vraag in de praktijk veel belangrijker dan de hier beantwoorde vraag of de machine zelf een verveelvoudiging in gewijzigde vorm kan maken. Hoogste tijd daar (in de volgende aflevering) naar te gaan kijken! [1] Het zal afhangen van de mate van (grote) oorspronkelijkheid en detaillering in de beschrijving in het gedicht en de mate van perfectie van het in beeld brengen van die beschrijving.
De mythe van de zeven verschillen Posted on 18 augustus 202322 augustus 2023 by Lex Bruinhof (AI en Auteursrecht, aflevering 4) We sloten de vorige aflevering af met de constatering dat ChatGPT en Dall-E technisch gezien tot de Vrolijkste Verveelvoudigers behoren die je kunt bedenken. Zij brengen hun eindproducten immers – zonder enige wroeging- tot stand met gebruikmaking van de bestaande teksten en afbeeldingen die hen door hun makers ter lering zijn toegediend. Alles wat zij maken is daaruit opgebouwd, zou je kunnen zeggen. En omdat we de vorige keer geconstateerd hebben dat ook een verveelvoudiging in gewijzigde vorm nog steeds een verveelvoudiging is, is voor het opbouwen van dat eindproduct uit bestaand auteursrechtelijk materiaal dus eigenlijk toestemming nodig van de makers van die bestaande teksten en afbeeldingen. Toch? technisch ≠ auteursrechtelijk Nou… dat hangt ervan af. Niet ieder werk dat technisch gezien is opgebouwd uit elementen van een ander werk is namelijk auteursrechtelijk gezien automatisch een verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Bij Chat GPT is dat ook vrijwel meteen duidelijk. Wie dat programma gebruikt zal bij het invoeren van de “prompt”, de instructie aan het programma, echt enorm z’n best moeten doen om een tekst gegenereerd te krijgen die zelfs maar bij benadering op een bestaande tekst lijkt. het meisje met de parel Bij een beeldgenerator als Dall-E ligt dat wat lastiger. Het Mauritshuis leende bijvoorbeeld afgelopen winter Vermeers Meisje met de Parel uit aan een ander museum. Het kostte vervolgens weinig moeite dit meesterwerk te vervangen door diverse moderne bewerkingen, die met behulp van AI waren gemaakt. De ereplaats was voor een werk van de Duitse kunstenaar Julian van Dieken, dat was gemaakt met behulp van Midjourney. Natuurlijk herkent iedereen daar onmiddellijk het origineel in. Is dit nu wel een verveelvoudiging in gewijzigde vorm? Dat zou heel goed kunnen[1]. En als Vermeers werk nog auteursrechtelijk beschermd was geweest, zou Van Dieken daarop aangesproken kunnen worden, aangezien hij kennelijk zelf de AI-output nog heeft bewerkt (zie deel 3). Overigens zou hetzelfde aan de orde zijn als de hele AI-tussenkomst er niet geweest zou zijn, maar de bewerker zelf rechtstreeks met het origineel aan de gang zou zijn gegaan (zoals bijvoorbeeld hier lijkt te zijn gebeurd). En als we wat verder uitzoomen: iedereen kent wel werken waarvoor geldt dat de maker zich “heeft laten inspireren” door het werk van een andere kunstenaar. Soms net iets te veel, maar meestal geeft dat geen auteursrechtelijke conflicten. Onze inspiratie mogen we overal vandaan halen, zo lang we zelf maar oorspronkelijk blijven. de zeven verschillen –not Waar ligt dan de grens tussen (laten) inspireren en kopiëren? Grappig is dat in dit verband bij sommigen geloof wordt gehecht aan ”De mythe van de zeven verschillen”. Waar deze vandaan komt is een raadsel, maar het bestaan ervan merk ik zelf jaarlijks nog bij mijn studenten. De mythe houdt in dat je weg zou komen met het nabootsen van het werk van een ander, als je er maar voor zorgt dat er zeven (of in sommige versies: vijf) afwijkingen zijn van het origineel. Leuk bedacht, maar niet waar. Soms zal een werk met zeven (of wel tien) verschillen nog steeds een verveelvoudiging in gewijzigde vorm zijn. (Ga maar tellen, in die hierboven genoemde verveelvoudiging door Van Dieken.) Terwijl ook denkbaar is dat er sprake is van een nieuw, ander werk, ook al is er maar sprake van één werkelijk verschil. Het hangt er namelijk sterk vanaf wat er precies hetzelfde, dan wel anders is.En dat moeten we weer bekijken door de bril van datgene wat een voortbrengsel tot “werk” maakt, tot auteursrechtelijk beschermd product van letterkunde, wetenschap of kunst. Volgende week duiken we daar nader in. Voor de liefhebbers: de illustratie bij deze blog is weer van Dall-E2. Deze keer met als prompt: “Oil painting of the girl with the pearl earring with seven differences.” [1] Zij het dat dit hier uiteraard geen auteursrechtelijke gevolgen heeft: het auteursrecht is allang vervallen nu Vermeer inmiddels (veel) meer dan 70 jaar dood is.
De Vrolijke Verveelvoudiger Posted on 30 juni 20231 juli 2023 by Lex Bruinhof (AI en auteursrecht – aflevering 3) Wie de eerdere afleveringen uit deze serie heeft gelezen weet inmiddels dat de Instructeur (degene die de instructie geeft aan het AI-programma) zich heel gemakkelijk tot Maker kan verheffen. En daarmee tot auteursrechthebbende op de AI-creatie. Alles wat die hoeft te doen is de output van de AI van een persoonlijke touch voorzien – een kleine aanpassing die de creatie net even anders maakt. Daarmee is van de AI-creatie een verveelvoudiging in gewijzigde vorm tot stand gebracht en deze is, volgens artikel 10 Auteurswet (wel even doorscrollen naar lid 2), als zelfstandig werk beschermd. Daarmee is de openingsvraag van deze serie beantwoord. Niet de machine (het programma zelf: ChatGPT, Dall-E, of mijn nieuwe favoriet Perplexity.ai), ook niet de makers van dat programma, maar onder bepaalde omstandigheden wél de Instructeur kan auteursrecht hebben op een creatie die (voornamelijk) door AI is tot stand gekomen. Gewoon door daar een verveelvoudiging van te maken. Maar dan wel een bijzondere soort verveelvoudiging. Twee soorten verveelvoudigen Verveelvoudigen is één van de twee kernbevoegdheden van de auteursrechthebbende. De andere is openbaar maken. Het auteursrecht op een werk geeft immers, binnen zekere grenzen, het alleenrecht op het verveelvoudigen of openbaar maken van dat werk. Van dat verveelvoudigen bestaan twee vormen. Allereerst “gewoon” verveelvoudigen: gewoon plat kopiëren dus. Maar daarnaast ook: verveelvoudigen in gewijzigde vorm. Daar valt veel onder te brengen. Denk aan de toneelbewerking, verfilming, of gewoon vertaling van een boek; een hiphop-bewerking van een Golden Oldie, of een foto van een beeldhouwwerk. In het algemeen, zoals artikel 13 Auteurswet het samenvat, “iedere geheele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigden vorm, welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt”. (Zoals de spelling laat zien is dit een van de weinige artikelen die sinds de introductie van de “Auteurswet 1912” niet meer zijn gewijzigd.) Oók zo’n verveelvoudiging in gewijzigde vorm is een verveelvoudiging en kan dus “gewoon” door de auteursrechthebbende worden verboden. Dat merkten in de jaren tachtig de (verschillende) makers van de Suske en Wiske parodieën De Keizerkraker en De Glunderende Gluurder. Het ene album was een anarchistische en het andere een pornografische parodie op de Suske en Wiske verhalen. Beide makers beeldden de bekende stripfiguren en hun entourage af in geheel andere omstandigheden of houdingen dan Suske en Wiske tekenaar Vandersteen ooit had gedaan. Maar zij kregen hem wel achter zich aan wegens auteursrechtinbreuk.[1] Beschermd als zelfstandig werk Maar… hoe kan de Instructeur van een AI-werk door zijn verveelvoudiging dan toch beschermd worden? Dat heeft te maken met een ander aspect van de verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Het is namelijk niet alleen een verveelvoudiging, het is ook een zelfstandig werk! De verveelvoudigings-kant wordt beheerst door artikel 13 en de werk-kant door artikel 10, lid 2 van de Auteurswet. Dat laatste artikel bepaalt, we zagen het al, dat de verveelvoudiging in gewijzigde vorm als zelfstandig werk wordt beschermd, zij het onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk. Wat betekent dit nu? Heel simpel: de verveelvoudiging in gewijzigde vorm blijft “schatplichtig” aan de maker van het oorspronkelijke werk. Een vertaling van een boek mag niet zonder toestemming van de schrijver op de markt verschijnen. Maar de vertaling is zelf ook beschermd. Toestemming of niet: iedereen moet óók met zijn vingers van de vertaling afblijven. Wordt die zonder toestemming van de vertaler in het verkeer gebracht, dan krijgt degene die dat doet zowel met de vertaler als met de maker van het oorspronkelijke werk te maken. De vrolijke verveelvoudiger Wat is nu het fijne voor de bewerker van een AI-creatie? Dat die AI-creatie zelf niet is beschermd! (zie deel 1 en 2). Dus er is geen “oorspronkelijk werk” dat beschermd moet worden: de AI-creatie is geen menselijke schepping en daarmee geen werk in de zin van de Auteurswet. Dat betekent dat de Instructeur die er een bewerking van maakt aan niemand schatplichtig is, maar zelf op basis van artikel 10, lid 2 wel bescherming geniet. Dat wil zeggen: binnen het bestaande systeem – dus zo lang de wetgever of de jurisprudentie niet anders bepalen … Intussen moeten we vaststellen dat ChatGPT en Dall-E natuurlijk (in ieder geval technisch gezien) de Vrolijkste Verveelvoudigers van allemaal zijn! Zij harken hun eindproducten immers bij elkaar uit allemaal bestaande teksten en afbeeldingen die hen door hun makers zijn gevoerd en die ze van internet hebben geplukt. Levert dat dan niet óók een verveelvoudiging in gewijzigde vorm, waar de Instructeur op voortborduurt? Daarover de volgende keer meer. (Intussen was ik alvast benieuwd wat Dall-E zou doen met de instructie “Suske en Wiske die spelen met een kopieermachine”. Dat werd niks – in geen velden of wegen een Vandersteen-creatie te bekennen. Ook niet toen ik de instructie in het Engels herhaalde (“Willy and Wanda playing with copiers”)- zie de afbeelding bij deze blog. Zouden de makers met het oog op de Vandersteen jurisprudentie toch de nodige safeguards hebben ingebouwd? ) [1] En ook hun beroep op de zogenaamde “parodie exceptie” hield geen stand – daarvoor waren ze te dicht bij de originelen gebleven.
De macht van de instructeur Posted on 26 mei 202318 augustus 2023 by Lex Bruinhof (AI en auteursrecht, aflevering 2) In de vorige aflevering waren we voor de beantwoording van de vraag wie auteursrecht heeft op de creaties van Chat GPT en Dall-E blijven steken bij de instructeur, degene die deze creatie-robots de instructies influistert. Instructies als (aan CGPT): “Schrijf een korte uitleg over de auteursrechtelijke bescherming van door ChatGPT gemaakte teksten”. Of (aan DALL-E): “create a painting of artists that struggle about ownership of a work of art, in the style of Salvador Dali”[1] Is het geven van zo’n instructie, waarna de machine het werk doet, voldoende om een auteursrecht te verwerven op het resultaat? Nou… Van de hierboven genoemde instructies kunnen we in ieder geval alvast wel zeggen dat deze niet voldoende zijn. Ze zijn zo algemeen dat je daar qua vormgeving nog alle kanten mee op kunt (ja, zelfs in de stijl van Dali). Er worden slechts onderwerpen afgebakend, en bij het schilderij is er ook een stijlaanwijzing. Dat is allemaal nog te algemeen. concrete vormgeving Zoals we in de vorige aflevering al zagen gaat het in het auteursrecht om concrete vormgeving. Tegen mijn studenten zeg ik kort door de bocht ook wel: “Beschermd is niet wat je zegt, maar hoe je het zegt.” Als vijf journalisten een reportage schrijven over de finale van het Songfestival, zullen daar veel dezelfde feiten en sub-onderwerpen in voorkomen. Maar van plagiaat zal toch hoogstwaarschijnlijk geen sprake zijn. Ieder gebruikt zijn eigen omschrijvingen, legt bepaalde nadrukken, hanteert een bepaalde opbouw, gebruikt een eigen toon. Het zijn die dingen die individueel vorm geven aan een tekst, die de tekst oorspronkelijk maken, er een persoonlijk stempel op drukken. De bovengenoemde instructies aan de machine doen dat allemaal niet. zeer gedetailleerde, creatieve prompts Maar er zijn uitzonderingen te bedenken. Ik durf niet uit te sluiten dat bepaalde instructies zó gedetailleerd kunnen zijn, waarbij in die detaillering zulke duidelijke creatieve keuzen zijn gemaakt, dat het bedenken van de instructie zelf al voldoet aan de werktoets (zie deel 1 voor uitleg van dat begrip). Dan is het overigens nog een tweede vraag of dat meteen betekent dat ook het op die basis gemaakte plaatje een auteursrecht oplevert voor de instructeur, maar het is wel een stap in die richting. Een stap, overigens, waarvoor het lastig is te bepalen waar de ondergrens ligt. Prof. Dirk Visser, die de leerstoel IE aan de Leidse universiteit bekleedt, is sinds enkele maanden bezig onder andere daarover meer duidelijkheid te krijgen, met behulp van een aantal interessante stellingen die worden voorgelegd aan de vox populi (download pdf). De eerste daarvan betreft de vraag of een plaatje, dat vanuit de AI- instructie “blue horse, purple dog & yellow hippopotamus” is gecreëerd, auteursrechtelijk beschermd is. Welnu, ik meen van niet. Ook deze instructie is, hoewel origineel, nog te weinig gedetailleerd. de prompt als kwast? En je kunt je zelfs afvragen of, bij de huidige stand van de techniek, de AI-programma’s in staat zijn een zodanige mate van detail tot uitdrukking te brengen (in dit geval eigenlijk: “over te brengen”) dat de uitkomst (bij een noodzakelijkerwijs meer gedetailleerde prompt) anders kan zijn. Daar komt ook mijn bovengenoemde tweede vraag om de hoek kijken. Dat dit ooit anders zal zijn is intussen overigens wel vrijwel een zekerheid – de ontwikkelingen gaan zó snel. Als we eenmaal zo ver zijn, dan zal de instructie, de “prompt”, als het ware het instrument van de maker zijn geworden, zoals een kwast dat voor een schilder is en een camera (of nog beter: Photoshop) voor de fotograaf. Maar die maker moet in die prompt dan dus wel steeds zorgen voor een stevig persoonlijk stempel (en dat blijft een hele klus). de eigen draai Zo ver zijn we momenteel waarschijnlijk nog niet. Het aangename voor de instructeur is, dat zo’n sterk gedetailleerde prompt ook helemaal niet nodig is om auteursrecht te verkrijgen. Tot dusver hebben we in onze zoektocht naar de mogelijke menselijke rechthebbende immers eigenlijk nog niemand gevonden. Er bestaat dus geen auteursrecht op de doorsnee AI-creatie. Dat komt in dit verband heel goed uit voor de instructeur. Immers, dit brengt niet alleen mee dat iedereen de AI-creatie vrijelijk mag verveelvoudigen en openbaar maken. Maar ook dat iedereen daar vrijelijk op mag “voortborduren”. Anders gezegd: iedereen mag de AI-creatie naar hartenlust bewerken, daar een eigen (eventueel slechts kleine) draai aan geven. Anders dan voor de prompt, is er bij een nabewerking (in tekst of in beeld) niet heel veel nodig om een eigen oorspronkelijk karakter aan de creatie toe te voegen. Auteursrechtelijk spreken we dan van een zogenaamde “verveelvoudiging in gewijzigde vorm”. Artikel 10, lid 2, van de Auteurswet leert ons dat deze als zelfstandig werk beschermd is, zij het onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk. Maar als de oorspronkelijke creatie, door het ontbreken van menselijke creatieve keuzen, niet auteursrechtelijk beschermd is, dan speelt die beperkende conclusie (“onverminderd…”) geen rol. De instructeur is degene die het nog onbeschermde AI-werkstuk als eerste onder ogen krijgt – en als hij dat wil ook als enige. Een unieke gelegenheid om door een simpele nabewerking alsnog als enige auteursrecht te verkrijgen als de “prompt” daarvoor, zoals momenteel nog vrijwel altijd, niet voldoende is. En dat gebeurt nu dus ook aan de lopende band. we have a winner Kortom: We have a winner – al moet die daar zelf nog iets voor doen. Meer over de verveelvoudiging in gewijzigde vorm en over de positie van de bewerker in de volgende aflevering. [1] Dit was de instructie voor het bij deze blog geplaatste plaatje: “Create a painting of artists that struggle about ownership of a work of art, in the style of Salvador Dali”. Daarbij is niet toevallig gekozen voor “de stijl van Salvador Dali”. De naam DALL-E van het programma is volgens de makers namelijk een samenvoeging van de naam van het Pixar-robotje WALL-E en de achternaam van Salvador Dali.
Van wie is het auteursrecht op een AI-creatie? Posted on 12 mei 202318 augustus 2023 by Lex Bruinhof (AI en auteursrecht – aflevering 1) Dat artificiële intelligentie (AI) inmiddels in staat is producten te vervaardigen die zich kunnen meten met “werken van letterkunde, wetenschap of kunst” hoeft niet meer te worden betwijfeld. ChatGPT en DALL-E zijn in de afgelopen maanden huiskamerbegrippen geworden. Vrijwel iedereen heeft deze computerprogramma’s (want dat zijn het gewoon) inmiddels uitgeprobeerd, om vervolgens versteld te staan van het resultaat. Namelijk: goed leesbare Nederlandse teksten en prachtige plaatjes, afgezien van een enkel anglicisme of een zesde vinger aan een hand. een recht voor de machine? Als mensen zoiets produceren rust daar al heel snel auteursrecht op. Zodra namelijk gezegd kan worden dat sprake is van een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker voldoet een voortbrengsel al aan de zogenaamde “werktoets” en is bescherming een gegeven. Krijgt een machine die bescherming dan ook? Daar kunnen we een snel antwoord op geven: Nee, aan een machine kan geen auteursrecht toekomen. De Nederlandse Hoge Raad heeft die weg in 2008 afgesloten in het beroemde Endstra arrest, door uit te leggen wat de bovengenoemde onderdelen van de werktoets inhouden. Het zit ‘m dan vooral in dat persoonlijk stempel van de maker. Volgens de Hoge Raad betekent deze dat in het werk “sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest.” Een fotocreatie van DALL-E en een tekst van ChatGPT hebben niet zo’n vorm. Zeker: beide computerprogramma’s hebben zich suf gerekend om een vorm tot stand te brengen, maar die vorm is niet het resultaat van scheppende menselijke arbeid en ook geen voortbrengsel van de menselijke geest. Dus: exit DALL-E en ChatGPT als auteursrechthebbenden. (Nog afgezien uiteraard van het feit dat het recht hen niet als persoon, als rechtssubject, erkent, als gevolg waarvan ze helemaal geen rechten kunnen hebben.) een recht voor de makers van de machine? Hun makers dan misschien? De schrijvers van de code die aan ChatGPT en DALL-E ten grondslag ligt? Nee, ook die programmeurs hebben geen auteursrecht op de AI-creatie. Wel op het resultaat van hun programmeerwerk: de computerprogramma’s die zij schreven zijn ongetwijfeld auteursrechtelijk beschermd. Maar als die programma’s hebben gedraaid en daardoor bepaalde concrete vormgeving is geproduceerd in tekst of beeld, dan rekenen we die niet meer toe aan de programmeur. Die heeft weliswaar de mogelijkheid gecreëerd dat deze programma’s in staat zijn auteursrechtelijk beschermbare werken te maken. Maar zo’n werk is pas beschermd als het er is: als er daadwerkelijk sprake is van zintuigelijk waarneembare concrete vormgeving. Met die concrete vormgeving hebben de programmeurs niets te maken – dat is het werk van de machine. de instructeur dan maar? OK – de programmeur(s) dan dus ook niet, maar hoe zit het dan met de instructeur? Degene die aan het programma de instructies heeft gegeven die via het programma het werk hebben opgeleverd? Daar komen we al een stuk dichter bij een geschikte kandidaat. Nog niet dicht genoeg, vermoedelijk, maar daar is iets aan te doen… Daarover meer in de volgende aflevering van deze serie.(De afbeelding bij deze blog is gemaakt door Dall-E vanuit de instructie: “oil painting depicting a robot that is confused about copyright”)
Bang voor de WBTR? – niet nodig. Posted on 16 april 20215 september 2022 by Lex Bruinhof Besturen van verenigingen en stichtingen (hierna: “V&S”) worden al enige tijd bestookt met cursussen en quickscans in het kader van de WBTR. Dit is de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, op grond waarvan op 1 juli aanstaande bepalingen worden toegevoegd en gewijzigd in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. En dan vooral in de titels over verenigingen en stichtingen. De bepalingen hebben tot gevolg dat de rechten en plichten van bestuurders en toezichthouders van deze rechtspersonen explicieter komen vast te staan. In veel gevallen betekent dit dat ze op één lijn komen te staan met die van bestuurders en commissarissen van NV’s en BV’s. De achtergrond van de wijzigingen ligt in de schandalen die zich de afgelopen jaren hebben afgespeeld bij verenigingen en stichtingen in de wat meer publieke sector. Dat bij woningcorporatie Vestia is het meest bekend, maar ook bij Amarantis en InHolland (onderwijs) en Meavita (zorg) ging het mis. Meestal financieel, maar soms ook op ander gebied. De reden was echter altijd: onvoldoende deskundig of slagvaardig bestuur, gekoppeld aan gebrekkig toezicht. Daar moest iets aan gebeuren. Want uiteindelijk is het niet uit te leggen dat bestuurders en commissarissen van vennootschappen de afgelopen decennia steeds strakker de maat kan worden genomen, terwijl die van verenigingen en stichtingen, als je uitsluitend in de wet kijkt, zo ongeveer hun eigen gang kunnen gaan. En dit, terwijl er behoorlijk wat maatschappelijk belangrijke ondernemingen en organisaties in verenigings- en vooral stichtingsvorm worden gedreven. Dat wordt nu enigszins gelijk getrokken. Reden voor paniek? Nou nee. Het schijnt zo te zijn dat de premies voor aansprakelijkheidsverzekeringen voor bestuurders van V&S flink omhoog zin gegaan sinds de inhoud van de wet bekend geworden is. Maar veel van wat nu in de wet wordt opgenomen was feitelijk al usance. Zeker: faillissementscuratoren hoeven straks niet meer toe te lichten waarom ze een V of S – bestuurder aansprakelijk willen stellen (dat staat gewoon in de wet). Maar daar moet zo’n bestuurder het nog altijd wel naar gemaakt hebben. Dat was zo en dat blijft zo. Voor integere bestuurders en commissarissen die hun werk behoorlijk doen verandert er eigenlijk niets. Wél moet u zorgen dat uw statuten, waar nodig, aangepast worden aan de nieuwe regels. Dat betreft vooral de punten 3 en 5 hieronder. Maar bepalingen van dwingend recht zijn per 1 juli direct van toepassing, ongeacht een andersluidende bepaling in de statuten. U krijgt vijf jaar de tijd om die statuten aan te passen. Zodra u echter na 1 juli toch al de statuten wijzigt (al is het om een andere reden) dan moet u de benodigde aanpassingen onder de WBTR meenemen. Belangrijkste wijzigingen Wat heeft die verzekeraars en cursusaanbieders dan zo in beweging gebracht? Lees in het onderstaande de belangrijkste aanpassingen die eraan komen en oordeel zelf. Te beginnen met de killer (maar wijkt die nu echt zo af van de praktijk?): Bestuurders en commissarissen van V&S worden hoofdelijk aansprakelijk voor schulden in het faillissement van hun rechtspersoon, indien zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld. Voorheen gold deze aansprakelijkheid alleen als de V of S belastingplichtig was voor de Vennootschapsbelasting. Voor die groep (en voor de groep die gebonden is aan titel 9 van boek 2 BW) wordt de aansprakelijkheid overigens verzwaard: zij worden ook hoofdelijk aansprakelijk voor schade van derden bij misleiding in de financiële verslaglegging. Ook voor bestuurders en commissarissen van V&S wordt nu expliciet in de wet opgenomen dat zij zich bij hun taakuitoefening dienen te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming of organisatie. Voor NV’s en BV’s was dat al jaren de norm (en voor V&S natuurlijk eigenlijk ook, al stond het nog niet in de wet). Een bestuurder of commissaris van een V of S mag niet langer deelnemen aan beraadslagingen en besluitvorming over zaken waarin hij of zij een tegengesteld belang heeft met de rechtspersoon en de daarmee verbonden organisatie. Logisch, en bekend uit het NV en BV recht, maar voor V&S voorheen nog niet geregeld. Wettelijk, althans, want vaak staat er in de statuten van een V of S al wel een regeling voor. Zo’n regeling is echter per 1 juli niet meer geldig als deze niet gelijk is aan de nu in te voeren wettelijke regeling (en kan dan beter verwijderd worden). Die regeling is dus: de betreffende bestuurder of commissaris beraadslaagt niet mee. Als daardoor in het bestuur geen besluit kan worden genomen moet de raad van commissarissen dat doen. Is die er niet (bij vereniging noch stichting verplicht), dan mag, tenzij de statuten anders bepalen, het bestuur alsnog beslissen (inclusief de betreffende bestuurder(s)). Maar dan moeten de overwegingen wel schriftelijk worden vastgelegd. Voor de raad van commissarissen geldt dezelfde regeling, met dien verstande dat daar geen alternatief orgaan wordt genoemd, maar zelf beslissen en de overwegingen vastleggen direct de werkwijze is. Eindelijk wordt nu ook voor V&S de raad van commissarissen in de wet geïntroduceerd. Iedere zichzelf respecterende V of S van enige betekenis heeft er al één, maar nu staan ze dus ook in de wet. Dat was uiteraard nodig, omdat ook aan de commissarissen voor de WBTR expliciete verplichtingen worden opgelegd. In aansluiting met het wijd verbreide gebruik wordt expliciet in de wet bepaald dat de rvc bij V&S ook raad van toezicht mag heten. En, heel hip want Angelsaksisch: ook V&S mogen vanaf 1 juli een one tier board instellen (integratie van bestuur en toezicht). In de statuten moet verplicht een regeling worden opgenomen over wat er moet gebeuren bij “ontstentenis of belet” van alle bestuurders of alle commissarissen. Er mag daarnaast een regeling worden opgenomen over belet en ontstentenis van één of meer bestuurders of commissarissen. Van “ontstentenis” is sprake als er een vacature is, van “belet” als de functie wel wordt vervuld, maar de functionaris (bestuurder of commissaris) deze niet kan uitoefenen, bijvoorbeeld wegens ziekte of tijdelijke afwezigheid. Dit is overigens een bepaling die wordt ingevoerd voor alle rechtspersonen, niet alleen voor V&S. Tenzij in de statuten anders is bepaald kan de raad van commissarissen van een stichting voortaan te allen tijde een bestuurder schorsen. Degene die bevoegd is de bestuurder te benoemen kan deze schorsing weer opheffen. Bij een vereniging geldt de bepaling alleen voor bestuurders die door de algemene vergadering zijn benoemd en is dat ook het orgaan dat de schorsing weer kan opheffen. Het wordt makkelijker om bestuurders of commissarissen van een stichting door de rechtbank te laten ontslaan. Dat kan straks ook wegens verwaarlozing van de taak, ingrijpende wijziging van omstandigheden of “andere gewichtige redenen”. Zo’n ontslagen bestuurder/commissaris kan gedurende vijf jaar na dat ontslag geen bestuurder/commissaris van een stichting meer zijn, tenzij aan hem of haar geen ernstig verwijt kon worden gemaakt. En verder nog… De wettelijke introductie van de mogelijkheid bestuurders en commissarissen van V&S een salaris te betalen. Een regeling voor het in de statuten toekennen van meervoudig stemrecht aan een bestuurder of commissaris (bekend uit het NV en BV recht). Bepalingen over de verplichting informatie te verstrekken aan de raad van commissarissen. En iets over de vordering tot herstel van de dienstbetrekking van een bestuurder. Men raadplege de wetstekst of na 1 juli het aangepaste BW.
Cliënt mag van tuchtrechter gesprek met advocaat opnemen Posted on 12 juli 20195 september 2022 by Lex Bruinhof Het opnemen van gesprekken is tegenwoordig aan de orde van de dag. Waar vroeger nog een bandopnameapparaat nodig was, volstaat tegenwoordig een appje op de mobiele telefoon. En omdat die telefoon tot de normale persoonlijke accessoires behoort kijkt niemand gek op als deze op tafel ligt. Wat weer tot gevolg heeft dat gesprekken ook gemakkelijk heimelijk kunnen worden opgenomen. Mag dat? Ja, dat mag. Zoals ik al eerder schreef in een blogje over patiënten die stiekem het gesprek met hun arts opnemen, is het voor privé gebruik opnemen van een gesprek waaraan je zelf deelneemt doorgaans toegestaan. De rechtvaardiging daarvoor wordt gevonden in een a-contrario redenering ten opzichte van een bepaling in het Wetboek van Strafrecht. Artikel 139a van dat wetboek bepaalt dat het strafbaar is een gesprek op te nemen waaraan je niet deelneemt. Daaruit wordt afgeleid dat het “dus” wel mag als je zelf meedoet. Wél kan het problematisch worden als je vervolgens dingen met die opname gaat doen. Het openbaar maken van zo’n opname zal al heel snel in conflict komen met de privacyrechten van de overige deelnemer(s) en om die reden onrechtmatig zijn. Behalve wanneer dat gebeurt in de rechtszaal. Rechters mogen zelf bepalen in hoeverre zij bewijskracht toekennen aan hetgeen door een procespartij wordt ingebracht. De jurisprudentie leert dat veel rechters geluidsopnamen geen enkel probleem vinden, ook niet als die heimelijk zijn gemaakt. Zo was het ook in de tuchtzaak tegen een advocaat die onlangs diende in het ressort Arnhem-Leeuwarden. De cliënt van de advocaat meende dat deze hem had misleid over de mogelijkheid in aanmerking te komen voor toegevoegde rechtsbijstand. En hij meende dat te kunnen aantonen met opnamen die hij van de gesprekken met zijn advocaat had gemaakt. De advocaat was van mening dat het opnemen van een vertrouwelijk gesprek tussen advocaat en cliënt onrechtmatig is en dat de transcripties van die opnamen dus van tafel moesten. De raad van discipline was het daarmee niet eens en verwees, niet verrassend, naar de hierboven uitgelegde a-contrario redenering. Daar voegde de raad nog aan toe: “Daar komt bij dat in het tuchtrecht, net als in het civiele recht, niet als algemene regel geldt dat de (tucht)rechter op onrechtmatig verkregen bewijs – zo daar al sprake van zou zijn – geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen hebben hun stellingen aannemelijk te kunnen maken […] zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd.” Daarmee haakte de raad aan bij vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zoals deze uitspraak) over “onrechtmatig verkregen bewijs” in het algemene civiele recht. Is het ook wenselijk dat een cliënt het gesprek met zijn advocaat heimelijk opneemt? Wat mij betreft niet. Het komt de benodigde vertrouwensband niet ten goede. De cliënt kan best goede redenen hebben om een opname te maken (zoals de wens alles nog eens rustig te kunnen terugluisteren). Maar dat kan hij dan ook gewoon aan de orde stellen en dan kan alsnog worden besloten een deel van het gesprek op te nemen. Eigenlijk precies zoals de KNMG adviseert in de arts-patiënt relatie. Dan nog de hamvraag: als je dus kennelijk een gesprek waaraan je zelf deelneemt heimelijk voor privé-gebruik mag opnemen, mag de advocaat dat dan óók doen? Welnu: neen. Ik gebruikte in de tweede alinea van dit blogje niet voor niets het woord “doorgaans”. Advocaten moeten zich houden aan de Gedragsregels advocatuur, zoals die in 2018 opnieuw zijn vastgesteld. Artikel 4 van de Gedragsregels (zie ook de toelichting) staat het maken van heimelijke gespreksopnamen niet toe.
Gedoe met patiëntendossiers rond MCIJ laat vragen open Posted on 23 mei 20195 september 2022 by Lex Bruinhof De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland heeft eergisteren in Zutphen een wat onbevredigende uitspraak gedaan. Aan de orde was een ruzie tussen het ZBC Beekman Klinieken (hierna: “Beekman”) enerzijds en het Harderwijkse St. Jansdal ziekenhuis anderzijds. Die ruzie ging over een erfenis uit de boedel van het failliete MC IJsselmeerziekenhuizen (“MCIJ”): de patiëntendossiers. Beekman wilde o.a. laten vaststellen dat St. Jansdal onrechtmatig kennis had genomen van dossiers van haar (Beekmans) patiënten (deze dossiers in feite had ”gepikt”). En over die beschuldiging was St. Jansdal weer zo verontwaardigd dat ze daar rectificatie van eiste. De ruzie kon ontstaan omdat Beekman reeds vóór het faillissement van MCIJ plastische chirurgie uitvoerde in van MCIJ gehuurde praktijkruimte in de vestiging Lelystad (MC Zuiderzee). MCIJ was destijds ook meerderheidsaandeelhouder in Beekman. De desbetreffende patiëntendossiers werden geïntegreerd in het elektronisch patiëntendossier (epd) van MCIJ. Bij de afwikkeling van het faillissement van MCIJ is een groot deel van de bedrijfsvoering als going concern verkocht aan St. Jansdal. St. Jansdal heeft echter niet de door MCIJ gehouden aandelen in Beekman overgenomen en kort na de doorstart aan Beekman de huur opgezegd. Niet onbelangrijk detail daarbij: St. Jansdal beschikt zelf over plastisch chirurgen. In het kader van de overdracht had St. Jansdal het beheer gekregen over het epd-systeem van MCIJ en daarmee ook over de dossiers van de patiënten van Bergman. Wél hadden de curatoren al eerder bepaald dat Beekman recht had op de patiëntendossiers waarvoor zij “hulpverlener was in de zin van artikel 7:466 BW” (een kennelijke verschrijving – bedoeld zal zijn artikel 7:446: het basisartikel van de geneeskundige behandelingsovereenkomst). Volgens Beekman is St. Jansdal na de overname ook háár (Beekmans) patiënten gaan bellen om afspraken te maken voor voortzetting van de behandeling. Maar dan wel met chirurgen van St. Jansdal! In dat kader werden vier verklaringen van patiënten overgelegd en enkele van deze patiënten waren ook op de zitting aanwezig. Volgens Beekman was hier (kort gezegd) sprake van het op onrechtmatige wijze “ronselen” van patiënten, mogelijk gemaakt door onrechtmatige kennisname van medische dossiers. Zij vorderde o.a. een verbod daartoe (met dwangsom), publicatie van een rectificatie, onmiddellijke overdracht van haar dossiers en vernietiging van alle kopieën daarvan. Wat dat laatste betreft voerde St. Jansdal als verweer dat zij de digitale patiënten-gegevens uitsluitend in beheer had in opdracht van de curatoren. Als zodanig was zij verwerker in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De gegevens zouden in een “digitale kluis” zitten waarvan de curatoren de sleutel hebben. Zonder opdracht van de curatoren zou zij niet tot vernietiging kunnen overgaan. De Voorzieningenrechter ging daar in mee. Inzake het benaderen van patiënten verweerde St. Jansdal zich als volgt. Door de curatoren was een lijst opgesteld met 18.000 actieve patiënten. Al deze patiënten (waaronder die van Beekman) zijn door een transitieteam van St. Jansdal gebeld met de vraag of zij door St. Jansdal verder behandeld wilden worden en of zij toestemming gaven voor overdracht van de medische gegevens aan St. Jansdal. Zo ja, dan werd een afspraak ingepland en pas dan kreeg St. Jansdal inzage in het patiëntendossier van de betreffende patiënt. Tussenopmerking mijnerzijds: dit is in zoverre “volgens het boekje”, dat inderdaad met alle patiënten een nieuwe behandelingsovereenkomst moest worden gesloten. Overeenkomsten gaan in een activa/passiva transactie immers niet automatisch over op de verkrijger. Daar komt nog bij dat het hier overeenkomsten tot geneeskundige behandeling betreft, waarvoor de wet nog in extra waarborgen voorziet voor wat betreft de artsenkeuze. Maar één vraag dringt zich natuurlijk wel op: waarom hebben de curatoren de patiënten van Beekman niet uit die lijst van 18.000 gefilterd? Zat dat epd van MCIJ zo ingewikkeld in elkaar dat dat niet mogelijk was? Het kán, maar dan was het naar mijn mening heel erg aan vervanging toe. Daarnaast verklaart deze uitleg niet de vier door Beekman aangedragen gevallen. Voor elk van deze heeft St. Jansdal echter een verklaring gegeven, waarvoor ik naar de uitspraak moet verwijzen. Ook hier geldt: het kan dat het zo gelopen is. Ook de Voorzieningenrechter komt tot dat oordeel, daaraan begrijpelijk en terecht toevoegend dat in een kort geding nu eenmaal geen plaats is voor verdere bewijsvoering. En omdat partijen vlak vóór de zitting overeenstemming hadden bereikt over afgifte van de betreffende dossiers aan Beekman behoefde die vordering verder geen behandeling. In reconventie vorderde St. Jansdal nog rectificatie van uitlatingen van Beekman in de media over het “op basis van de medische dossiers […] en met valse informatie [patiënten] naar de eigen plastisch chirurgen te lokken”. Ook die vordering werd afgewezen. De vrijheid van meningsuiting laat toe dat men zich uit over zaken waar men een procedure over voert. Bovendien komt uit de de krantenartikelen een breder beeld naar voren, namelijk: “dat de overname door St. Jansdal van het failliete MC IJsselmeerziekenhuizen in Lelystad en de koers die St. Jansdal wil varen, bij specialisten en patiënten van het failliete MC IJsselmeerziekenhuizen op weerstand stuit. De gevorderde rectificatie heeft slechts betrekking op een deel van de inhoud van de krantenartikelen en zal, bij toewijzing van de vordering, aan dit beeld niet of nauwelijks afdoen.” Eindstand dus: 0-0. Komt er een verlenging in de vorm van een hoger beroep, of een rematch in een bodemprocedure? Ik verwacht het niet, vooral omdat Beekman door de afspraak-vóór-zitting nu zelf over de dossiers kan beschikken. Op zich wel jammer. Het is voor mij wel aannemelijk geworden dat St. Jansdal geen kennis heeft genomen van de inhoud van de medische dossiers. Maar er zijn door de curatoren wel patiëntengegevens aan een derde verstrekt die niet aan de failliet toebehoorden (in ieder geval naam, telefoonnummer en –kennelijk- aandoening op specialisme niveau). Was dat AVG- en WGBO-technisch gezien wel in de haak? Speelt hier een rol dat MCIJ ten tijde van het faillissement meerderheidsaandeelhouder was in Beekman? En het feit dat het gevoelige persoonsgegevens betreft? Dat blijft nu toch knagen.
Ook bestuurlijke informatie op privé-telefoon nu Wob-baar! Posted on 20 maart 20195 september 2022 by Lex Bruinhof Eind 2017 oordeelde de Rechtbank Midden-Nederland dat ook informatie uit WhatsApp-, sms- en soortgelijke berichten op de zakelijke telefoon van overheidsdienaren onder de Wob vallen. Ook informatie uit die berichten kan dus worden opgevraagd met een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur. Dat was een juiste uitspraak, want ook dergelijke berichten zijn immers “neergelegd in documenten” als bedoeld in artikel 3 van de Wob. Een document is namelijk gedefinieerd als een “bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat” (artikel 1 onder a. Wob). En de rechtbank maakte ook de moderne stap om de aanwezigheid op de zakelijke telefoon te rangschikken onder “bij een bestuursorgaan berustend”. Verder ging de rechtbank echter nog niet: berichten op een privé-telefoon werden niet “Wob-baar” geacht, omdat deze niet bij een bestuursorgaan zouden berusten. Dat was jammer, oordeelde ik destijds al, en bovendien discutabel. Want wat is nu praktisch gesproken het verschil tussen een telefoon waarvan het abonnement op naam van het overheidsorgaan staat en een telefoon waarvan de overheidswerkgever de kosten vergoedt? En eigenlijk zou ook daar de grens nog niet moeten liggen: informatie die zich waar dan ook onder een overheidsdienaar bevindt zou in beginsel via de Wob opvraagbaar moeten zijn. Gelukkig werd de zaak in hoger beroep voorgelegd aan de Raad van State. En die heeft vandaag uitgesproken dat inderdaad óók informatie op de privé-telefoons van ambtenaren opvraagbaar is via de Wob. Wel balen voor het ministerie van VWS overigens, dat nu juist beroep had ingesteld omdat het de uitspraak over de zakelijke telefoon al te ver vond gaan. Wederpartij BTN (een organisatie in de thuiszorg) zag haar kans schoon en legde in incidenteel appel de kwestie van de privé telefoons voor om nog eens extra te kunnen scoren. Met succes dus. De Afdeling bestuursrechtspraak volgt de lijn van de rechtbank betreffende de “document” definitie. De aard van het materiaal speelt dus geen rol en de Afdeling wijst er bovendien op dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wob blijkt: “dat de ontwikkeling van de computertechniek naar verwachting tot nieuwe gegevensdragers zal leiden”. En in de kwestie “privé of zakelijk” gaat de Afdeling een duidelijke stap verder. De Afdeling wijst er allereerst op dat voor de vraag of de gevraagde documenten berusten bij het bestuursorgaan niet alleen de fysieke aanwezigheid van het document van belang is. Het document moet ook bestemd zijn voor het bestuursorgaan als zodanig, zo blijkt uit de Kamerstukken over de behandeling van artikel 3 Wob. De Afdeling vervolgt: “Hoewel deze passage ziet op de status van stukken van externe instanties is de Afdeling, anders dan de rechtbank, in lijn hiermee van oordeel dat zowel sms- en WhatsApp-berichten die staan op telefoons van bestuurders of ambtenaren met abonnement op naam van het bestuursorgaan (hierna: werktelefoons) als sms- en WhatsApp-berichten die staan op privételefoons van bestuurders of ambtenaren vallen onder de term “berusten onder” in de zin van de Wob, wanneer de inhoud van de berichten een bestuurlijke aangelegenheid betreft.” […] “In het geval van privételefoons zijn dergelijke berichten bestemd voor het bestuursorgaan als zodanig en behoren de berichten te berusten bij het bestuursorgaan. Dit verschilt namelijk niet van de situatie dat een ambtenaar een fysiek document (aangaande een bestuurlijke aangelegenheid) mee naar huis zou nemen. Omdat sms- en WhatsApp-berichten die bestemd zijn voor het bestuursorgaan maar op privételefoons staan bij het bestuursorgaan behoren te berusten, mag van het bestuursorgaan worden verwacht dat het al het redelijkerwijs mogelijke doet om deze documenten alsnog te achterhalen.” (nadruk toegevoegd, LB). Duidelijke taal en juiste taal wat mij betreft. Dit is ontegenzeggelijk de bedoeling van de wetgever geweest. Je maakt een Wet openbaarheid van bestuur niet voor niets. Alle informatie die bestemd is voor het bestuursorgaan behoort daar onder te vallen, ook als deze zich (al dan niet toevallig) op een privé telefoon bevindt. En de privacy van de ambtenaar dan? Ook daar is de Afdeling helder over: die is niet in het geding. Het gaat immers alleen om gegevens die betrekking hebben op een bestuurlijke aangelegenheid en bestemd zijn voor het bestuursorgaan. En de Afdeling voegt hier terecht nog iets aan toe: “De aard van sms- en WhatsApp-berichten kan meebrengen dat dergelijke berichten, in ieder geval indien gewisseld in het kader van intern beraad binnen de overheid, veelal persoonlijke beleidsopvattingen en daarmee verweven feiten zullen bevatten. Voor dit soort informatie bevat de Wob zelf beperkingen.” Zo is het precies. Zo zijn daar bijvoorbeeld de diverse “relatieve weigeringsgronden” van Artikel 10 van de Wob, waaronder de bescherming van de belangen van de overheid zelf (onder b.) en (alsnog) de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (onder e.). En in het bijzonder is er Artikel 11 van de Wob, dat zelfs specifiek bedoeld is om de persoonlijke beleidsopvattingen van overheidsdienaren geheim te kunnen houden. Er blijft dus gelegenheid genoeg naar hartenlust de zwarte stift te hanteren. En, zoals ik naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank destijds ook al opmerkte, natuurlijk hoeft niemand bij de overheid bang te zijn dat zijn of haar telefoon wordt opgevorderd en doorgespit. Wordt de ambtenaar echter zelf door zijn of haar leidinggevende gevraagd naar de documenten die hij/zij over de aangelegenheid onder zich heeft, dan moet ook de informatie uit de privé-telefoon worden verstrekt. Gebeurt dat niet, terwijl later blijkt dat die informatie er wel wás dan blijf ik een disciplinaire sanctie geïndiceerd achten. Alles overziende: uitstekend nieuws voor onderzoeksjournalisten, actiegroepen en alle anderen die de overheid graag kritisch blijven volgen. Dus, cliënten-onderzoeksjournalisten, zegt het waar nodig allen de Raad van State na: “Omdat sms- en WhatsApp-berichten die bestemd zijn voor het bestuursorgaan maar op privételefoons staan bij het bestuursorgaan behoren te berusten, mag van het bestuursorgaan worden verwacht dat het al het redelijkerwijs mogelijke doet om deze documenten alsnog te achterhalen” En zet er zelf gerust een uitroepteken achter.
Lindenbaum / Cohen 100 jaar Posted on 31 januari 20195 september 2022 by Lex Bruinhof Hoge Raad, 31 januari 1919, NJ 1919, 161. Dit is de enige rechterlijke uitspraak waarvan ik de datum uit mijn hoofd ken. Het is de datum van het arrest Lindenbaum / Cohen, dat vandaag precies 100 jaar geleden een enorme boost gaf aan de rechtsontwikkeling in Nederland. Al jaren voorspelde ik bij de behandeling van het arrest aan mijn studenten dat er bij dat eeuwfeest wel iets bijzonders zou worden georganiseerd. En inderdaad: naast een wat obligaat symposium gaat er ook een opera in première, geschreven en uitgevoerd door leden en medewerkers van de Hoge Raad zelve! Ik mag hopen dat het acht uur journaal er vanavond mee opent. Einde van het legisme Het moge duidelijk zijn: Lindenbaum / Cohen is niet zomaar een arrest. Het is ongetwijfeld het bekendste arrest uit de hele Nederlandse jurisprudentie. Het zette het gehele leerstuk van de onrechtmatige daad op zijn kop en gaf de rechter veel meer vrijheid om maatschappelijke opvattingen en ontwikkelingen in zijn of haar oordeel te betrekken. Het betekende het einde van het legisme: het zich strak op de wet (en uitsluitend de wet) baseren bij de oordeelsvorming. Tot welke consequenties dat legisme kon leiden was enkele jaren daarvoor nog duidelijk geworden in een andere uitspraak van de Hoge Raad, die van de “Zutphense juffrouw” d.d. 10 juni 1910 (klik hier voor de originele weergave in het Weekblad van het Recht). De casus was daar eigenlijk veel aardiger dan bij het latere Lindenbaum / Cohen. De Zutphense juffrouw Het had gevroren in Zutphen, in de nacht van 4 op 5 januari 1909. Daardoor was een waterleiding gesprongen in een pakhuis waar leer lag opgeslagen. Het uitstromende water dreigde dat leer flink te beschadigen, tot chagrin van de eigenaar, Nijhof. De hoofdkraan moest dus dicht, maar die bevond zich niet in het pakhuis, maar op de daar bovenliggende etage, waar juffrouw Marietje de Vries woonde. Nijhof belde in paniek bij haar aan, waarop wel een raam werd geopend en een hoofd verscheen. Maar op het verzoek van Nijhof om de kraan dicht te draaien of hem daartoe toe te laten volgde een pertinente weigering “onder voorgeven dat het maar praatjes waren om haar van haar nachtrust te berooven en dat men den volgenden morgen kon terugkomen, op welke weigering zij zelfs niet terugkwam toen Nijhof haar zeide: ‘juffrouw, bedenk wat u doet, want er ontstaat een enorme schade.” Nijhof spoedde zich daarop naar de politie en is daarop teruggekeerd waarna door mevrouw de Vries “op herhaald aandringen en na nog eenig verzuim en het uiten van een aantal scheldwoorden toegang aan Nijhof is verleend”, waarop deze de kraan kon dichtdraaien. Er waren inmiddels echter twintig minuten verstreken en het leer was onherstelbaar beschadigd. Volgens de Hoge Raad hoefde mevrouw de Vries deze schade niet te vergoeden, vanuit de overweging: “dat door zodanige daden en nalatigheden […] wel in strijd met hetgeen zakelijk en maatschappelijk betaamt kan zijn gehandeld; dat echter de toepasselijkheid van [de wetsartikelen over de onrechtmatige daad] niet daardoor wordt bepaald, maar afhangt van de bevinding of hetzij de daad, hetzij het verzuim al dan niet in strijd is met des daders rechtsplicht of inbreuk maakt op eens anders recht”. “Onrechtmatig = onwetmatig” Dáár moest volgens de Hoge Raad naar worden gekeken. De “bloot passieve houding” van mevrouw de Vries kon niet als een inbreuk op de rechten van Nijhof worden aangemerkt. Dan blijft alleen nog een strijd met de rechtsplicht van de Vries over. Zo’n rechtsplicht moest volgens de Hoge Raad dan een “wettelijke plicht” zijn tot het afwenden van schade. En zo’n plicht bestond alleen in bijzondere gevallen (met name in het Wetboek van Strafrecht) en was hier niet aan de orde. Dus, kort samengevat: een passieve houding als die van mevrouw de Vries kan geen inbreuk op een recht van Nijhof inhouden en er staat nergens in de wet dat je in een situatie als deze de plicht hebt een kraan dicht te draaien; conclusie: geen onrechtmatige daad (en dus geen verplichting tot schadevergoeding). Een storm van protest ging door juridisch Nederland. Dit was toch wel het legisme ten top. Onrechtmatig = onwetmatig en daarbuiten is er geen enkele ruimte, zo leek. Dit terwijl gezaghebbende juristen als de Utrechtse hoogleraar Willem Molengraaff, al vanaf de jaren 1880 tegen deze beperkte opvatting fulmineerden. Lindenbaum / Cohen Eindelijk ging de Hoge Raad op 31 januari 1919 dan “om”, zoals dat heet. De casus was wat minder spectaculair dan bij de Zutphense juffrouw. Het ging hier “gewoon” om bedrijfsspionage. Cohen had vroeger bij de drukkerij van Lindenbaum gewerkt maar was inmiddels een eigen bedrijf begonnen. Hij kocht een personeelslid van Lindenbaum om teneinde informatie te verkrijgen over uitgebrachte offertes. Ook hier geen inbreuk op enig (eigendoms- of auteurs-) recht. En een wettelijk verbod op bedrijfsspionage was er ook niet. De zaak had dus makkelijk zo kunnen aflopen als bij de Zutphense juffrouw. Het Gerechtshof Amsterdam had ook al in die richting geoordeeld. Maar zo niet de Hoge Raad. Deze oordeelt nu dat de oude opvatting te beperkt is en “dat onder onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat òf inbreuk maakt op eens anders recht, òf in strijd is met des daders rechtsplicht òf indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, terwijl hij door wiens schuld tengevolge dier daad aan een ander schade wordt toegebracht, tot vergoeding daarvan is verplicht”. Maatschappelijk betamelijke zorgvuldigheid Er wordt dus een complete categorie toegevoegd naast de oude twee. Onrechtmatig is óók een handelen of nalaten dat indruist tegen de goede zeden of tegen de maatschappelijk betamende zorgvuldigheid. Wat is dat? Dat is het mooie: dat kan de rechter afleiden uit zijn of haar voeling met de (ontwikkelingen in de) maatschappij. In één klap is het onrechtmatigedaadsrecht daarmee veel meer “rechtersrecht” geworden. Wie wil weten wat vandaag de dag onrechtmatig is komt er niet met louter in de wet kijken maar zal goed in de jurisprudentie moeten duiken. In de wet staat niet veel meer dan een bewerking van de bovenstaande formule van de Hoge Raad. In 1992 is die bij de hercodificatie van het Burgerlijk Wetboek in artikel 6:162, lid 2 BW beland. Aan bovengenoemde hoogleraar Molengraaff kwam de eer toe een noot te schrijven bij de publicatie van het arrest in het weekblad Nederlandse Jurisprudentie. Hij sloot af met de volgende lange zin, die het belang van het arrest fraai weergeeft: “Wie inziet, dat de mogelijkheid eener volledige beschrijving van het recht een waan is, omdat niemand, óók niet de wetgever, de geheele rechtsstof kan beheerschen en alle mogelijkheden kan overzien, dat dus iedere beschrijving van het recht, ook die in ons Burgerlijk Wetboek wordt gegeven, noodzakelijk onvolledig en gebrekkig is, moet er zich in verheugen, dat de Hooge Raad de opvatting van art. 1401 heeft aanvaard, die het den rechter mogelijk maakt, het gedrag van eenen mensch tegenover den anderen te toetsen ook aan de onbeschreven regels, welke men naar onze door ons zedelijk en ons rechtsbewustzijn gedragen, begrippen van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, tegenover elkander behoort in acht te nemen. Er is door ons hoogste rechtscollege zelden een arrest gewezen, waarvan zoo heilzame invloed op ons rechtsleven mag worden verwacht” De opera Vice-president Ernst Numann, de schrijver van het libretto van de opera die leden en medewerkers van de Hoge Raad hedenmiddag opvoerden, moet zich door het bovenstaande hebben laten inspireren. Hij dichtte terecht: “Een eeuw al doet de Hoge Raad het écht: Hij schrijft het ongeschreven recht!” (Voor bedrijfsspionage hoeft dat inmiddels niet meer. Sinds afgelopen najaar hebben we daarvoor de Wet bescherming bedrijfsgeheimen, ter uitvoering van, alweer, een Europese Richtlijn.)