Benoeming van een tijdelijk bestuurder: in kort geding of door de Ondernemingskamer?

Deze blog gaat over een procedure waarin een incidentele vordering is ingesteld tot benoeming van een tijdelijke bestuurder. Als een partij een tijdelijke bestuurder wil laten benoemen, is de enquêteprocedure een veelgebruikt middel. Maar, dat resultaat kan ook worden bereikt in kort geding of in een bodemprocedure bij de rechtbank.

De enquêteprocedure en de benoeming van een tijdelijke bestuurder

De wetgever heeft ooit bedacht dat de enquêteprocedure draait om het onderzoek (de enquête). Als uit het onderzoek blijkt dat sprake is van wanbeleid, kan de Ondernemingskamer verschillende eindvoorzieningen treffen. Voorbeelden van eindvoorzieningen zijn de schorsing of het ontslag van een bestuurder en de tijdelijke benoeming van een bestuurder. Voor een uitgebreidere toelichting op wanbeleid en eindvoorzieningen verwijzen we naar een eerdere blog.

De enquêteprocedure is zo doeltreffend omdat de Ondernemingskamer in iedere stand van het geding onmiddellijke voorzieningen kan treffen. De OK kan dat zelfs doen voordat een onderzoek is gelast. Daarvoor is nodig dat sprake is van “gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken” van de rechtspersoon waarom het gaat.

Rechtbanken en de benoeming van een tijdelijke bestuurder

Er kunnen verschillende redenen zijn waarom partijen geen enquêteprocedure kunnen of willen beginnen. Als zij toch willen proberen een tijdelijke bestuurder te laten benoemen, kunnen ze besluiten een procedure aanhangig te maken bij de rechtbank.

Het vonnis

In een recente procedure die aanhangig was bij de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2022:2904) zijn er twee partijen die gezamenlijk de aandelen houden in en bestuurder zijn van meerdere vennootschappen. Er ontstaat een conflict tussen deze twee personen. Beiden schakelen een advocaat in. Uiteindelijk doet één van de partijen (de eiser) in maart 2021 een aanbod om zijn aandelen over te dragen aan gedaagde. Gedaagde is blij met het aanbod en gaat op zoek naar een financier. Dat is kennelijk niet makkelijk want er wordt nog het nodige heen en weer geschreven. Eiser stelt zich op enig moment op het standpunt stelt dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Gedaagde is het daarmee niet eens.

Uiteindelijk wendt eiser zich tot de rechtbank. Hij vordert primair nakoming van de koopovereenkomst. Voor het geval gedaagde niet nakomt, vordert eiser dat gedaagde wordt uitgestoten als aandeelhouder. Gedaagde voert verweer en stelt een eis in reconventie in met ongeveer spiegelbeeldige vorderingen. Hij werpt daarnaast een incident op tot benoeming van een tijdelijke bestuurder. Volgens gedaagde zouden de bestuurders langs elkaar heen werken waardoor sprake zou zijn van een patstelling die een negatieve invloed heeft op de onderneming.

De Rechtbank Gelderland geeft een aantal interessante overwegingen:

  1. De rechtbank overweegt allereerst dat het uitgangspunt is dat benoeming van een tijdelijke bestuurder van een B.V. in beginsel is voorbehouden aan de OK. Volgens de rechtbank volgt dit uit Boek 2 BW. Zij licht verder toe dat de rechtbank slechts tot een dergelijke benoeming kan overgaan vooruitlopend op een enquêteprocedure en aan de hand van dezelfde toets als gehanteerd door de Ondernemingskamer.
  2. De rechtbank overweegt dat er gegronde redenen moeten zijn om aan te nemen dat eiseres zich als bestuurder schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid voordat de rechtbank overgaat tot benoeming van een tijdelijke bestuurder.

Het is de vraag of het oordeel van de Rechtbank Gelderland juist is. Ten aanzien van het eerste onderdeel: de wetgever heeft beoogd dat de Ondernemingskamer en de voorzieningenrechter (dan wel de bodemrechter) naast elkaar beschikbaar zijn voor partijen die voorzieningen wensen. Partijen kunnen uiteenlopende redenen hebben om geen enquêteprocedure aanhangig te maken. Indien een dergelijke procedure niet aan de orde is, moeten partijen bij de rechtbank terecht kunnen.

De tweede overweging van de rechtbank is eveneens opmerkelijk. Een oordeel van de Ondernemingskamer over wanbeleid volgt pas nadat een onderzoek heeft plaatsgevonden. Als de Ondernemingskamer een onmiddellijke voorziening treft, is wanbeleid niet aan de orde en wordt slechts beoordeeld of sprake is van “gegronde redenen”. Die toets legt de rechtbank niet aan.

Afsluitend

Het vragen van een voorziening bij de rechtbank kan een nuttig alternatief zijn voor het voeren van een enquêteprocedure. Deze uitspraak laat zien dat rechtbanken terughoudend kunnen zijn om in te grijpen binnen een vennootschap. Partijen doen er goed aan hiermee rekening te houden in een procedure bij de rechtbank.

Wieringa Advocaten heeft ruime ervaring met het voeren van procedures bij de Ondernemingskamer en rechtbanken. Als u vragen heeft over de benoeming van een tijdelijke bestuurder, neem dan gerust contact op.

De concernenquête

De blog is onderdeel van de Serie Ondernemingskamer.

In juli 2018 heeft de Ondernemingskamer (OK) een concernenquête gelast naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschappen SNS Reaal en SNS Bank (een dochter van SNS Reaal). Deze concernenquête is onderwerp geweest van verschillende procedures. In één van die procedures oordeelde de Hoge Raad op 3 april 2020 dat de OK terecht heeft geoordeeld dat de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) c.s. als (voormalig) aandeelhouders van SNS Reaal bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek, ook betreffende SNS Bank.

In de blog van 31 december 2019 bespraken wij dat de OK bij een rechtspersoon een enquête kan bevelen wanneer er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. In 2014 hebben VEB c.s. (onder meer) een verzoek ingediend om een enquête te gelasten bij de vennootschap waarin zij aandelen hielden (SNS Reaal). Ook hebben zij verzocht om een enquête bij de dochtervennootschap SNS Bank.

Een aandeelhouder of certificaathouder is ontvankelijk in het enquêteverzoek indien (onder meer) is voldaan de kapitaalseisen van artikel 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c, BW. Dit kwam reeds aan de orde in de blog van 6 mei 2019. Aan de kapitaalseis hebben VEB c.s. voldaan voor wat betreft SNS Reaal. Zij hielden immers rechtstreeks aandelen in deze vennootschap. Waarover discussie bestond, is of de OK een enquête kon gelasten die mede betrekking had op SNS Bank.

In de zaak die vooraf ging aan de beschikking van de OK d.d. 26 juli 2018 hebben SNS Reaal en SNS Bank aangevoerd dat een concernenquête slechts mogelijk is indien SNS Bank in geen enkel opzicht een zelfstandig bestuursbeleid zou hebben gevoerd. De OK volgt die stelling niet. Volgens de OK blijkt uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Landis dat bepalend is of het beleid en de gang van zaken van SNS Bank de belangen van de aandeelhouders van SNS Reaal “evenzeer en op gelijke wijze raken als de gang van zaken van SNS Reaal zelf en dat dat ook het geval kan zijn indien SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van een eigen beleid”.

Vervolgens bespreekt de OK de feiten die zij relevant acht bij de invulling van deze norm. Onder meer noemt de OK:

  1. SNS Reaal hield in de relevante periode alle aandelen in SNS Bank.
  2. SNS Reaal heeft in haar jaarverslagen en andere externe communicatie steeds informatie verschaft en verantwoording afgelegd over het gevoerde en te voeren beleid van SNS Bank.
  3. Er bestond tussen de raden van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank een volledige personele unie.
  4. Gemiddeld de helft van de bestuurders van SNS Reaal had in de periode van 2006 tot de onteigening zitting in het bestuur van SNS Bank.

Zie voor een volledige opsomming van de relevante feiten rechtsoverweging 3.15 van de beschikking van de OK d.d. 26 juli 2018. De OK overweegt dat zelfs als zou komen vast te staan dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid, dit in het licht van de relevant geachte feiten niet in de weg staat van het gelasten van een concernenquête.

Het oordeel van de OK is in cassatie getoetst door de Hoge Raad. In zijn beschikking van 3 april 2020 oordeelde de Hoge Raad dat in de (door de OK aangehaalde) Landis zaak sprake was van een op die specifieke zaak toegespitst oordeel. De Hoge Raad licht toe dat in die beschikking niet in algemene zin is geoordeeld over de vraag in welke omstandigheden een concernenquête mogelijk is. De Hoge Raad formuleert vervolgens twee criteria:

  1. Voor het aannemen van de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken, is vereist dat de vennootschap ten aanzien waarvan is voldaan aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c, BW (in dit geval SNS Reaal) en de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek mede betrekking heeft (in dit geval SNS Bank), in een groep in de zin van artikel 2:24b BW met elkaar zijn verbonden.
  2. Daarnaast is vereist dat eerstgenoemde vennootschap het beleid of de gang van zaken van laatstgenoemde rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald.

De Hoge Raad stelt vast dat SNS Reaal en haar dochter SNS Bank met elkaar waren verbonden in een groep (artikel 2:24 b BW). Daarmee is aan de eerste voorwaarde voldaan. Ten aanzien van de tweede voorwaarde heeft de Hoge Raad overwogen dat de OK heeft vastgesteld dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid. Dit impliceert dat het beleid in overwegende werd bepaald door SNS Reaal. Daarmee is voldaan aan de tweede voorwaarde dat SNS Reaal het beleid van SNS Bank mede heeft bepaald. Omdat aan beide voorwaarden is voldaan, heeft de OK dus terecht een concernenquête bevolen, aldus de Hoge Raad.

Met de recente beschikking van de Hoge Raad is het (in de jurisprudentie ontwikkelde) criterium voor het gelasten van een concernenquête verduidelijkt. Bent u aandeelhouder, bestuurder of toezichthouder van een vennootschap of andere rechtspersoon en geïnteresseerd in dit onderwerp, neemt u dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met zowel het procederen bij de Ondernemingskamer als het voorkomen daarvan. Wij zijn u graag van dienst.

Is registratie in het UBO-register te omzeilen?

Wij schreven eerder over de invoering van het UBO-register. EU-lidstaten hadden het register uiterlijk op 10 januari 2020 moeten invoeren. Die termijn is door (onder meer) Nederland niet gehaald. Beoogd is dat het UBO-register dit jaar in werking treedt. Wanneer precies is niet duidelijk.

Vanaf de invoering van het UBO-register moeten Nederlandse vennootschappen en bepaalde andere entiteiten gegevens over uiteindelijk belanghebbenden (de UBO’s) verzamelen en registreren. Die verplichting rust niet alleen op B.V.’s en (niet-beursgenoteerde) N.V.’s. Voor bijvoorbeeld stichtingen en personenvennootschappen (maatschappen, vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen) geldt dezelfde verplichting. Verschillende andere juridische entiteiten (waaronder eenmanszaken) zijn van de verplichting uitgesloten.

Registratie vindt plaats in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het handelsregister is toegankelijk voor autoriteiten en bijvoorbeeld advocaten en notarissen maar – en daarin schuilt voor velen het bezwaar – ook voor het publiek. Niet alle geregistreerde informatie is openbaar. De namen van de UBO, zijn geboortemaand en geboortejaar, nationaliteit en woonstaat zijn openbaar net als de aard en de omvang van het door de UBO gehouden belang.

Niet van alle personen die bij een entiteit betrokken zijn, moeten de gegevens geregistreerd worden. Of iemand in de praktijk als UBO kwalificeert, is afhankelijk van meerdere factoren. Iemand is een UBO indien hij meer dan 25% houdt van de aandelen, de stemrechten of het eigendomsbelang.

Als iemand direct 25% van de aandelen in een vennootschap houdt, is duidelijk dat deze persoon kwalificeert als UBO. Lastiger is het indien (op basis van (een) overeenkomst(en)) moet worden vastgesteld of iemand meer dan 25% van de stemrechten of het eigendomsbelang heeft. Voor deze blog voert het te ver uitgebreid in te gaan op de situatie die geldt in verschillende situaties (zoals bij toegekende winstrechten) en voor verschillende betrokkenen (zoals bijvoorbeeld pandhouders en vruchtgebruikers). Als u daarover vragen heeft, zijn wij u graag van dienst.

Als uitgangspunt geldt dat wanneer het belang van een betrokkene onder de hiervoor genoemde drempels van 25% blijft, geen gegevens hoeven te worden opgenomen in het UBO-register. Als hierdoor geen UBO kan worden aangewezen, moet de “pseudo-UBO” worden geregistreerd. Naar Nederlands recht zal het bestuur als zodanig kwalificeren.

In bepaalde – uitzonderlijke gevallen – kan informatie op verzoek worden afgeschermd. Dit speelt bijvoorbeeld indien de UBO minderjarig is of de UBO door het openbaar maken van gegevens wordt blootgesteld aan een onevenredig risico of aan bijvoorbeeld een risico op fraude, ontvoering, chantage, afpersing, pesterijen, geweld of intimidatie.

Als u wilt weten of de verplichting tot registratie in het UBO-register geldt voor een entiteit waarbij u betrokken bent, neemt u dan gerust contact met ons op. Hetzelfde geldt indien u (mogelijk) kwalificeert als UBO en daarover informatie wilt ontvangen.

De minderheidsaandeelhouder en informatie: waar heeft hij recht op?

Inleiding

Bij de Ondernemingskamer (“OK”) worden geregeld procedures gevoerd over het informatierecht van minderheidsaandeelhouders. Veelal is het de vennootschap die – onder verwijzing naar de wet – stelt dat een aandeelhouder geen recht heeft op gevraagde informatie. De aandeelhouder in kwestie vindt meestal het tegenovergestelde.

Feiten

Op 31 oktober 2019 heeft de OK een interessante beschikking gewezen waarin (onder meer) het informatierecht van een minderheidsaandeelhouder centraal staat. Het ging in die beschikking over de vennootschap Bosal. Tot 19 juni 2019 is de familie F via de vennootschap Jenda enig aandeelhouder van Bosal. De familie F houdt ook aandelen in andere vennootschappen. Deze vennootschappen verstrekken diverse leningen en licenties aan Bosal. Sinds 2010 is A bestuurder van Bosal. A heeft een optie gekregen op 155 aandelen in Bosal, wat overeenkomt met 15% van het aandelenkapitaal.

Tussen bestuurder A en aandeelhouder Jenda ontstaat in 2016 een conflict waarna A wordt geschorst en ontslagen als bestuurder. Drie dagen later oefent A zijn optie uit. Omdat Jenda stelt dat A zijn optierecht niet kan uitoefenen nadat hij is ontslagen, voeren de partijen een rechtszaak bij de Ierse rechter. A wordt in mei 2019 in het gelijk gesteld en Jenda levert in augustus 2019 alsnog de aandelen aan A.

Nog voordat de Ierse rechter zich uitspreekt en A in het gelijk wordt gesteld, onderneemt de familie F actie. De leningen en licenties die vanuit andere vennootschappen van de familie zijn verstrekt, worden in juni 2019 (voordat de aandelen aan A worden geleverd) omgezet in cumulatief preferente aandelen. Een deel van de zogeheten cumprefs kan bovendien worden geconverteerd in gewone aandelen. Hierdoor zou het belang van A verwateren. Bestuurder A vraagt het bestuur van Bosal herhaaldelijk om informatie. Omdat hier volgens hem geen gehoor aan wordt gegeven, wendt hij zich tot de OK.

Informatierecht van een minderheidsaandeelhouder

De OK herhaalt allereerst vaste rechtspraak met betrekking tot het informatierecht van een minderheidsaandeelhouder. Als hoofdregel geldt dat het bestuur van een vennootschap de aandeelhouders informeert tijdens de algemene vergadering (en in de jaarrekening). Tijdens die vergadering moet het bestuur de informatie geven waar de aandeelhouders (individueel en als gehele vergadering) om vragen, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich hiertegen verzet (art. 2:217 lid 2 BW).

Als uitgangspunt geldt dat aandeelhouders buiten de algemene vergadering geen recht hebben op verstrekking van door hen verlangde informatie. In sommige gevallen wordt van deze hoofdregel afgeweken en moet een vennootschap buiten de algemene vergadering informatie verstrekken aan haar aandeelhouders. Deze verplichting van de vennootschap wordt in dat geval gebaseerd op de bijzondere zorgplicht die zij heeft richting haar minderheidsaandeelhouders (art. 2:8 BW).

In eerdere rechtspraak is uitgemaakt dat een dergelijke situatie zich voordoet als een meerderheidsaandeelhouder enig bestuurder is van een vennootschap en tussen die vennootschap en de meerderheidsaandeelhouder transacties plaatsvinden die belangenvermenging meebrengen. In dat geval moet tegenover de minderheidsaandeelhouder die geen bestuurder is volledige openheid worden betracht over die transacties. De vennootschap kan zich dan niet verschuilen achter de beperkte strekking van art. 2:217 lid 2 BW.

In de Bosal-beschikking lijkt de OK nog een stap verder te gaan. De OK overweegt dat Bosal vragen van A over het beleid en de gang van zaken van Bosal slechts onbeantwoord kan laten indien daarvoor een voldoende zwaarwegende reden bestaat. A heeft als aandeelhouder niet alleen recht op informatie over de transacties tussen Bosal en (vennootschappen van) de familie F, maar op informatie over het gehele beleid en de gang van zaken van Bosal.

Omdat A deze informatie niet heeft gekregen, oordeelt de OK dat er redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken. De mogelijke gevolgen van dit oordeel kwamen aan de orde in een eerdere blog.

Conclusie

Bestuurders van vennootschappen met minderheidsaandeelhouders moeten zich bewust zijn van de rechten van een minderheidsaandeelhouder. Daarentegen kan een minderheidsaandeelhouder actief van zijn rechten gebruik maken. Bent u bestuurder van een vennootschap of (minderheids)aandeelhouder en hebt u vragen over het informatierecht, neem dan gerust contact met ons op.

Wanbeleid, voorzieningen en de (mogelijke) gevolgen daarvan

Deze blog is onderdeel van de Serie Ondernemingskamer.

In de vorige blog bespraken wij het onderzoek. Na het indienen van het onderzoeksverslag door de onderzoeker is de eerste fase van de enquêteprocedure afgerond en breekt meestal de tweede fase aan. In de tweede fase van de enquêteprocedure oordeelt de Ondernemingskamer (“OK”) of sprake is van wanbeleid van of in de rechtspersoon die onderwerp is geweest van het onderzoek.

De OK stelt vast of sprake is (geweest) van wanbeleid nadat hiertoe een verzoek wordt ingediend (artikel 2:355 BW). Bevoegd tot het doen van een dergelijk verzoek zijn de oorspronkelijke indieners van het enquêteverzoek en andere belanghebbenden. Bij de beoordeling door de OK staat het onderzoeksverslag centraal. Maar, de OK is niet gebonden aan de mening van de onderzoeker en de wijze waarop hij het beleid van de onderneming heeft gekwalificeerd. De bij de enquêteprocedure betrokken partijen kunnen de OK ook verzoeken definitieve voorzieningen te treffen (artikel 2:356 BW). In deze blog bespreken wij wanneer sprake is van wanbeleid, voorzieningen die getroffen kunnen worden en de gevolgen hiervan.

Kwalificatie wanbeleid

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het begrip wanbeleid door de wetgever niet nader is uitgelegd. De rechtspraak heeft invulling gegeven aan dit begrip. De OK heeft wanbeleid uitgelegd als ‘strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’. Hieruit volgt dat niet iedere incidentele beleidsfout als wanbeleid moet worden aangemerkt. Dat betekent echter niet dat wanbeleid altijd een structureel karakter moet hebben. In specifieke gevallen kan een enkele gedraging wanbeleid opleveren. Dit is bijvoorbeeld het geval indien opzettelijk is gehandeld of indien de gedraging voor de onderneming zeer nadelig is geweest of had kunnen zijn.

Veel voorkomende voorbeelden van wanbeleid zijn onaanvaardbare belangenverstrengeling tussen bijvoorbeeld de vennootschap en een bestuurder, het creëren van een patstelling waardoor (noodzakelijke) besluitvorming wordt geblokkeerd of het geven van onjuiste of onvolledige informatie door bestuur aan RvC en/of AV.

De OK stelt niet vast of aan iemand persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt voor het wanbeleid. Een verwijtbaarheidsoordeel ten aanzien van het wanbeleid wordt aan de civiele rechter gelaten. In een dergelijke procedure kan vergoeding van schade (die is ontstaan door het wanbeleid) gevorderd worden.

Wanbeleid zonder definitieve voorzieningen

Indien de OK concludeert dat sprake is van wanbeleid zijn mogelijk maatregelen nodig om dat wanbeleid te beëindigen. In veel gevallen zal de OK in de eerste fase reeds maatregelen hebben getroffen, door middel van onmiddellijke voorzieningen. In de tweede fase kan de OK definitieve voorzieningen treffen.

Het staat de OK vrij om te oordelen dat sprake is van wanbeleid zonder definitieve voorzieningen te treffen. Dat de OK van deze mogelijkheid gebruikt maakt, blijkt uit de recente uitspraak inzake DeSeizoenen. De OK stelt vast dat sprake is geweest van wanbeleid in een afgesloten periode in het verleden. Omdat nadien stappen zijn gemaakt op het gebied van de governance en omdat het treffen van voorzieningen leidt tot verdere onrust en onzekerheid, wordt het treffen van voorzieningen niet in het belang geacht van DeSeizoenen.

Wanbeleid en definitieve voorzieningen

De OK zal in de regel echter haar wanbeleidsoordeel gepaard laten gaan met het treffen van de definitieve voorzieningen (artikel 2:356 BW). De OK kan ingrijpen in de rechtspersoon door één of meerdere van de zes limitatief opgenomen voorzieningen te treffen:

  • schorsing of vernietiging van een besluit van een vennootschappelijk orgaan;
  • schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen;
  • tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen;
  • tijdelijke afwijking van (bepalingen van) de statuten;
  • tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer; en
  • ontbinding.

De OK bepaalt de duur van de voorzieningen en kan deze geldingsduur verlengen of verkorten (artikel 2:357 BW). De (organen van de) vennootschap kunnen de voorzieningen niet ongedaan maken (lid 3 van artikel 2:357 BW). Indien eenmaal een verzoek is gedaan tot het treffen van voorzieningen, heeft de OK de mogelijkheid om voorzieningen te treffen die niet door partijen zijn verzocht.

Gevolgen van voorzieningen/wanbeleid

Wanneer de OK heeft geoordeeld dat sprake is van wanbeleid, kan dit verstrekkende gevolgen hebben voor de bij de vennootschap betrokken partijen. Wanbeleid levert niet automatisch aansprakelijkheid van bestuurders of commissarissen op, maar kan dit voor de civiele rechter wel een belangrijke indicatie zijn dat deze personen een voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden.

Bent u aandeelhouder, bestuurder of toezichthouder van een vennootschap of een andere rechtspersoon en hebt u vragen over de enquêteprocedure, neem dan gerust contact met ons op.

Dit artikel is mede tot stand gekomen door bijdragen van Joël Bouman, momenteel als juridisch medewerker verbonden aan Wieringa Advocaten.

De enquêteprocedure; het onderzoek

Deze blog is onderdeel van de Serie Ondernemingskamer.

In de vorige twee blogs bespraken wij de onmiddellijke voorzieningen die de Ondernemingskamer (“OK”) kan treffen. De onmiddellijke voorzieningen worden steeds belangrijker in het enquêterecht maar het onderzoek vormt nog steeds de kern van de enquêteprocedure.

De OK kan een onderzoek bevelen wanneer er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Na toewijzing van het verzoek kan de OK wachten met het aanwijzen van één of meerdere onderzoeker(s), zodat het geschil opgelost kan worden aan de hand van de getroffen onmiddellijke voorzieningen. In de regel benoemt de OK direct een onderzoeker. Bij de benoeming van een onderzoeker maakt de OK gebruik van een lijst met te benoemen functionarissen. Deze lijst is niet openbaar. De OK geeft in de beschikking (uitspraak van de OK) aan wat de reikwijdte is van het onderzoek. Zo kan worden bepaald dat het onderzoek betrekking zal hebben op het beleid en de gang van zaken binnen een bepaalde tijdsperiode of op een bepaald onderdeel van de onderneming.

De onderzoeker is verantwoordelijk voor het onderzoek, niet voor het herstel van verhoudingen binnen of het voortzetten van de onderneming. De benoemde onderzoeker stelt een plan van aanpak op waarin de kosten van het onderzoek worden begroot. De OK stelt vervolgens het onderzoeksbudget vast. Hierna formuleert de onderzoeker een onderzoeksopdracht gebaseerd op de beschikking waarin het onderzoek wordt toegewezen.

Voor de uitvoering van het onderzoek heeft de onderzoeker verschillende (vergaande) bevoegdheden. Zo mag hij alle (schriftelijke en digitale) documenten van de rechtspersoon raadplegen (art. 2:351 lid 1 BW). Ook zijn (voormalige) bestuurders, commissarissen en werknemers verplicht alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. De onderzoeksbevoegdheden hoeven niet beperkt te blijven tot de rechtspersoon die wordt onderzocht. De OK kan de onderzoeker machtigen de gegevens van een andere rechtspersoon te raadplegen (art. 2:351 lid 2 BW). Ook kunnen andere dan bovenstaande personen worden gehoord als getuigen (art. 2:352a BW).

De onderzoeker moet zijn werkzaamheden onafhankelijk en onpartijdig verrichten. Daarnaast is het belangrijk dat de onderzoeker zich gedurende het onderzoek en na het schrijven van het onderzoeksverslag bewust is van het beginsel van hoor en wederhoor. De onderzoeker dient de bij de enquêteprocedure betrokken partijen op verschillende momenten de gelegenheid te geven te reageren. De onderzoeker mag in zijn verslag behalve feitelijke bevindingen ook oordelen, meningen of conclusies betrekken.

Wanneer de onderzoeker het verslag heeft opgeleverd, is de eerste fase van de enquêteprocedure afgerond en breekt de tweede fase aan. In deze fase speelt het onderzoeksverslag een centrale rol. Op basis van de onderzoeksresultaten oordeelt de OK of sprake is geweest van wanbeleid bij de onderneming en wie hiervoor de verantwoordelijkheid draagt. In de regel wordt het verslag bij de OK ter inzage gelegd en gepubliceerd op de website. Er zijn voorbeelden van zaken waarin de OK andere conclusies trekt dan de onderzoeker(s), maar vaak zal het verslag een indicatie zijn voor het uiteindelijke wanbeleidsoordeel.

Bent u aandeelhouder, bestuurder of toezichthouder van een vennootschap of een andere rechtspersoon en hebt u verdere vragen over de enquêteprocedure, neem dan gerust contact met ons op.

Dit artikel is mede tot stand gekomen door bijdragen van Joël Bouman, momenteel als werkstudent verbonden aan Wieringa Advocaten.

Onmiddellijke voorzieningen deel II

De blog is onderdeel van de Serie Ondernemingskamer.

In een vorige blog kwam aan de orde dat de Ondernemingskamer tijdens de gehele enquêteprocedure onmiddellijke voorzieningen kan treffen. De Ondernemingskamer heeft daarbij veel vrijheid. Anders dan eindvoorzieningen zijn onmiddellijke voorzieningen niet (limitatief) in de wet opgenomen. Afhankelijk van de situatie binnen een rechtspersoon (en soms de wensen van partijen) kan door de Ondernemingskamer op passende wijze worden ingegrepen. Onder omstandigheden kan zelfs worden afgeweken van bepalingen van dwingend recht. Voor het kunnen treffen van onmiddellijke voorzieningen is nodig dat de toestand van de rechtspersoon vereist dat zo’n voorziening getroffen wordt.

Recent heeft de Ondernemingskamer in een geschil tussen twee 50%-aandeelhouders en zelfstandig bevoegd bestuurders een onderzoek bevolen en onmiddellijke voorzieningen getroffen. Uit de beschikking van 28 juni 2019 blijkt eens te meer hoeveel vrijheid de Ondernemingskamer heeft en/of neemt: bij wijze van onmiddellijke voorziening is één van de bestuurders/aandeelhouders veroordeeld om € 20.000 aan de vennootschap te betalen. De achtergrond hiervan komt nog aan de orde. De procedure vangt aan omdat één van de twee aandeelhouders (“A”) zich tot de Ondernemingskamer wendt en verzoekt om het bevelen van een onderzoek. A vraagt om zijn medebestuurder (“B”) te schorsen als bestuurder van de vennootschap. Aan dit verzoek legt A het volgende ten grondslag.

Beide bestuurders hebben in het verleden (bovenop hun salaris) aanzienlijke bedragen aan de vennootschap onttrokken. Zodra blijkt dat de vennootschap door die onttrekkingen niet aan haar opeisbare schulden (onder meer belastingaanslagen) kan voldoen, stopt A met het onttrekken van gelden. In de periode die volgt, lost hij zijn rekening-courantschuld grotendeels af. A vraagt B hetzelfde te doen. B weigert dat en gaat door met het onttrekken van gelden. Daarnaast blijkt dat B met de vennootschap concurrerende activiteiten verricht. Partijen komen er in onderling overleg niet uit. Uiteindelijk wendt A zich tot de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer overweegt dat is gebleken dat de vennootschap, mede als gevolg van een gebrekkige administratie, gedurende langere tijd belastingaanslagen onbetaald heeft gelaten. Hierdoor is een forse belastingschuld ontstaan die de vennootschap op dat moment niet kan voldoen. Tegelijkertijd hebben de bestuurders, ondanks een teruglopend resultaat, telkens aanzienlijke bedragen aan de vennootschap onttrokken. Deze gang van zaken levert, mede gelet op de weigering van B om de als gevolg van de onttrekkingen ontstane rekening-courantschuld af te lossen, een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en gang van zaken bij de vennootschap, aldus de Ondernemingskamer (zie r.o. 3.4 van de beschikking).

In r.o. 3.5 van de beschikking overweegt de Ondernemingskamer dat de concurrerende handelingen van B ook een gegronde reden opleveren om te twijfelen aan een juist beleid en gang van zaken. Een derde punt dat de Ondernemingskamer betrekt in haar beoordeling, is het feit dat de verhouding tussen A en B inmiddels ernstig is verstoord. Deze slechte verstandhouding belemmert volgens de Ondernemingskamer de besluitvorming in het bestuur, zodat ook op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap (zie r.o. 3.6 van de beschikking). De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek. Er wordt nog geen onderzoeker benoemd zodat partijen de tijd hebben er in onderling overleg alsnog uit te komen.

Er worden onmiddellijke voorzieningen getroffen. B wordt geschorst als bestuurder. In zijn plaats wordt een tijdelijk bestuurder (met beslissende stem) benoemd. Deze tijdelijke bestuurder is – voor zover nodig in afwijking van de statuten – als enige bevoegd de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen. Het treffen van dergelijke voorzieningen komt in de praktijk veelvuldig voor. Uitzonderlijker is de onmiddellijke voorziening waarbij B wordt veroordeeld tot betaling van € 20.000 aan de vennootschap. Dit bedrag strekt in mindering op zijn rekening-courantschuld en moet de vennootschap in staat stellen de kosten van het onderzoek te kunnen voldoen.

De voorziening op grond waarvan B € 20.000 moet betalen verschilt van de hiervoor beschreven (en van andere) onmiddellijke voorzieningen doordat deze een permanent karakter heeft. Onmiddellijke voorzieningen worden getroffen voor de duur van de enquêteprocedure. Daarvan lijkt in dit geval geen sprake te zijn. Het is dan ook de vraag hoe de Hoge Raad zal oordelen over het treffen van een dergelijke onmiddellijke voorziening.

Deze beschikking maakt nog maar eens duidelijk dat de Ondernemingskamer verdergaande voorzieningen kan treffen. Wordt u geconfronteerd met een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen of wilt u zelf een dergelijk verzoek doen? Neem gerust contact met ons op.

Onmiddellijke voorzieningen

Deze blog is onderdeel van de Serie Ondernemingskamer.

De enquêteprocedure bestaat uit twee fasen. De eerste fase eindigt wanneer het onderzoek dat de Ondernemingskamer kan bevelen, is afgerond. Afhankelijk van de uitkomsten van het onderzoek, kan vervolgens de tweede fase beginnen. In de tweede fase gaat het om het vaststellen van wanbeleid en het treffen van eindvoorzieningen. Ook kan in die fase aan de orde komen wie voor het wanbeleid verantwoordelijk is.

Tijdens de gehele enquêteprocedure kan de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen treffen. Vaak wordt gelijk met de indiening van een enquêteverzoek gevraagd om onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer mag onmiddellijke voorzieningen treffen nog voordat is geoordeeld over het gelasten van een enquête. Wel is in dat geval noodzakelijk dat er naar het voorlopige oordeel van de Ondernemingskamer “gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij de rechtspersoon te twijfelen”.

De eerdergenoemde eindvoorzieningen – dat zijn voorzieningen die getroffen kunnen worden nadat een onderzoek heeft plaatsgevonden – worden limitatief in de wet genoemd. De Ondernemingskamer kan geen eindvoorziening opleggen die niet in artikel 2:356 BW is opgenomen. Wel is het mogelijk een combinatie van eindvoorzieningen op te leggen. Voorbeelden van eindvoorzieningen zijn de vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon, het ontslag van bestuurders of commissarissen en de ontbinding van de rechtspersoon.

Anders dan eindvoorzieningen zijn onmiddellijke voorzieningen niet (limitatief) in de wet opgenomen. Bij het treffen van deze voorzieningen heeft de Ondernemingskamer veel ruimte. Afhankelijk van de situatie binnen een rechtspersoon (en soms de wensen van partijen) kan door de Ondernemingskamer op passende wijze worden ingegrepen. Onder omstandigheden kan zelfs worden afgeweken van bepalingen van dwingend recht. Voor het kunnen treffen van onmiddellijke voorzieningen is nodig dat de toestand van de rechtspersoon vereist dat een onmiddellijke voorziening getroffen wordt.

Een veel voorkomende onmiddellijke voorziening is de schorsing van een bestuurder of een commissaris en de benoeming van één of meerdere tijdelijke functionarissen. De bestuurder of commissaris die tijdelijk door de Ondernemingskamer wordt aangesteld, kan bijzondere bevoegdheden krijgen. Mogelijk is bijvoorbeeld dat deze functionaris goedkeuringsbevoegdheid krijgt ten aanzien van bestuursbesluiten.

Wordt u geconfronteerd met een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen of wilt u zelf een dergelijk verzoek doen? Neem gerust contact met ons op.

De enquêteprocedure; de ontvankelijkheidsvereisten

Bij Wieringa Advocaten is voortdurend een studentstagiaire werkzaam: een rechtenstudent die bij ons kennismaakt met de advocatuur. Mehraban Mameli volgt op dit moment die studentstage. Ten behoeve van onze weblog schreef zij samen met Liselot Bosman onderstaande bijdrage.

Deze blog is onderdeel van de Serie Ondernemingskamer.

De enquêteprocedure is een bijzondere procedure gericht op het oplossen van geschillen en het doorbreken van impasses binnen rechtspersonen (artikel 2:344 BW). Belanghebbenden hebben in de enquêteprocedure de mogelijkheid om het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon te laten onderzoeken door een onafhankelijke onderzoeker. De enquêteprocedure begint met het indienen van een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Niet iedereen is bevoegd een dergelijk verzoekschrift in te dienen. In deze blog staan wij stil bij de ontvankelijkheidsvereisten van de enquêteprocedure.

De ontvankelijkheidsvereisten bestaan uit twee onderdelen: (i) de personen die een verzoekschrift kunnen indienen en (ii) het kenbaar maken van bezwaren. In het eerste onderdeel vindt u een uiteenzetting van welke (rechts)personen bevoegd zijn de Ondernemingskamer te verzoeken om het gelasten van een enquête (artikel 2:346 BW tezamen met artikel 2:345 lid 2 en artikel 2:347 BW). In het tweede onderdeel leggen wij uit dat en op welke wijze bezwaren kenbaar gemaakt moeten worden aan de rechtspersoon.

Onderdeel 1. Wie zijn bevoegd een enquêteverzoek te doen?

  • Bij een B.V. en een N.V. met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen zijn de aandeelhouders en certificaathouders die 10% van de aandelen/certificaten houden, gerechtigd tot het indienen van een enquêteverzoek. Hetzelfde geldt voor aandeelhouders en certificaathouders die rechthebbenden zijn tot een bedrag aan aandelen of certificaten met een nominale waarde van € 225.000 (of een lager minimum dat volgt uit de statuten van de B.V. of de N.V.) (artikel 2:346 lid 1 sub b BW).
  • Bij een B.V. en een N.V. met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen moeten de verzoekers gezamenlijk minimaal 1% van het geplaatst kapitaal houden. Indien aandelen van de vennootschap genoteerd zijn, moet het belang van de verzoekers een waarde van ten minste € 20 miljoen vertegenwoordigen, indien dat lager is dan de eis van 1% van het geplaatst kapitaal (artikel 2:346 lid 1 sub c BW).
  • De leden van een vereniging, coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij zijn bevoegd een verzoek in te dienen indien zij tenminste een tiende van het ledental of de stemgerechtigden in de algemene vergadering vertegenwoordigen. Om te voorkomen dat het enquêterecht illusoir wordt bij verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen met een groot aantal leden, heeft de wetgever een maximumeis ingesteld. Als maximum geldt een vereiste van ten minste 300 leden (artikel 2:346 lid 1 sub a BW).
  • Sinds 2013 kan de rechtspersoon zelf een enquêteverzoek indienen. Namens de rechtspersoon zijn bevoegd: (i) het bestuur c.q. de bestuurders die alleen of gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn en (ii) de raad van commissarissen – de niet-uitvoerende bestuurders bij een N.V. of B.V. (artikel 2:346 lid 1 sub d BW).
  • Sinds 2013 is aan de curator in faillissement zelfstandig de enquêtebevoegdheid toegekend. De curator kan de Ondernemingskamer vragen een enquête te bevelen bij de rechtspersoon waarvan hij als curator is benoemd (artikel 2:346 lid 3 BW). Uit de Faillissementswet volgt dat de kosten van het onderzoek een boedelschuld vormen.
  • Het enquêterecht is niet toegekend aan werknemers, maar aan een vertegenwoordigende instantie. Verenigingen van werknemers zijn bevoegd een enquêteverzoek in te dienen indien de vereniging leden heeft die in de onderneming werken waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. Daarnaast moet de vereniging twee jaar volledige rechtsbevoegdheid bezitten (artikel 2:347 BW).
  • Ten slotte geldt dat de enquêtebevoegdheid toekomt aan degenen die dit recht toegekend hebben gekregen bij de statuten of bij een overeenkomst met de rechtspersoon.

Onderdeel 2. Voorwaarden voor ontvankelijkheid

Indien is voldaan aan één van de vereisten die volgen uit onderdeel 1, volgt een tweede ontvankelijkheidstoets. De verzoekers zijn pas ontvankelijk, (i) indien zij schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en de raad van commissarissen en (ii) indien sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en maatregelen te nemen (artikel 2:349 BW). Het doel van deze bepaling is het voorkomen dat de leiding van een rechtspersoon door een enquêteverzoek wordt overvallen.

Hoe moeten de bezwaren kenbaar worden gemaakt? Uit de vorige alinea volgt dat de bezwaren schriftelijk moeten zijn vastgelegd. Dit kan bij brief, maar een e-mail of notulen van een algemene vergadering waarin de bezwaren kenbaar zijn gemaakt, volstaan eveneens. Verzoekers moeten concrete bezwaren formuleren. Voor de leiding van de rechtspersoon moet duidelijk zijn tegen welke onderdelen van haar beleid bedenkingen bestaan. Vaag omschreven klachten zijn niet voldoende. Niet-ontvankelijkheid wordt niet snel aangenomen, maar er is een ondergrens. Indien u twijfelt of is voldaan aan artikel 2:349 BW, is het aan te raden alsnog een bezwarenbrief te sturen.

Vervolgens moet de rechtspersoon de gelegenheid krijgen met de bezwaren aan de slag te gaan. Uit een recente uitspraak van de Ondernemingskamer van 13 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3657 volgt dat een enquêteverzoek afgewezen wordt als verzoeker de reactie op de bezwarenbrief negeert. Zo is de verzoeker in dit geschil niet ingegaan op de toenaderingsactie van de rechtspersoon: “Nadat [A] bij brief van 20 april 2018 (zie 2.11) bezwaren had kenbaar gemaakt, heeft Goose Craft de vragen beantwoord, nadere informatie verstrekt en aangeboden resterende onduidelijkheden in de bespreking toe te lichten. Op dit laatste is [A] niet ingegaan” (r.o. 3.20).

Bent u aandeelhouder, bestuurder of toezichthouder van een vennootschap of een andere rechtspersoon en hebt u vragen over de enquêteprocedure, neem dan gerust contact met ons op.

Aansprakelijkheid OK-bestuurder

Als een procedure bij de Ondernemingskamer (“OK”) aanhangig wordt gemaakt, is er vaak veel aan de hand binnen een onderneming. De OK beschikt over verschillende voorzieningen om orde op zaken te stellen. Voorbeelden van dergelijke voorzieningen zijn het schorsen van besluiten, het schorsen of ontslaan van bestuurders of commissarissen en het tijdelijk aanstellen van dergelijke functionarissen.

De door de OK te treffen voorzieningen kunnen diep ingrijpen binnen een onderneming. Als de OK bestuurders schorst en één of meerdere tijdelijke bestuurders (de “OK-bestuurder”) benoemt, krijgt een onderneming een geheel nieuwe leiding. De OK-bestuurder moet vaak knopen doorhakken terwijl betrokken partijen verschillend denken over de te volgen weg. Van de OK-bestuurder wordt dus best wat verwacht.

Dat de OK-bestuurder het niet voor iedereen goed kan doen, volgt uit een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland. Door de OK was eerder een OK-bestuurder aangesteld bij Vikariën B.V. Die vennootschap verkeerde in zwaar weer. De OK-bestuurder is zijn werkzaamheden begonnen en heeft vier vennootschappen in de gelegenheid gesteld een bieding uit te brengen op de onderneming van Vikariën.

De OK-bestuurder slaagt erin met één van de bieders (de “Bieder”) een overeenkomst te sluiten. Nadien komt hij erachter dat één van de aandeelhouders van Vikariën stiekem een deal heeft gesloten met de Bieder. Die aandeelhouder heeft geregeld dat hij na de overname vijf jaar lang recht heeft op 25% van de winst van de onderneming van Vikariën. De OK-bestuurder vindt deze afspraak onacceptabel en stelt o.a. voor om dat percentage ten goede van beide aandeelhouders te laten komen. Uiteindelijk haakt de Bieder af.

Kort daarna wordt Vikariën in staat van faillissement verklaard. Het faillissement vormt het startschot voor voornoemde procedure bij de Rechtbank Midden-Nederland. De aandeelhouder die een deal had gesloten met de Bieder vordert in die procedure o.a. vergoeding van de door hem geleden schade.

De rechtbank moet zich buigen over de aansprakelijkheid van de OK-bestuurder. Een onderwerp dat in de jurisprudentie niet eerder aan de orde is gekomen. In de literatuur zijn de meningen verdeeld over de norm die moet gelden voor aansprakelijkheid van de OK-bestuurders. Verschillende partijen verdedigen dat dezelfde norm moet gelden als die geldt voor ‘reguliere’ bestuurders. Anderen menen dat een hogere drempel moet gelden vanwege de moeilijke omstandigheden waaronder de OK-bestuurder vaak werkzaam is.

De Rechtbank Midden-Nederland past in deze procedure de norm toe die ook geldt voor ‘reguliere’ bestuurders. Aangezien het gaat over schade die is geleden door een aandeelhouder (afgeleide schade) komt deze slechts voor vergoeding in aanmerking indien de OK-bestuurder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden jegens een aandeelhouder en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bij de beoordeling of sprake is van een ernstig verwijt, moeten volgens vaste jurisprudentie alle omstandigheden van het geval betrokken worden. Dat doet de rechtbank ook in dit geval. Op die manier wordt toch rekening gehouden met de specifieke omstandigheden waarin de OK-bestuurder zich bevond. De rechtbank overweegt dat de OK-bestuurder door de OK “feitelijk in een wespennest is geparachuteerd”. Onder die omstandigheden valt hem geen ernstig verwijt te maken.

Desondanks is dit een belangrijke uitspraak om in het achterhoofd te houden. Wordt wellicht vervolgd.

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.
Schrijf u in voor onze nieuwsbrief