A-G Szpunar: operational lease valt onder de Dienstenrichtlijn Posted on 25 augustus 202325 augustus 2023 by Lucia Tellegen Advocaat-Generaal Szpunar heeft op 11 mei 2023 een lezenswaardige conclusie gewezen over een zaak van een Kroatisch bedrijf dat auto’s leaset aan haar klanten (ECLI:EU:C:2023:401). Dit bedrijf kreeg het aan de stok met een Kroatische toezichthouder op financiële diensten. Volgens de toezichthouder mocht het bedrijf geen lease activiteiten verrichten zonder een geldige vergunning. Huur, financial lease of operational lease? Om te beginnen geeft de A-G een fraaie uiteenzetting over de verschillen tussen huur, financial lease en operational lease. Bij huur is er sprake van slechts één rechtsbetrekking: X huurt tegen vergoeding een auto van Y. X krijgt daarmee de auto tijdelijk en (over het algemeen) voor een korte tijd in bezit. Bijvoorbeeld voor een vakantie of een zakenreis. Net als huur is lease ook bedoeld om een auto voor gebruik ter beschikking te stellen van een klant. Lease wordt daarom in veel rechtstelsels beschouwd als een vorm van een huurovereenkomst. Ten opzichte van huur speelt lease echter meer in op de behoeften op middellange en lange termijn. Meestal koopt de eigenaar de auto in opdracht van de gebruiker in, en leaset hij de auto daarna aan de gebruiker. Het verschil tussen operational lease en financial lease, is dat de gebruiker bij operational lease geen enkel risico ten aanzien van het eigendom of de restwaarde aanvaardt. De eigenaar blijft verantwoordelijk voor onderhoud en reparaties. Bij financial lease neemt de gebruiker de restwaarderisico’s over en is deze verantwoordelijk voor onderhoud en reparaties. Kenmerkend voor financiële lease is ook dat de auto aan het einde van de vastgestelde periode “afbetaald” is en de eigendom ofwel overgaat naar de gebruiker ofwel voor de gebruiker de mogelijkheid bestaat om de auto aan te schaffen tegen betaling van een eindbedrag. Is operational lease een financiële dienst? In artikel 2 van de Dienstenrichtlijn is bepaald dat deze niet van toepassing is op financiële diensten. Specifiek worden bankdiensten, kredietverstrekking, verzekeringen en pensioenen genoemd. Volgens de A-G is operational lease niet te kwalificeren als financiële dienst. Daarvoor heeft hij drie argumenten. Op de eerste plaats zijn werkzaamheden die genoemd zijn in een bijlage bij een richtlijn uit 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (Richtlijn 2006/48/EG) van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn uitgezonderd. In deze bijlage wordt de financial lease wel genoemd, maar de operational lease niet. Op de tweede plaats ligt volgens de A-G het zwaartepunt bij operational lease bij de de tijdelijke huur van een auto en niet bij de financiële elementen. Die zijn secundair en kunnen er op zich niet toe leiden dat operational lease als financiële dienst wordt aangemerkt. De A-G acht het op de derde plaats niet van belang dat de eigenaar de auto in opdracht van de gebruiker koopt. Dit heeft volgens de A-G geen invloed op de vraag of een transactie een financiële dienst is, omdat het elke vorm van lease typeert. Vergunningstelsel voor operational lease Als de Dienstenrichtlijn van toepassing is op operational lease, dan heeft dat grote gevolgen voor de mogelijkheden van overheden om te reguleren. Een beperking van toegang tot deze markt met een vergunningstelsel is alleen toegestaan als a) het vergunningstelsel heeft geen discriminerende werking jegens de betrokken dienstverrichter; b) de behoefte aan een vergunningstelsel is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, en c) het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn. Ook de criteria waar een vergunningstelsel op is gebaseerd, moeten aan strenge eisen voldoen. De A-G ziet met name een probleem voor de Kroatische toezichthouder in het kader van de noodzakelijkheid en evenredigheid van het vergunningstelsel. De A-G ziet niet in waarom een vergunningstelsel noodzakelijk is om consumenten te beschermen, omdat er van een bijzondere kwetsbaarheid van een consument bij operational lease geen sprake is. De consument krijgt al algemene consumentenbescherming. Evenmin zijn er grote risico’s voor de financiële sector aan verbonden. Bovenal is het de A-G niet duidelijk waarom het doel van consumentenbescherming niet kan worden bereikt met een minder beperkte maatregel, zoals controle achteraf. Private lease in Nederland Hoewel de feiten van deze zaak zich afspelen in Kroatië, kan deze zaak toch voor Nederland relevant zijn. Ook in Nederland wordt namelijk volop geleaset. Met name auto’s, maar inmiddels ook andere zaken zoals wasmachines of computers. Vanwege de ‘stormachtige’ opkomst van leaseconstructies pleitte de AFM in 2020 in een wetgevingsbrief nog voor wettelijke regulering en toezicht op private lease (operational lease voor consumenten). Minister Hoekstra kondigde in 2020 een onderzoek naar de markt van private lease aan. De resultaten van dat onderzoek zijn gepresenteerd in 2021. De bevindingen van de Minister zijn overwegend positief, al wordt er wel een risico gezien in de groep consumenten dievoor private lease kiest vanwege een financiële noodzaak. Mede op aanbevelen van de Nederlandse Staat deed de Europese Commissie in 2021 een voorstel om private lease onder de werkingssfeer van de Richtlijn consumentenkrediet (Richtlijn 2008/48/EG) te brengen. Dat voorstel lijkt het niet te hebben gered. Leaseconstructies blijven de gemoederen dus bezig houden. Wij houden u op de hoogte van de verdere ontwikkelingen.
Beëindiging huur woonruimte: maatstaf Herenhuis-arrest genuanceerd Posted on 23 juni 202323 juni 2023 by Lucia Tellegen Dringend eigen gebruik Een huurovereenkomst voor woonruimte is opzegbaar wanneer de verhuurder het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik (artikel 7:274 lid 1 sub c BW). Hiervan kan sprake zijn als de verhuurder het gehuurde zelf wil bewonen of het op andere wijze feitelijk in gebruik neemt. Volgens vaste rechtspraak kan dringend eigen gebruik ook bestaan als het gehuurde door een ander dan de verhuurder moet worden gebruikt. De voorwaarde daarvoor is dat daarmee een concreet belang van de verhuurder wordt gediend. Herenhuis-arrest In 2010 heeft de Hoge Raad het welbekende Herenhuis-arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2010:BL0683). In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het enkele feit dat een verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een bouw- en renovatieplan, geen kan grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik. Ook niet wanneer de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Alleen wanneer er sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, dan kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet. De Hoge Raad stelde een hoge drempel: enkel een verliesgevende exploitatie is onvoldoende. In 2014 oordeelde de Hoge Raad overigens dat de Herenhuis-maatstaf niet van toepassing is op de verhuur van 290-bedrijfsruimte. Stedenbouwkundig, sociaaleconomisch of volkshuisvestelijk doelen In een arrest van 16 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:931) overweegt de Hoge Raad dat de Herenhuis-maatstaf zo moet worden begrepen dat een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten slechts een vereiste is indien het bouw- en renovatieplan van de verhuurder in overwegende mate is gebaseerd op financiële motieven. Indien de beoogde renovatie of sloop in overwegende mate berust op een stedenbouwkundig, sociaaleconomisch of volkshuisvestelijk doel, kan de verhuurder het gehuurde dringend nodig hebben voor eigen gebruik ook als geen structurele wanverhouding bestaat tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de verhuurder alleen aannemelijk hoeft te maken dat sloop en nieuwbouw kan bijdragen aan de stedenbouwkundige, sociaaleconomische of volkshuisvestelijke doelen die de verhuurder nastreeft. Mogelijke alternatieven voor de voorgenomen sloop en nieuwbouw kunnen worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of het eigen gebruik zo dringend is dat van de verhuurder, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst wordt voortgezet. Als dergelijke alternatieven voorhanden zijn, is voor toewijzing van de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst niet vereist dat de verhuurder aannemelijk maakt dat de instandhouding van het gehuurde zodanige kosten vergt dat dat redelijkerwijs niet van hem verlangd kan worden. Ondanks alternatieven behoudt de verhuurder dus een zekere vrijheid om te kiezen tussen een bepaalde maatregel. Woningcorporaties De nuance die de Hoge Raad met dit arrest aanbrengt op de Herenhuis-maatstaf zal goed zijn ontvangen door woningcorporaties. Het zijn immers met name woningcorporaties die met transformatieprojecten mede algemene belangen dienen. Woningcorporaties hebben met dit arrest in de hand ruimere mogelijkheden om huurovereenkomsten op te zeggen. Wel is het nog de vraag hoe de genuanceerde maatstaf in concrete situaties gaat uitpakken. Zo overwoog Procureur-Generaal Van Peursum (ECLI:NL:PHR:2023:232) dat de rechter belangrijk gewicht moet toekennen aan de vraag of de stedenbouwkundige en/of sociale motieven breed worden gedeeld. Bijvoorbeeld doordat die motieven aansluiten bij beleid van de overheid of de gemeente, en daarmee in hoeverre die keuze wordt gesteund door democratisch gelegitimeerde organen die bij het maken van die keuze betrokken zijn.
Verlenging van schaarse FM-vergunningen onderuit bij het CBb Posted on 20 maart 202328 maart 2023 by Lucia Tellegen Het besluit van de Minister van Economische Zaken en Klimaat tot verlenging van de bestaande negen FM-vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroepen is in een uitspraak van 20 december 2022 door het College van Beroep voor het bedrijfsleven vernietigd (ECLI:NL:CBB:2022:821). De Minister zal hierom uiterlijk 1 september 2023 tot een nieuwe verdeling van FM-vergunningen dienen te komen. FM-vergunningen Het radiospectrum is vanwege beperkingen van bruikbare technische mogelijkheden schaars. Een bepaalde frequentie kan namelijk in de regel in een bepaald gebied maar door één enkele gebruiker worden gebruikt. Maar ook als frequentieruimte door meer dan één gebruiker kan worden gebruikt, is het gezamenlijk gebruik beperkt. Sommige frequentiebanden zijn ook beter geschikt voor een bepaalde toepassing dan andere. Op grond van artikel 3.1 van de Telecommunicatiewet moet de Minister een zogenaamd frequentieplan opstellen waarin onder meer het radiospectrum wordt opgedeeld in frequentiebanden, en waarin per frequentieband is gespecificeerd welk gebruik is toegestaan. Via deze weg wordt er frequentieruimte gereserveerd voor publieke taken en voor publieke mediadiensten. Overige vergunningen – bestemd voor (landelijke) commercie – worden verleend met toepassing van een procedure die is genoemd in artikel 3.10 Telecommunicatiewet. Verlenging FM-vergunningen Sinds 2003 zijn de FM-vergunningen voor de landelijke commerciële radio in de FM-frequentieband verdeeld aan negen partijen. Deze FM-vergunningen zijn al tweemaal eerder (in 2011 en 2017) verlengd door de wens van de Minister dat analoge radioprogramma’s tegelijkertijd ook digitaal worden uitgezonden. Op grond van artikel 18 lid 2 onder a van het Frequentiebesluit 2013 kunnen FM-vergunningen niet verlengd worden. De Minister kan daarop alleen een uitzondering maken als hij van oordeel is dat een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient, of verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analogie naar digitale techniek. Bij het besluit van 26 augustus 2021 heeft de Minister besloten tot het verlengen van de FM-vergunningen met drie jaar. De Minister overwoog dat de vergunningen verlengd kunnen worden om redenen van algemeen economisch belang. Door de Covid-19 pandemie ondervonden de landelijke commerciële radiostations een sterke terugval in advertentie-inkomsten. Hierdoor is een additionele financieringsbehoefte ontstaan die zou kunnen worden opgevangen met het verlengen van de looptijd van de vergunningen. Kink FM was het niet eens met het besluit van de Minister. Zij heeft nu geen FM-vergunning. Kink FM wil daarom dat de beschikbare frequentieruimte zo snel mogelijk opnieuw wordt verdeeld zodat zij kan meedingen. Toetsingsintensiteit Vergunningen voor het gebruik van FM-frequentieruimte zijn schaarse vergunningen met een beperkte looptijd. In de rechtspraak over de verdeling van schaarse vergunningen komt naar voren dat uit het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen, een rechtsnorm is af te leiden die ertoe strekt dat het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden de ruimte moet bieden om naar (een) beschikbare schaarse vergunning(en) mee te dingen. De verplichting om mededingingsruimte te bieden kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet. In dit geval is dat het artikel in het Frequentiebesluit 2013 waaruit volgt in welke (uitzonderings)gevallen de Minister gebruik mag maken van zijn bevoegdheid om de mededinging te beperken door het verlengbaar maken van verleende vergunningen. De Minister moet vaststellen of dat wel of niet zo is en heeft daarbij, volgens het CBb, minstens een zekere beoordelingsruimte. Dat brengt met zich dat de bestuursrechter zich bij de inhoudelijke toetsing beperkt tot de vraag of de minister zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat een bepaald (uitzonderings)geval zich wel of niet voordoet. Dit doet echter geen afbreuk aan de verplichting van de Awb om bij de voorbereiding van een verlengbaarheidsbesluit de nodige kennis te vergaren en ook niet aan het vereiste dat het besluit moet berusten op een deugdelijke motivering. Het CBb vervolgt echter dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing (ook) bij beoordelingsruimte afhankelijk is van een veelheid van factoren. Belangrijke factoren zijn het doel en de achtergrond van de wettelijke bepaling waarop de betrokken bevoegdheid berust. In dit geval moet voorop worden gesteld dat vergunningen voor het gebruik van (FM-)frequentieruimte schaarse vergunningen zijn met een beperkte looptijd. Uit de hierboven beschreven rechtsnorm volgt ook dat daarbij de beoordelingsruimte van de Minister gering is en de toetsing door de bestuursrechter dienovereenkomstig intensief. Uit deze rechtsnorm volgt ook dat een groot gewicht toekomt aan de plicht van de Minister om een besluit daartoe zorgvuldig voor te bereiden en te voorzien van een draagkrachtige motivering. In dit verband is ook rechtsoverweging 5.3 interessant. Het CBb overweegt hier dat de bestuursrechter bij strijd met het zorgvuldigheidsvereiste en/of het motiveringsvereiste niet met die vaststelling dient te volstaan, maar moet nagaan of een nieuw onderzoek dat wel zorgvuldig wordt gedaan, alsnog een deugdelijke onderbouwing voor het desbetreffende besluit zou kunnen opleveren. Is dat volgens de bestuursrechter niet het geval, dan is het besluit niet alleen in strijd met de artikel 3:2 en artikel 3:46 Awb de Awb, maar ook (en juist) met de toepasselijke inhoudelijke wettelijke norm. Algemeen economisch belang Het CBb is van oordeel dat de Minister op een aantal wezenlijke punten onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of, en mede daardoor ook niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat, met het (voor drie jaar) verlengbaar maken van de FM-vergunningen een algemeen economisch belang wordt gediend. Zo heeft de Minister ten onrechte geen betekenis toegekend aan het feit dat de vergunningen al tweemaal eerder zijn verlengd. Volgens het CBb zijn de vergunningen negen jaar langer niet voor verdeling beschikbaar geweest. Daar komt bij dat de huidige vergunninghouders door de verlengingen hun marktpositie en daarmee hun financiële mogelijkheden hebben kunnen versterken, wat de toetreding van nieuwkomers in toenemende mate heeft kunnen belemmeren. De Minister heeft ook ten onrechte een onderzoek van SEO uit 2020 naast zich neergelegd, waaruit bleek dat er geen aanleiding was voor het verlengbaar maken van de FM-vergunningen. De door de Minister gestelde nieuwe feiten en omstandigheden zijn onvoldoende zorgvuldig onderbouwd en onvoldoende daadkrachtig gemotiveerd. Zo had de Minister nagelaten om nader onderzoek te doen, terwijl daar wel aanleiding voor was. Uit de processtukken bleek bijvoorbeeld dat maar een gering aantal vergunninghouders gebruik had gemaakt van de in het kader van de coronacrisis beschikbare financiële faciliteiten zoals de NOW-regeling en uitgestelde toezichtskosten. Het CBb constateert voorts vast dat er geen aanwijzingen zijn voor de vaststelling dat voor de houders van een FM-vergunning het verkrijgen van additionele financiering, al dan niet in concernverband, problemen opleverde. Tegen dit licht voorziet het CBb dat de Minister niet alsnog met een deugdelijke onderbouwing voor het verlengingsbesluit zou kunnen komen. Schaarse FM-vergunningen moeten in 2023 verdeeld worden Een bijzonder intensieve beoordeling van het CBb dus, die ertoe leidt dat de Minister uiterlijk 1 september 2023 tot vergunningverlening moet overgaan met toepassing van de mogelijkheden die de Telecommunicatiewet hem biedt.
Rijscholen zijn óók een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn Posted on 23 januari 202323 januari 2023 by Lucia Tellegen Het Europees Hof van Justitie heeft onlangs een interessante uitspraak gedaan over een Spaanse regeling voor bewustmakings- en bijscholingscursussen door rijscholen op het gebied van rijveiligheid met het oog op het terugkrijgen van rijbewijspunten. Op grond van een Spaanse wet moesten dit soort cursussen worden gegund door middel van een concessieovereenkomst voor openbare diensten. In de uitspraak (ECLI:EU:C:2023:32) komt de vraag aan bod of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op deze concessie. Concessie voor bewustmakings- en bijscholingscursussen De overeenkomst waarop die aanbesteding betrekking had, was een concessieovereenkomst voor openbare diensten. De concessie betrof cursussen die bestuurders moesten volgen om rijbewijspunten terug te krijgen die zij als gevolg van verkeersovertredingen waren kwijtgeraakt. Met het oog op de aanbesteding werd het nationale grondgebied – uitgezonderd Catalonië en Baskenland – onderverdeeld in vijf zones, die overeenkwamen met de percelen van de aanbesteding. Aan het einde van de procedure zou de inschrijver waaraan een perceel van de opdracht werd gegund, de enige zijn die de betrokken bewustmakings- en bijscholingscursussen in de desbetreffende zone mocht geven. Audica heeft de aanbesteding aangevochten. Het is onduidelijk of Audica een teleurgestelde inschrijver is, of zich vanuit een andere positie tegen de aanbesteding keert. Audica stelt in ieder geval dat de aanbesteding is strijd is met de vrijheid van dienstverrichting. Dienstenrichtlijn van toepassing Het Hof ziet zich voor de vraag gesteld of de Dienstenrichtlijn zich verzet tegen het gunnen van bewustmakings- en bijscholingscursussen door middel van een concessie voor openbare diensten. Deze vraag beantwoord het Hof bevestigend. Op de eerste plaats stelt het Hof vast dat de beoogde concessieovereenkomst het de concessiehouder mogelijk maakt om de betrokken cursussen tegen vergoeding aan te bieden. Deze activiteit houdt bovendien verband met een duurzame infrastructuur van waaruit daadwerkelijk diensten worden verricht Dit betekent dat het aanbieden van dergelijke cursussen onder het begrip “dienst” valt. Diensten op het gebied van vervoer zijn echter categorisch van de werking van de Dienstenrichtlijn uitgesloten. De bewustmakings- en bijscholingscursussen vallen evenwel niet onder het begrip “dienst op het gebied van vervoer“. Het hoofddoel van deze cursussen is namelijk niet gelegen in het vervoeren van mensen of goederen. Het hoofddoel is wel gelegen in leren hoe veilig en verantwoord kan worden gereden. Datzelfde geldt voor rijscholen in het algemeen. Rijscholen, verhuisbedrijven, autoverhuurders, begrafenisondernemingen of bedrijven voor luchtfotografie vallen vanwege dezelfde reden niet onder de uitsluiting. Concessierichtlijn niet van toepassing Vervolgens heeft het Hof zich gebogen over de vraag of de Concessierichtlijn van invloed is op de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn. In de laatstgenoemde richtlijn is namelijk bepaald dat artikelen 9 tot en met 13 niet van toepassing zijn op elementen die direct of indirect zijn geregeld bij andere Unierechtelijke instrumenten. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Ten eerste omdat de concessie nog niet was aanbesteed op het moment dat de Concessierichtlijn in Spanje moest zijn omgezet. Ten tweede omdat de waarde van de concessie onder het drempelbedrag lijkt te liggen. De conclusie is dat de Concessierichtlijn in dit geval niet van toepassing is. Aan evaluatie onderworpen eisen De Spaanse regeling strekt ertoe vijf geografische zones op het gehele betrokken nationale grondgebied – Catalonië en Baskenland uitgezonderd – af te bakenen, waarop slechts één concessiehouder bevoegd is om bewustmakings- en bijscholingscursussen op het gebied van rijveiligheid met het oog op het terugkrijgen van rijbewijspunten aan te bieden. Zodra de betrokken opdracht is gegund, oefent de concessiehouder uitsluitende controle uit over de zone waarvoor hij houder is van de openbaredienstenconcessie. Geen enkele andere dienstverlener mag in die zone dergelijke diensten verrichten. Dit is zowel een kwalitatieve als territoriale beperking van de vrijheid van vestiging. Een dergelijke beperking van de vrijheid van vestiging is slechts toegestaan indien zij niet-discriminerend, noodzakelijk en evenredig is. Uiteindelijk is dit ter beoordeling van een nationale rechter. Het Hof geeft wel enige aanwijzingen mee. Van belang is dat de Spaanse overheid met de regeling beoogt de verkeersveiligheid te verbeteren door de toegang tot opleidingscentra voor bestuurders die hun rijbewijspunten zijn verloren, te vergemakkelijken. Het Hof overweegt dat de regeling geschikt is om dit doel te bereiken. Evenwel meent het Hof dat er minder beperkende maatregelen bestaan om het doel te bereiken. Bijvoorbeeld door een stelsel van administratieve vergunningen. Het Hof gaat hier zelfs vanuit als de bewuste cursussen diensten van algemeen economisch belang zijn.
Bestemmingsplan ‘Grondwaterneutrale Kelders’ doorstaat toets Raad van State Posted on 14 december 202214 december 2022 by Lucia Tellegen De gemeente wil Amsterdam klimaatbestendig maken. Door extreme droogte kunnen woningen verzakken en door extreme hoosbuien komen straten en parken blank te staan. Reden genoeg om de ondergrondse grondwaterstromen zo min mogelijk te belemmeren met barrières. Tegelijkertijd zijn er steeds meer Amsterdammers die een kelder onder hun woning willen aanleggen. Klimaatdoelstellingen en bouwplannen wringen in dit opzicht met elkaar. In juni 2021 schreven wij een blog over het bestemmingsplan Grondwaterneutrale Kelders (toen nog een ontwerp). Het bestemmingsplan zou een vertaling van het Afwegingskader Grondwaterneutrale Kelders Amsterdam zijn in een juridisch planologisch kader. Dit kader komt als een deken over alle vigerende bestemmingsplan heen te liggen. Het doel van het bestemmingsplan is om te zorgen dat alle kelderbouwaanvragen in Amsterdam moeten voldoen aan de eis van grondwaterneutraliteit. Twee partijen hadden beroep ingesteld tegen de vaststelling van het bestemmingsplan. Vandaag heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State daarover uitspraak gedaan (ECLI:NL:RVS:2022:3733). Overlap met de Keur? Eén van de beroepsgronden waarover de Afdeling zich moest uitlaten, was of de raad met het bestemmingsplan voorziet in de bescherming van belangen die al door de Keur worden beschermd. Een Keur is een verordening van het Waterschap. Daarin kunnen regels worden opgenomen bescherming van onder andere waterkeringen, watergangen en bijbehorende kunstwerken. De Afdeling beantwoordt deze vraag ontkennend. De Keur voorziet alleen in de bescherming van het waterstaatkundige belang, terwijl het bestemmingsplan in kwestie belangen behartigt die ruimer en deels ook concreter zijn dan dat. In de Keur die voor Amsterdam geldt is ook geen algehele regeling opgenomen voor het bouwen van kelder of andere ondergrondse bouwwerken. De Keur voorkomt en beperkt de negatieve gevolgen daarvan voor de grondwaterstand- en stroming dan ook niet. Uit de Waterwet volgt volgens de Afdeling ook niet dat in het kader van een goede ruimtelijke ordening geen planregel mag worden getroffen náást de Keur. Kortom: de Keur en het bestemmingsplan Grondwaterneutrale Kelders kunnen naast elkaar bestaan. Zorgvuldige belangenafweging Een van de appellanten, Liander, betoogde dat de raad onvoldoende rekening had gehouden met het realiseren van onderstations om de uitbreidingen van het elektriciteitsnetwerk mogelijk te maken. Volgens Liander ontbreekt ook de noodzaak voor een volledig verbod op kelderbouw. De Afdeling gaat niet mee dit verzoek van Liander om een uitzonderingspositie. De Afdeling stelt vast dat er geen volledig verbod op kelderbouw komt te gelden, maar een verbod op de bouw van niet-grondwaterneutrale kelders. Het is niet onevenredig dat óók Liander meer tijd en inspanningen moet verrichten om te zorgen dat ondergrondse bouwplannen grondwaterneutraal kunnen worden gerealiseerd. Ook van Liander mag worden verwacht eventueel mitigerende maatregelen te treffen. De levering van energie in Amsterdam is daarmee niet in het geding. De Afdeling overweegt in dit verband nog expliciet dat de functie of het gebruik van de kelder niet relevant is voor de vraag welke effecten de kelder uiteindelijk zal hebben op de grondwaterstand en -stroming. Onderscheid tussen grote en kleine kelders Om te bepalen of een kelder grondwaterneutraal kan worden gebouwd geldt: voor kelders met een totale brutovloeroppervlakte van maximaal 300 m2 en een maximale bouwdiepte van 4 meter dat het college de aanvraag toetst aan de beleidsregels “Grondwaterneutrale Kelders Amsterdam“. Daaruit volgt een pakket aan mogelijke technische maatregelen toegespitst op specifieke gebieden. voor kelders met een totale brutovloeroppervlakte van meer dan 300 m2 of een bouwdiepte van meer dan 4 meter dat op basis van een geohydrologisch onderzoek moet worden aangetoond dat het bouwplan niet strijdig is met het belang van grondwaterneutraal bouwen. De Afdeling volgt het betoog van de raad dat grote grondwatergevolgen inherent zijn aan bouw van grote kelders in algemene zin. Een algemeen toetsingskader voor deze gevallen is dan per definitie niet mogelijk voor een beoordeling van grondwaterneutraal bouwen. De Afdeling benoemt hierbij ook dat niet is gebleken dat negatieve (cumulatieve) effecten van aanleg van kelders op de stand en de stroom van het grondwater in Amsterdam met een minder vergaand planregeling kunnen worden voorkomen. Geohydrologisch rapport Voorts overweegt de Afdeling dat het bestemmingsplan Grondwaterneutrale Kelders voldoende duidelijk maakt waar een geohydrologisch rapport aan moet voldoen. Het uitgangspunt is dat het rapport moet aantonen dat de stand en stroming van het grondwater buiten het perceel waarop de kelder is geprojecteerd niet of nauwelijks veranderen, waar mogelijk zal verbeteren, en geen negatieve grondwatereffecten optreden. Tot negatieve effecten worden in ieder geval gerekend risico’s op opbarsten van de deklaag, welvorming en overlast van een te hoge grondwaterstand en van een te lage grondwaterstand. In het geohydrologisch rapport moeten: de eigenschappen en kenmerken van het grondwatersysteem op een bepaalde locatie worden opgenomen, de bodemopbouw, de doorlatendheid (k-waarde) van de bodem, de grondwaterfluctuatie, de grondwaterstroming in beeld worden gebracht, de gevolgen voor het grondwatersysteem worden beschreven en de mitigerende maatregelen om grondwaterneutraal te kunnen bouwen worden uitgewerkt. De Beleidsregel kan hierbij als referentiekader dienen, waarbij de Afdeling er nog uitdrukkelijk op wijst dat bij stand en stroming van het grondwater rekening dient te worden gehouden met een toekomstig cumulatief effect van meerdere kelders. Conclusie Het is toe te juichen dat de Afdeling met deze uitspraak meer aandacht geeft voor de klimaatadaptatie van Amsterdam. Voor bewoners en ontwikkelaars geeft deze uitspraak ook meer handvaten voor het beoordeling van bouwplannen voor kelderbouw. De rechtszekerheid is daarmee ook zeker gediend.
ABRvS vraagt conclusie over begrippen ‘overtreder’ en ‘functioneel daderschap’ Posted on 1 december 20222 december 2022 by Lucia Tellegen De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft Advocaat-Generaal Wattel gevraagd om een conclusie over de invulling van het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht en het begrip ‘functioneel daderschap’ in het strafrecht. Functioneel daderschap in het bestuursrecht Als we het in het bestuursrecht hebben over het functioneel daderschap, dan bedoelen we daar het volgende mee. Naast degene die een wettelijk voorschrift daadwerkelijk schendt kan ook degene aan wie de overtreding is toe te rekenen, als overtreder worden aangemerkt. Er is dan zowel een dader als een functioneel dader. Deze termen worden ook wel afgewisseld met de termen overtreder en functioneel overtreder (ECLI:NL:RVS:2020:2521). Het functioneel daderschap komt men vaak tegen in situaties dat een huurder een overtreding begaat, waarop de verhuurder wordt aangesproken. De standaardoverweging van de Afdeling is dan als volgt. Van de eigenaar van een pand die dat verhuurt, mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het verhuurde pand wordt gemaakt. Om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik van het door hem verhuurde pand moet de eigenaar aannemelijk maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand op die manier werd gebruikt. Een voorbeeld van zo’n uitspraak is ECLI:NL:RVS:2022:2314. De Afdeling onderwerpt degene die als functioneel dader wordt aangesproken dus aan een behoorlijk strenge eisen. In een blog uit 2019 constateerden wij dat de Afdeling bij hoge uitzondering soepeler leek om te gaan met functioneel daderschap in een zaak over gedumpt drugsafval. Conclusie A-G gevraagd Een conclusie van een A-G is een rechtsgeleerd advies aan de bestuursrechter over hoe het beroep moet worden afgedaan. In zoverre is de conclusie dus ook niet bindend. Wel zal de conclusie bijdragen aan de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. De voorzitter wil van de A-G weten of er licht zit tussen de invulling van het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht en het begrip ‘functioneel daderschap’ in het strafrecht. De voorzitter heeft daar concrete vragen over gesteld aan de A-G. Wij verwachten dat de A-G met name onderzoek zal doen naar de toerekenbaarheid van overtredingen en de aanvaarding van overtredingen. Deze factoren spelen over het algemeen een grotere rol in het strafrecht dan in het bestuursrecht. Vervolg Wij kunnen de conclusie van de A-G over enkele maanden verwachten. Wordt vervolgd dus.
Selecteren op volgorde van binnenkomst in Didam-kwesties Posted on 22 november 202222 november 2022 by Lucia Tellegen De rechtbank Gelderland heeft in een recente uitspraak over een Didam-kwestie (ECLI:NL:RBGEL:2022:3065) geoordeeld dat het selecteren van inschrijvers op basis van het moment van binnenkomst (‘first come, first serve’) niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente Zevenaar was voornemens om 23 kavels te verkopen en had daartoe een 1e selectieprocedure ingesteld. De gemeente zou selecteren op basis van binnenkomst omdat sommige geïnteresseerden zich al enkele jaren eerder gemeld. De 1e selectieprocedure heeft geresulteerd in een rangschikking van geïnteresseerde kopers. Op grond hiervan zou de gemeente in beginsel een opties op de beschikbare kavels verlenen. Hiervan kwam het echter niet, omdat de gemeente zich geconfronteerd zag met het Didam-arrest. De gemeente meende dat de 1e selectieprocedure in daarmee in strijd was. Hierom heeft de gemeente de 1e selectieprocedure gestaakt en een nieuwe uitgifteprocedure vastgesteld. De gemeente zou daarbij geen rekening meer houden met geïnteresseerden die zich al eerder bij haar hadden gemeld. De volgorde van binnenkomst bepaalde ook niet meer de rangschikking. De geïnteresseerden die volgens de 1e selectieprocedure een optie op een kavel zouden krijgen, vreesden toch nog achter het net te vissen. In een kort geding voerden zij aan dat de gemeente onrechtmatig handelt door de 1e selectieprocedure te staken en de 2e selectieprocedure te starten. Vereisten selectieprocedure uit het Didam-arrest In het Didam-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1778) heeft de Hoge Raad onder meer bepaald dat een selectieprocedure moet zijn gebaseerd op selectiecriteria die objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. De rechtbank overweegt dat het bij de gemeente bestendig gebruik was dat geïnteresseerden uit eerdere selectieprocedures hun inschrijftijd behielden. Dit was ook in die eerdere uitgifteprocedures is medegedeeld. De rechtbank verwijst ook naar de uitspraak van de ABRvS inzake Vlaardingen (ECLI:NL:ABRVS:2016:2927). De ABRvS overwoog in die uitspraak dat de mededingingsnorm zich niet verzet tegen selecteren op volgorde van binnenkomst. De rechtbank is dan ook voorshands van oordeel dat 1e selectieprocedure niet in strijd waren met de criteria van het Didam-arrest en dat de gemeente die dus niet had hoeven afbreken. Vlaardingen-uitspraak In de Vlaardingen-uitspraak overwoog de ABRvS dat selecteren op volgorde van binnenkomst van aanvragen is toegestaan. De potentiële gegadigden moeten wel een gelijke kans hebben om te kunnen wedijveren om het schaarse publieke recht. De mededingingsnorm sluit, zolang de wettelijke voorschriften zich niet tegen een bepaalde vorm van verdeling verzetten, geen enkele verdelingsprocedure uit. Ook niet de verdeling op volgorde van binnenkomst. Daar waar het Didam-arrest betrekking heeft op civiele uitgifte van grond, gaat het in de Vlaardingen-uitspraak om uitgifte van publieke rechten. In zoverre is het ook maar de vraag of de overwegingen van de ABRvS één op één te vertalen zijn naar civiele gronduitgifte. Een selectie voor de uitgifte van publieke rechten gaat namelijk in de regel gepaard met vergunningvoorwaarden. Een inschrijver kan dan wel de eerste zijn die binnenkomt, maar als de inschrijver niet voldoet aan de vergunningvoorwaarden verkrijgt hij het publieke recht alsnog niet. Dat geldt niet voor civiele uitgifte van grond. Het is daarom niet goed denkbaar dat bij uitgifte van grond alléén wordt geselecteerd op volgorde van binnenkomst. Er zullen toch altijd (objectieve, toetsbare en redelijke) randvoorwaarden gesteld moeten worden, bijvoorbeeld voor wat betreft de prijs. Kortom: selecteren op volgorde van binnenkomst zal in Didam-kwesties mogen. Of het aan te raden is, is een tweede.
Amsterdamse Leegstandsverordening 2022 treedt op 1 december 2022 in werking Posted on 15 november 202225 november 2022 by Lucia Tellegen De gemeenteraad van Amsterdam heeft de Leegstandsverordening 2022 in de vergadering van 9 november 2022 vastgesteld. De Leegstandsverordening 2022 treedt op 1 december 2022 in werking. In februari 2022 blogden wij al over de concept Leegstandsverordening 2022 die tot 31 maart 2022 voor inspraak ter inzage lag. In dit blog beschreven wij de grondslag en belangrijke wijzigingen ten opzichte van de Leegstandsverordening 2016. Heeft de concept Leegstandsverordening de verdere besluitvorming zonder kleerscheuren overleefd? Inspraak Er zijn in totaal 124 inspraakreacties ingediend door burgers en bedrijven. En ook hebben de stadsdelen geadviseerd over de voorgestelde conceptwijzigingen. De reacties zijn overwegend positief en onderschrijven maatregelen ter voorkoming van leegstand. Er zijn ook kritische noten: burgers en bedrijven zien óók een vrij vergaande inbreuk op het eigendomsrecht. De stadsdelen hebben voornamelijk vragen over de capaciteit die nodig is voor handhaving. Stadsdeel Centrum vestigt bijvoorbeeld aandacht op woonboten, waar kennelijk veel sprake is van leegstand. Maximale marktconforme huurprijs De Leegstandsverordening 2022 maakt het mogelijk dat de eigenaar wordt verplicht om het leegstaande gebouw te verhuren tegen een door het college vast te stellen marktconforme huurprijs. Bij het vaststellen van de maximale marktconforme huurprijs zal het college bij niet-geliberaliseerde woningen uitgaan van de maximale redelijke huurprijs op basis van het woningwaarderingsstelsel. Voor de maximale marktconforme huurprijs voor geliberaliseerde woningen gaat het college uit van de marktconforme huurprijs voor de woning in de staat waarin ze verkeert, waarbij rekening wordt gehouden met de waardevermeerdering vanwege eventueel aan te brengen noodzakelijke voorzieningen om de woning bewoonbaar te maken. Het college heeft inmiddels bekend gemaakt bij het bepalen van de maximale huurprijs voor geliberaliseerde woningen uit te gaan van 4% van de WOZ-waarde en dan gedeeld door 12 (= maanden). Werkingsgebied kantoorgebouwen De Leegstandsverordening 2022 heeft een beperkte reikwijdte ten opzichte van kantoren. De Leegstandsverordening 2022 is voor kantoren alleen van toepassing in drie aangewezen werkingsgebieden. Dat zijn Amstel III, Teleport en het Rieker Business Park. Deze drie werkingsgebieden zijn nader afgebakend in kaarten die als bijlage bij de verordening zijn gevoegd. Boetes Het college kan een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de meldplicht. Voor kantoorgebouwen is dit bedrag vastgesteld op € 7.500,-. Voor woonruimte is dit bedrag vastgesteld op € 9.000,- voor professionals en € 4.500,- voor overige overtreders. De boetes zijn een fractie hoger dan in het concept. Hoger is echter niet mogelijk vanwege een in het strafrecht bepaald maximum. De overtreder kan bijzondere omstandigheden aanvoeren die nopen tot matiging van het boetebedrag. Relatie met Regeling Opkoopbescherming Het college heeft nader gekeken naar de verhouding tussen de Leegstandsverordening en de opkoopbescherming uit de Huisvestingsverordening. Het college sanctioneert een overtreding van de leegstandbeschikking ook als de mogelijkheid tot het in gebruik geven van de woning als gevolg van de opkoopbescherming slechts onder voorwaarden mogelijk is. Indien de woning onder de regelgeving van de opkoopbescherming valt, het college kijken naar de gronden om een verhuurvergunning aan te vragen op grond van de Huisvestingsverordening. Na ontruiming volgt handhaving Het komt nogal eens voor dat panden gekraakt worden. Onder bepaalde omstandigheden kan het Openbaar Ministerie tot ontruiming overgaan. De gemeenteraad heeft het niet de bedoeling geacht om te ontruimen voor leegstand. Daarom zal het college gaan onderzoeken of de ontruiming van een gekraakt pand als leegstandsmelding kan worden gebruikt. Het college gaat ook onderzoeken of bij ontruiming kan worden bekeken of de datum van de kraak zelf, als eerdere datum van leegstand kan worden vastgesteld Mocht u naar aanleiding van deze blog behoefte hebben aan advies, neem dan gerust contact op met één van onze advocaten. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.
Fout in een vastgesteld bestemmingsplan Posted on 13 oktober 202228 oktober 2022 by Lucia Tellegen Herstelplan vaststellen en door? Het zal u misschien niet verbazen, maar het gaat wel eens mis bij het vaststellen van een bestemmingsplan. Soms komt de gemeenteraad tijdens een beroepsprocedure tot het inzicht dat er een fout in het bestemmingsplan zit en soms is er een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State voor nodig. De vraag die dan rijst, is of het oorspronkelijke bestemmingsplan dan gewoon opnieuw met een wijziging kan worden vastgesteld of dat de gehele voorbereidingsprocedure voor het vaststellen van een bestemmingsplan opnieuw doorlopen moet worden. Dat betekent dat er eerst een ontwerpbestemmingsplan ter inzage moet worden gelegd voordat het bestemmingsplan kan worden vastgesteld. Voor een gemeenteraad met haast is dat laatste geen aantrekkelijke optie. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2012:BV6546) is het bestuursorgaan in beginsel vrij om, na vernietiging van het vastgestelde bestemmingsplan, de procedure van afdeling 3.4 van de Awb opnieuw te doorlopen. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen waarin het uit een oogpunt van zorgvuldige voorbereiding van een besluit, mede gelet op de aard en ernst van de gebreken die tot vernietiging hebben geleid en het verhandelde in die eerste procedure, niet passend moet worden geoordeeld indien het bevoegd gezag ermee volstaat terug te vallen op de eerdere procedure en niet een nieuw ontwerpbesluit opstelt en ter inzage legt. Dat kan alleen als de aanpassing van het bestemmingsplan naar aard en omvang niet zodanig groot is dat een wezenlijk ander plan wordt vastgesteld. Verder wordt als uitzondering aangenomen de situatie dat het herstelbesluit wijzigingen van ondergeschikte aard bevat die de raad in het plan wil doorvoeren, zonder dat de tegen het ontwerpplan ingediende zienswijzen daartoe aanleiding gaven Hoe deze vaste rechtspraak in de praktijk uitwerkt, wordt geïllustreerd in een recente uitspraak van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2022:2855). De raad van Nieuwegein had een bestemmingsplan vastgesteld dat een bedrijventerrein mogelijk maakte nabij een kasteel. De omwonenden hadden in 2021 een voorlopige voorziening aangevraagd op de vaststelling van dit bestemmingsplan. Daarmee hadden zij succes gehad. De voorzieningenrechter oordeelde dat het bestemmingsplan op een aantal onderdelen niet deugde (onder andere omdat er geen m.e.r.-beoordelingsbesluit was genomen) en schorste het vaststellingsbesluit (ECLI:NL:RVS:2021:1291). Met het oog op de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft de raad van Nieuwegein een herstelplan vastgesteld. Daaraan voorafgaand had de raad het herstelplan echter niet ter inzage gelegd. Daarmee gaat de raad opnieuw de fout in, aldus de Afdeling. Die overweegt dat de raad met het herstelplan zodanige wijzigingen heeft doorgevoerd dat de raad de voorbereidingsprocedure niet achtwege had mogen laten. Met het herstelplan in kwestie zijn naar aanleiding van zienswijzen de bouwmogelijkheden voor het aannemersbedrijf aanzienlijk in hoogte en oppervlakte beperkt. Verder is een (volgens de Afdeling) verstrekkende gebruiksregeling opgenomen voor geluid en stikstof. Dit maakt da ter een wezenlijk ander plan is vastgesteld. Daarbij waren er ook ambtshalve wijzigingen doorgevoerd die niet van ondergeschikte aard waren: voor een stuk grond was een culturele dubbelbestemming komen te vervallen en ook was een ontsluitingsmogelijk gewijzigd wat gevolgen zou hebben voor de verkeersafwikkeling ter plaatse. Kortom: de raad van Nieuwegein had tweemaal raak geschoten. En er was sprake van wezenlijke wijzigingen naar aanleiding van zienswijzen, en er was sprake van ambtshalve wijzigingen die niet ondergeschikt waren. Door onder deze omstandigheden de voorbereidingsprocedure over te slaan, heeft de raad het niet mogelijk gemaakt om over deze wijzigingen voor de vaststelling een zienswijze naar voren te brengen. De les is dus om bij fouten in een bestemmingsplan niet alleen goed na te denken over de materiële wijzigingen die een bestemmingsplan nodig heeft, maar óók over de wijze waarop die wijzigingen worden geformaliseerd.
ABRvS ontraadt wetsvoorstel naar aanleiding van het ‘Varkens in Nood’-arrest Posted on 30 september 20223 november 2022 by Lucia Tellegen “De samenleving is hier niet mee gediend” In een door de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak aan de minister voor Rechtsbescherming gestuurde brief ontraadt de Afdeling om het wetsvoorstel tot wijziging van de Awb in verband met de toegang tot de rechter bij ‘Aarhus-besluiten’ in te dienen. Volgens de Afdeling “schiet de samenleving met dit wetsvoorstel niets op” en moet “voorkomen worden dat het middel erger is dan de kwaal”. Het wetsvoorstel verplicht de rechter om al in de ontvankelijkheidsfase complexe juridische beoordelingen te verrichten. Dit zal volgens de Afdeling leiden tot aanzienlijke vertraging bij de behandeling van omgevingsrechtelijke procedures. Er is bovendien een beter alternatief, meent de Afdeling. ‘Varkens in nood’-arrest Een korte recapitulatie: in een uitspraak van 14 januari 2021 heeft het Hof van Justitie van de EU geoordeeld dat de zogenoemde personenfuik van artikel 6:13 Awb in strijd is met het Verdrag van Aarhus (ECLI:EU:C:2021:7). Hierover schreven wij al twee blogs (1 en 2). In artikel 9 lid 2 van het Verdrag van Aarhus is opgenomen dat leden van het betrokken publiek die voldoende belang hebben danwel stellen dat inbreuk is gemaakt op een recht, toegang hebben tot een herzieningsprocedure voor een rechterlijke instantie en/of een ander bij wet ingesteld onafhankelijk en onpartijdig orgaan, om de materiële en formele rechtmatigheid te bestrijden van enig besluit dat onder de werkingssfeer van het Verdrag valt. Artikel 6:13 Awb staat er echter aan in de weg dat belanghebbenden aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld, beroep instellen bij de bestuursrechter. Artikel 9 lid 2 van het Verdrag van Aarhus strookt niet met artikel 6:13 Awb. Duidelijk was dus dat de Awb moest worden aangepast. In de tussentijd heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ervoor gekozen om de personenfuik geheel buiten toepassing te laten op alle omgevingsrechtelijke besluiten (waarop de uitgebreide procedure van toepassing is) (ECLI:NL:RVS:2021:786). Deze benadering is gekozen omdat het volgens de ABRvS niet in algemene zin vooraf is aan te geven in welk geval een besluit een ‘Aarhus-besluit’ is of niet. Wetsvoorstel ter wijziging van de Awb De ministeries van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Infrastructuur en Waterstaat & Justitie en Veiligheid hebben op 2 april 2022 een wetsvoorstel ter inzage gelegd waarmee de Algemene wet bestuursrecht wordt aangepast om deze in overeenstemming te brengen met het Verdrag van Aarhus en het Europees recht (zoals de mer-richtlijn). Met het wetsvoorstel heeft de wetgever beoogd om deze ruime categorie besluiten in de jurisprudentielijn af te bakenen, en daarbij zoveel mogelijk aan te sluiten bij enerzijds het Verdrag van Aarhus en anderzijds de in het Nederlandse bestuursrecht bestaande begrippen. Hoe de wetgever dat beoogde te doen, kunt u teruglezen in een eerdere blog van onze hand. Onderdeel van het wetsvoorstel was een nieuwe bijlage bij de Awb, de zogenoemde ‘Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten’. In deze regeling zijn besluiten over activiteiten die aanzienlijke milieugevolgen kunnen hebben, aangewezen. Maar omdat ook “andere besluiten over activiteiten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben” zijn aangewezen, bleef er een zeer ruim geformuleerde categorie besluiten waarbij ruimte voor discussie blijft. Kritiek van de Raad van State De beantwoording van de vraag of een besluit valt in één van de categorieën uit de Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten, volgens de Afdeling vergt een inhoudelijke juridische beoordeling die lang niet altijd eenvoudig is. Er is vaak zowel juridische als technische deskundigheid voor nodig. Dat maakt het voor burgers moeilijk om zelf te beoordelen of zij toegang tot de rechter hebben en of ze een zienswijze moeten indienen. Voor bestuursorganen wordt het ingewikkelder om een juiste rechtsmiddelenclausule onder besluiten op te nemen. Maar ook rechters moeten deze lastige beoordeling doen op het moment dat zij de ontvankelijkheid van een besluit moeten vaststellen. Dat alleen al zal tot vertraging leiden. Verdere vertraging is ook te verwachten over de discussies die in procedures zullen ontstaan over de vraag of een besluit onder de Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten valt of niet. De voordelen van de daarmee te bereiken vereenvoudiging wegen daarom volgens de Afdeling niet op tegen de nadelen van de complicatie en vertraging door de noodzaak tot afbakening in de ontvankelijkheidsfase. Artikel 6:13 Awb dan maar schrappen? De Afdeling levert geen kritiek zonder ook mee te denken over een oplossing. Tegen de achtergrond van het Varkens in Nood-arrest stelt de Afdeling twee dingen voor. Ten eerste kan artikel 6:13 worden geschrapt, althans voor zover het betreft de zienswijzefase. Daarmee wordt aan belanghebbende die geen zienswijze hebben ingediend, toegang tot de rechter verleend. Dat het dan ook niet meer geldt in zaken buiten het omgevingsrecht, is in de praktijk geen probleem. In de praktijk spelen artikel 6:13-kwesties over zienswijzen vooral in het omgevingsrecht. Ten tweede kunnen de bepalingen die niet-belanghebbenden het recht geven zienswijzen in te dienen, worden geschrapt. Daarmee zouden ook niet-belanghebbenden met een recht op inspraak, dit recht door een beroep op de rechter kunnen handhaven. Het lijkt er op dat de niet-belanghebbende zich in beroep moet beperken tot een beroep op het motiveringsbeginsel, voor zover het zijn eigen zienswijze raakt, en geen beroep kan doen op een puur materiële norm. Dit lijkt ons de meest voor de hand liggende oplossing, die relatief eenvoudig is in te voeren en tegemoetkomt aan de verplichtingen vanuit het Verdrag van Aarhus.