Rijscholen zijn óók een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn

Het Europees Hof van Justitie heeft onlangs een interessante uitspraak gedaan over een Spaanse regeling voor bewustmakings- en bijscholingscursussen door rijscholen op het gebied van rijveiligheid met het oog op het terugkrijgen van rijbewijspunten. Op grond van een Spaanse wet moesten dit soort cursussen worden gegund door middel van een concessieovereenkomst voor openbare diensten. In de uitspraak (ECLI:EU:C:2023:32) komt de vraag aan bod of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op deze concessie.

Concessie voor bewustmakings- en bijscholingscursussen

De overeenkomst waarop die aanbesteding betrekking had, was een concessieovereenkomst voor openbare diensten. De concessie betrof cursussen die bestuurders moesten volgen om rijbewijspunten terug te krijgen die zij als gevolg van verkeersovertredingen waren kwijtgeraakt. Met het oog op de aanbesteding werd het nationale grondgebied – uitgezonderd Catalonië en Baskenland – onderverdeeld in vijf zones, die overeenkwamen met de percelen van de aanbesteding. Aan het einde van de procedure zou de inschrijver waaraan een perceel van de opdracht werd gegund, de enige zijn die de betrokken bewustmakings- en bijscholingscursussen in de desbetreffende zone mocht geven.

Audica heeft de aanbesteding aangevochten. Het is onduidelijk of Audica een teleurgestelde inschrijver is, of zich vanuit een andere positie tegen de aanbesteding keert. Audica stelt in ieder geval dat de aanbesteding is strijd is met de vrijheid van dienstverrichting.

Dienstenrichtlijn van toepassing

Het Hof ziet zich voor de vraag gesteld of de Dienstenrichtlijn zich verzet tegen het gunnen van bewustmakings- en bijscholingscursussen door middel van een concessie voor openbare diensten. Deze vraag beantwoord het Hof bevestigend.

Op de eerste plaats stelt het Hof vast dat de beoogde concessieovereenkomst het de concessiehouder mogelijk maakt om de betrokken cursussen tegen vergoeding aan te bieden. Deze activiteit houdt bovendien verband met een duurzame infrastructuur van waaruit daadwerkelijk diensten worden verricht Dit betekent dat het aanbieden van dergelijke cursussen onder het begrip “dienst” valt.

Diensten op het gebied van vervoer zijn echter categorisch van de werking van de Dienstenrichtlijn uitgesloten. De bewustmakings- en bijscholingscursussen vallen evenwel niet onder het begrip “dienst op het gebied van vervoer“. Het hoofddoel van deze cursussen is namelijk niet gelegen in het vervoeren van mensen of goederen. Het hoofddoel is wel gelegen in leren hoe veilig en verantwoord kan worden gereden. Datzelfde geldt voor rijscholen in het algemeen. Rijscholen, verhuisbedrijven, autoverhuurders, begrafenisondernemingen of bedrijven voor luchtfotografie vallen vanwege dezelfde reden niet onder de uitsluiting.

Concessierichtlijn niet van toepassing

Vervolgens heeft het Hof zich gebogen over de vraag of de Concessierichtlijn van invloed is op de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn. In de laatstgenoemde richtlijn is namelijk bepaald dat artikelen 9 tot en met 13 niet van toepassing zijn op elementen die direct of indirect zijn geregeld bij andere Unierechtelijke instrumenten. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Ten eerste omdat de concessie nog niet was aanbesteed op het moment dat de Concessierichtlijn in Spanje moest zijn omgezet. Ten tweede omdat de waarde van de concessie onder het drempelbedrag lijkt te liggen. De conclusie is dat de Concessierichtlijn in dit geval niet van toepassing is.

Aan evaluatie onderworpen eisen

De Spaanse regeling strekt ertoe vijf geografische zones op het gehele betrokken nationale grondgebied – Catalonië en Baskenland uitgezonderd – af te bakenen, waarop slechts één concessiehouder bevoegd is om bewustmakings- en bijscholingscursussen op het gebied van rijveiligheid met het oog op het terugkrijgen van rijbewijspunten aan te bieden. Zodra de betrokken opdracht is gegund, oefent de concessiehouder uitsluitende controle uit over de zone waarvoor hij houder is van de openbaredienstenconcessie. Geen enkele andere dienstverlener mag in die zone dergelijke diensten verrichten. Dit is zowel een kwalitatieve als territoriale beperking van de vrijheid van vestiging. Een dergelijke beperking van de vrijheid van vestiging is slechts toegestaan indien zij niet-discriminerend, noodzakelijk en evenredig is.

Uiteindelijk is dit ter beoordeling van een nationale rechter. Het Hof geeft wel enige aanwijzingen mee. Van belang is dat de Spaanse overheid met de regeling beoogt de verkeersveiligheid te verbeteren door de toegang tot opleidingscentra voor bestuurders die hun rijbewijspunten zijn verloren, te vergemakkelijken. Het Hof overweegt dat de regeling geschikt is om dit doel te bereiken. Evenwel meent het Hof dat er minder beperkende maatregelen bestaan om het doel te bereiken. Bijvoorbeeld door een stelsel van administratieve vergunningen. Het Hof gaat hier zelfs vanuit als de bewuste cursussen diensten van algemeen economisch belang zijn.

Bestemmingsplan ‘Grondwaterneutrale Kelders’ doorstaat toets Raad van State

De gemeente wil Amsterdam klimaatbestendig maken. Door extreme droogte kunnen woningen verzakken en door extreme hoosbuien komen straten en parken blank te staan. Reden genoeg om de ondergrondse grondwaterstromen zo min mogelijk te belemmeren met barrières. Tegelijkertijd zijn er steeds meer Amsterdammers die een kelder onder hun woning willen aanleggen. Klimaatdoelstellingen en bouwplannen wringen in dit opzicht met elkaar.

In juni 2021 schreven wij een blog over het bestemmingsplan Grondwaterneutrale Kelders (toen nog een ontwerp). Het bestemmingsplan zou een vertaling van het Afwegingskader Grondwaterneutrale Kelders Amsterdam zijn in een juridisch planologisch kader. Dit kader komt als een deken over alle vigerende bestemmingsplan heen te liggen. Het doel van het bestemmingsplan is om te zorgen dat alle kelderbouwaanvragen in Amsterdam moeten voldoen aan de eis van grondwaterneutraliteit.

Twee partijen hadden beroep ingesteld tegen de vaststelling van het bestemmingsplan. Vandaag heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State daarover uitspraak gedaan (ECLI:NL:RVS:2022:3733).

Overlap met de Keur?

Eén van de beroepsgronden waarover de Afdeling zich moest uitlaten, was of de raad met het bestemmingsplan voorziet in de bescherming van belangen die al door de Keur worden beschermd. Een Keur is een verordening van het Waterschap. Daarin kunnen regels worden opgenomen bescherming van onder andere waterkeringen, watergangen en bijbehorende kunstwerken.

De Afdeling beantwoordt deze vraag ontkennend. De Keur voorziet alleen in de bescherming van het waterstaatkundige belang, terwijl het bestemmingsplan in kwestie belangen behartigt die ruimer en deels ook concreter zijn dan dat. In de Keur die voor Amsterdam geldt is ook geen algehele regeling opgenomen voor het bouwen van kelder of andere ondergrondse bouwwerken. De Keur voorkomt en beperkt de negatieve gevolgen daarvan voor de grondwaterstand- en stroming dan ook niet. Uit de Waterwet volgt volgens de Afdeling ook niet dat in het kader van een goede ruimtelijke ordening geen planregel mag worden getroffen náást de Keur.

Kortom: de Keur en het bestemmingsplan Grondwaterneutrale Kelders kunnen naast elkaar bestaan.

Zorgvuldige belangenafweging

Een van de appellanten, Liander, betoogde dat de raad onvoldoende rekening had gehouden met het realiseren van onderstations om de uitbreidingen van het elektriciteitsnetwerk mogelijk te maken. Volgens Liander ontbreekt ook de noodzaak voor een volledig verbod op kelderbouw.

De Afdeling gaat niet mee dit verzoek van Liander om een uitzonderingspositie. De Afdeling stelt vast dat er geen volledig verbod op kelderbouw komt te gelden, maar een verbod op de bouw van niet-grondwaterneutrale kelders. Het is niet onevenredig dat óók Liander meer tijd en inspanningen moet verrichten om te zorgen dat ondergrondse bouwplannen grondwaterneutraal kunnen worden gerealiseerd. Ook van Liander mag worden verwacht eventueel mitigerende maatregelen te treffen. De levering van energie in Amsterdam is daarmee niet in het geding. De Afdeling overweegt in dit verband nog expliciet dat de functie of het gebruik van de kelder niet relevant is voor de vraag welke effecten de kelder uiteindelijk zal hebben op de grondwaterstand en -stroming.

Onderscheid tussen grote en kleine kelders

Om te bepalen of een kelder grondwaterneutraal kan worden gebouwd geldt:

  1. voor kelders met een totale brutovloeroppervlakte van maximaal 300 m2 en een maximale bouwdiepte van 4 meter dat het college de aanvraag toetst aan de beleidsregels “Grondwaterneutrale Kelders Amsterdam“. Daaruit volgt een pakket aan mogelijke technische maatregelen toegespitst op specifieke gebieden.
  2. voor kelders met een totale brutovloeroppervlakte van meer dan 300 m2 of een bouwdiepte van meer dan 4 meter dat op basis van een geohydrologisch onderzoek moet worden aangetoond dat het bouwplan niet strijdig is met het belang van grondwaterneutraal bouwen.

De Afdeling volgt het betoog van de raad dat grote grondwatergevolgen inherent zijn aan bouw van grote kelders in algemene zin. Een algemeen toetsingskader voor deze gevallen is dan per definitie niet mogelijk voor een beoordeling van grondwaterneutraal bouwen. De Afdeling benoemt hierbij ook dat niet is gebleken dat negatieve (cumulatieve) effecten van aanleg van kelders op de stand en de stroom van het grondwater in Amsterdam met een minder vergaand planregeling kunnen worden voorkomen.

Geohydrologisch rapport

Voorts overweegt de Afdeling dat het bestemmingsplan Grondwaterneutrale Kelders voldoende duidelijk maakt waar een geohydrologisch rapport aan moet voldoen. Het uitgangspunt is dat het rapport moet aantonen dat de stand en stroming van het grondwater buiten het perceel waarop de kelder is geprojecteerd niet of nauwelijks veranderen, waar mogelijk zal verbeteren, en geen negatieve grondwatereffecten optreden. Tot negatieve effecten worden in ieder geval gerekend risico’s op opbarsten van de deklaag, welvorming en overlast van een te hoge grondwaterstand en van een te lage grondwaterstand.

In het geohydrologisch rapport moeten:

  • de eigenschappen en kenmerken van het grondwatersysteem op een bepaalde locatie worden opgenomen,
  • de bodemopbouw, de doorlatendheid (k-waarde) van de bodem, de grondwaterfluctuatie, de grondwaterstroming in beeld worden gebracht,
  • de gevolgen voor het grondwatersysteem worden beschreven en
  • de mitigerende maatregelen om grondwaterneutraal te kunnen bouwen worden uitgewerkt.

De Beleidsregel kan hierbij als referentiekader dienen, waarbij de Afdeling er nog uitdrukkelijk op wijst dat bij stand en stroming van het grondwater rekening dient te worden gehouden met een toekomstig cumulatief effect van meerdere kelders.

Conclusie

Het is toe te juichen dat de Afdeling met deze uitspraak meer aandacht geeft voor de klimaatadaptatie van Amsterdam. Voor bewoners en ontwikkelaars geeft deze uitspraak ook meer handvaten voor het beoordeling van bouwplannen voor kelderbouw. De rechtszekerheid is daarmee ook zeker gediend.

ABRvS vraagt conclusie over begrippen ‘overtreder’ en ‘functioneel daderschap’  

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft Advocaat-Generaal Wattel gevraagd om een conclusie over de invulling van het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht en het begrip ‘functioneel daderschap’ in het strafrecht.

Functioneel daderschap in het bestuursrecht

Als we het in het bestuursrecht hebben over het functioneel daderschap, dan bedoelen we daar het volgende mee. Naast degene die een wettelijk voorschrift daadwerkelijk schendt kan ook degene aan wie de overtreding is toe te rekenen, als overtreder worden aangemerkt. Er is dan zowel een dader als een functioneel dader. Deze termen worden ook wel afgewisseld met de termen overtreder en functioneel overtreder (ECLI:NL:RVS:2020:2521).

Het functioneel daderschap komt men vaak tegen in situaties dat een huurder een overtreding begaat, waarop de verhuurder wordt aangesproken. De standaardoverweging van de Afdeling is dan als volgt. Van de eigenaar van een pand die dat verhuurt, mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het verhuurde pand wordt gemaakt. Om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik van het door hem verhuurde pand moet de eigenaar aannemelijk maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand op die manier werd gebruikt. Een voorbeeld van zo’n uitspraak is ECLI:NL:RVS:2022:2314.

De Afdeling onderwerpt degene die als functioneel dader wordt aangesproken dus aan een behoorlijk strenge eisen. In een blog uit 2019 constateerden wij dat de Afdeling bij hoge uitzondering soepeler leek om te gaan met functioneel daderschap in een zaak over gedumpt drugsafval.

Conclusie A-G gevraagd

Een conclusie van een A-G is een rechtsgeleerd advies aan de bestuursrechter over hoe het beroep moet worden afgedaan. In zoverre is de conclusie dus ook niet bindend. Wel zal de conclusie bijdragen aan de rechtseenheid en rechtsontwikkeling.

De voorzitter wil van de A-G weten of er licht zit tussen de invulling van het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht en het begrip ‘functioneel daderschap’ in het strafrecht. De voorzitter heeft daar concrete vragen over gesteld aan de A-G. Wij verwachten dat de A-G met name onderzoek zal doen naar de toerekenbaarheid van overtredingen en de aanvaarding van overtredingen. Deze factoren spelen over het algemeen een grotere rol in het strafrecht dan in het bestuursrecht.

Vervolg

Wij kunnen de conclusie van de A-G over enkele maanden verwachten. Wordt vervolgd dus.

Schaarse Vergunning Markt Zuidas (2) 

Gratis advies 

Het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid heeft mijn blog over de wijze van verdelen van de schaarse vergunning voor de Zuidasmarkt goed gelezen en ter harte genomen. 

Ik schreef in mijn blog over het Besluit van het dagelijks bestuur van stadsdeel Zuid tot vaststelling van nadere regels voor de verlening van een vergunning voor de markt op afstand ‘Markt Zuidas’ van 16 februari 2021 (gerectificeerd gepubliceerd in het Gemeenteblad). Mijn conclusie was dat het daarin gekozen verdelingsmechanisme van de vergunning zich niet verdraagt met Marktverordening.

Gekozen was voor een verdeling door middel van loting van toegelaten aanvragen zonder toetsing aan inhoudelijke selectiecriteria. Gevolg daarvan is dat de loting bepaalt wie de vergunning verkrijgt ongeacht de inhoudelijke kwaliteit van de markt die wordt aangevraagd. Om aan de loting mee te doen is het immers voldoende dat de aanvraag volledig is. Een volledige aanvraag wordt toegelaten tot de loting, zonder inhoudelijke selectie vooraf. 

In artikel 5.3 van de toepasselijke Marktverordening treft men echter een hele waslijst inhoudelijke selectiecriteria aan. Letterlijk staat daar dat bij de vaststelling van de wijze van verdeling onder meer rekening gehouden met de diverse criteria, zoals geschiktheidseisen aan aanvragers, het productaanbod, het aantal, de kwaliteit en het uiterlijk aanzien van de te verhuren kramen, de hoogte van de prijs van de verhuur van de marktplaatsen en de kramen, het opbouwen en afbreken van de kramen, de aansprakelijkheid, reclame; afval en geluidshinder. Een hele waslijst van selectiecriteria dus. Door te kiezen voor een loting legde de gemeente een onverschilligheid ten aanzien van (de kwaliteit van) de uit te voeren activiteit aan de dag. Dat is niet te rijmen met de Marktverordening. 

Dit gratis advies is dus ter harte genomen. Bij besluit van 15 november 2022 heeft het dagelijks bestuur reparatiewerk verricht door het vaststellen van “Nadere regels voor de verlening van de vergunning voor de markt op afstand”. Daarin zijn – kennelijk in aanvulling op de eerdere Nadere regels uit 2021 – uitgebreide inhoudelijke criteria voor het selecteren van de beste gegadigde opgenomen. De aanvragen worden aan deze criteria getoetst. Indien het resultaat daarvan is dat er meer aanvragen als gelijkwaardig worden beoordeeld, vindt de loting onder deze aanvragen plaats.  

Natuurlijk roepen deze Nadere regels nieuwe vragen op. In het bijzonder is de vraag of de opgenomen selectiecriteria voldoen aan de eisen dat deze duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, transparant en toegankelijk zijn.  

Selecteren op volgorde van binnenkomst in Didam-kwesties

De rechtbank Gelderland heeft in een recente uitspraak over een Didam-kwestie (ECLI:NL:RBGEL:2022:3065) geoordeeld dat het selecteren van inschrijvers op basis van het moment van binnenkomst (‘first come, first serve’) niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

De Gemeente Zevenaar was voornemens om 23 kavels te verkopen en had daartoe een 1e selectieprocedure ingesteld. De gemeente zou selecteren op basis van binnenkomst omdat sommige geïnteresseerden zich al enkele jaren eerder gemeld. De 1e selectieprocedure heeft geresulteerd in een rangschikking van geïnteresseerde kopers. Op grond hiervan zou de gemeente in beginsel een opties op de beschikbare kavels verlenen.

Hiervan kwam het echter niet, omdat de gemeente zich geconfronteerd zag met het Didam-arrest. De gemeente meende dat de 1e selectieprocedure in daarmee in strijd was. Hierom heeft de gemeente de 1e selectieprocedure gestaakt en een nieuwe uitgifteprocedure vastgesteld. De gemeente zou daarbij geen rekening meer houden met geïnteresseerden die zich al eerder bij haar hadden gemeld. De volgorde van binnenkomst bepaalde ook niet meer de rangschikking. 

De geïnteresseerden die volgens de 1e selectieprocedure een optie op een kavel zouden krijgen, vreesden toch nog achter het net te vissen. In een kort geding voerden zij aan dat de gemeente onrechtmatig handelt door de 1e selectieprocedure te staken en de 2e selectieprocedure te starten.

Vereisten selectieprocedure uit het Didam-arrest

In het Didam-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1778) heeft de Hoge Raad onder meer bepaald dat een selectieprocedure moet zijn gebaseerd op selectiecriteria die objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

De rechtbank overweegt dat het bij de gemeente bestendig gebruik was dat geïnteresseerden uit eerdere selectieprocedures hun inschrijftijd behielden. Dit was ook in die eerdere uitgifteprocedures is medegedeeld. De rechtbank verwijst ook naar de uitspraak van de ABRvS inzake Vlaardingen (ECLI:NL:ABRVS:2016:2927). De ABRvS overwoog in die uitspraak dat de mededingingsnorm zich niet verzet tegen selecteren op volgorde van binnenkomst.

De rechtbank is dan ook voorshands van oordeel dat 1e selectieprocedure niet in strijd waren met de criteria van het Didam-arrest en dat de gemeente die dus niet had hoeven afbreken. 

Vlaardingen-uitspraak

In de Vlaardingen-uitspraak overwoog de ABRvS dat selecteren op volgorde van binnenkomst van aanvragen is toegestaan. De potentiële gegadigden moeten wel een gelijke kans hebben om te kunnen wedijveren om het schaarse publieke recht. De mededingingsnorm sluit, zolang de wettelijke voorschriften zich niet tegen een bepaalde vorm van verdeling verzetten, geen enkele verdelingsprocedure uit. Ook niet de verdeling op volgorde van binnenkomst.

Daar waar het Didam-arrest betrekking heeft op civiele uitgifte van grond, gaat het in de Vlaardingen-uitspraak om uitgifte van publieke rechten. In zoverre is het ook maar de vraag of de overwegingen van de ABRvS één op één te vertalen zijn naar civiele gronduitgifte. Een selectie voor de uitgifte van publieke rechten gaat namelijk in de regel gepaard met vergunningvoorwaarden. Een inschrijver kan dan wel de eerste zijn die binnenkomt, maar als de inschrijver niet voldoet aan de vergunningvoorwaarden verkrijgt hij het publieke recht alsnog niet. Dat geldt niet voor civiele uitgifte van grond. Het is daarom niet goed denkbaar dat bij uitgifte van grond alléén wordt geselecteerd op volgorde van binnenkomst. Er zullen toch altijd (objectieve, toetsbare en redelijke) randvoorwaarden gesteld moeten worden, bijvoorbeeld voor wat betreft de prijs. Kortom: selecteren op volgorde van binnenkomst zal in Didam-kwesties mogen. Of het aan te raden is, is een tweede.

Amsterdamse Leegstandsverordening 2022 treedt op 1 december 2022 in werking

De gemeenteraad van Amsterdam heeft de Leegstandsverordening 2022 in de vergadering van 9 november 2022 vastgesteld. De Leegstandsverordening 2022 treedt op 1 december 2022 in werking.

In februari 2022 blogden wij al over de concept Leegstandsverordening 2022 die tot 31 maart 2022 voor inspraak ter inzage lag. In dit blog beschreven wij de grondslag en belangrijke wijzigingen ten opzichte van de Leegstandsverordening 2016. Heeft de concept Leegstandsverordening de verdere besluitvorming zonder kleerscheuren overleefd?

Inspraak

Er zijn in totaal 124 inspraakreacties ingediend door burgers en bedrijven. En ook hebben de stadsdelen geadviseerd over de voorgestelde conceptwijzigingen. De reacties zijn overwegend positief en onderschrijven maatregelen ter voorkoming van leegstand. Er zijn ook kritische noten: burgers en bedrijven zien óók een vrij vergaande inbreuk op het eigendomsrecht. De stadsdelen hebben voornamelijk vragen over de capaciteit die nodig is voor handhaving. Stadsdeel Centrum vestigt bijvoorbeeld aandacht op woonboten, waar kennelijk veel sprake is van leegstand.

Maximale marktconforme huurprijs

De Leegstandsverordening 2022 maakt het mogelijk dat de eigenaar wordt verplicht om het leegstaande gebouw te verhuren tegen een door het college vast te stellen marktconforme huurprijs. Bij het vaststellen van de maximale marktconforme huurprijs zal het college bij niet-geliberaliseerde woningen uitgaan van de maximale redelijke huurprijs op basis van het woningwaarderingsstelsel. Voor de maximale marktconforme huurprijs voor geliberaliseerde woningen gaat het college uit van de marktconforme huurprijs voor de woning in de staat waarin ze verkeert, waarbij rekening wordt gehouden met de waardevermeerdering vanwege eventueel aan te brengen noodzakelijke voorzieningen om de woning bewoonbaar te maken. Het college heeft inmiddels bekend gemaakt bij het bepalen van de maximale huurprijs voor geliberaliseerde woningen uit te gaan van 4% van de WOZ-waarde en dan gedeeld door 12 (= maanden).

Werkingsgebied kantoorgebouwen

De Leegstandsverordening 2022 heeft een beperkte reikwijdte ten opzichte van kantoren. De Leegstandsverordening 2022 is voor kantoren alleen van toepassing in drie aangewezen werkingsgebieden. Dat zijn Amstel III, Teleport en het Rieker Business Park. Deze drie werkingsgebieden zijn nader afgebakend in kaarten die als bijlage bij de verordening zijn gevoegd.

Boetes

Het college kan een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de meldplicht. Voor kantoorgebouwen is dit bedrag vastgesteld op € 7.500,-. Voor woonruimte is dit bedrag vastgesteld op € 9.000,- voor professionals en € 4.500,- voor overige overtreders. De boetes zijn een fractie hoger dan in het concept. Hoger is echter niet mogelijk vanwege een in het strafrecht bepaald maximum. De overtreder kan bijzondere omstandigheden aanvoeren die nopen tot matiging van het boetebedrag.

Relatie met Regeling Opkoopbescherming

Het college heeft nader gekeken naar de verhouding tussen de Leegstandsverordening en de opkoopbescherming uit de Huisvestingsverordening. Het college sanctioneert een overtreding van de leegstandbeschikking ook als de mogelijkheid tot het in gebruik geven van de woning als gevolg van de opkoopbescherming slechts onder voorwaarden mogelijk is. Indien de woning onder de regelgeving van de opkoopbescherming valt, het college kijken naar de gronden om een verhuurvergunning aan te vragen op grond van de Huisvestingsverordening.

Na ontruiming volgt handhaving

Het komt nogal eens voor dat panden gekraakt worden. Onder bepaalde omstandigheden kan het Openbaar Ministerie tot ontruiming overgaan. De gemeenteraad heeft het niet de bedoeling geacht om te ontruimen voor leegstand. Daarom zal het college gaan onderzoeken of de ontruiming van een gekraakt pand als leegstandsmelding kan worden gebruikt. Het college gaat ook onderzoeken of bij ontruiming kan worden bekeken of de datum van de kraak zelf, als eerdere datum van leegstand kan worden vastgesteld

Mocht u naar aanleiding van deze blog behoefte hebben aan advies, neem dan gerust contact op met één van onze advocaten. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.

Fout in een vastgesteld bestemmingsplan

Herstelplan vaststellen en door?

Het zal u misschien niet verbazen, maar het gaat wel eens mis bij het vaststellen van een bestemmingsplan. Soms komt de gemeenteraad tijdens een beroepsprocedure tot het inzicht dat er een fout in het bestemmingsplan zit en soms is er een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State voor nodig. De vraag die dan rijst, is of het oorspronkelijke bestemmingsplan dan gewoon opnieuw met een wijziging kan worden vastgesteld of dat de gehele voorbereidingsprocedure voor het vaststellen van een bestemmingsplan opnieuw doorlopen moet worden. Dat betekent dat er eerst een ontwerpbestemmingsplan ter inzage moet worden gelegd voordat het bestemmingsplan kan worden vastgesteld. Voor een gemeenteraad met haast is dat laatste geen aantrekkelijke optie.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2012:BV6546) is het bestuursorgaan in beginsel vrij om, na vernietiging van het vastgestelde bestemmingsplan, de procedure van afdeling 3.4 van de Awb opnieuw te doorlopen. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen waarin het uit een oogpunt van zorgvuldige voorbereiding van een besluit, mede gelet op de aard en ernst van de gebreken die tot vernietiging hebben geleid en het verhandelde in die eerste procedure, niet passend moet worden geoordeeld indien het bevoegd gezag ermee volstaat terug te vallen op de eerdere procedure en niet een nieuw ontwerpbesluit opstelt en ter inzage legt. Dat kan alleen als de aanpassing van het bestemmingsplan naar aard en omvang niet zodanig groot is dat een wezenlijk ander plan wordt vastgesteld. Verder wordt als uitzondering aangenomen de situatie dat het herstelbesluit wijzigingen van ondergeschikte aard bevat die de raad in het plan wil doorvoeren, zonder dat de tegen het ontwerpplan ingediende zienswijzen daartoe aanleiding gaven

Hoe deze vaste rechtspraak in de praktijk uitwerkt, wordt geïllustreerd in een recente uitspraak van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2022:2855). De raad van Nieuwegein had een bestemmingsplan vastgesteld dat een bedrijventerrein mogelijk maakte nabij een kasteel. De omwonenden hadden in 2021 een voorlopige voorziening aangevraagd op de vaststelling van dit bestemmingsplan. Daarmee hadden zij succes gehad. De voorzieningenrechter oordeelde dat het bestemmingsplan op een aantal onderdelen niet deugde (onder andere omdat er geen m.e.r.-beoordelingsbesluit was genomen) en schorste het vaststellingsbesluit (ECLI:NL:RVS:2021:1291).

Met het oog op de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft de raad van Nieuwegein een herstelplan vastgesteld. Daaraan voorafgaand had de raad het herstelplan echter niet ter inzage gelegd. Daarmee gaat de raad opnieuw de fout in, aldus de Afdeling. Die overweegt dat de raad met het herstelplan zodanige wijzigingen heeft doorgevoerd dat de raad de voorbereidingsprocedure niet achtwege had mogen laten. Met het herstelplan in kwestie zijn naar aanleiding van zienswijzen de bouwmogelijkheden voor het aannemersbedrijf aanzienlijk in hoogte en oppervlakte beperkt. Verder is een (volgens de Afdeling) verstrekkende gebruiksregeling opgenomen voor geluid en stikstof. Dit maakt da ter een wezenlijk ander plan is vastgesteld. Daarbij waren er ook ambtshalve wijzigingen doorgevoerd die niet van ondergeschikte aard waren: voor een stuk grond was een culturele dubbelbestemming komen te vervallen en ook was een ontsluitingsmogelijk gewijzigd wat gevolgen zou hebben voor de verkeersafwikkeling ter plaatse.

Kortom: de raad van Nieuwegein had tweemaal raak geschoten. En er was sprake van wezenlijke wijzigingen naar aanleiding van zienswijzen, en er was sprake van ambtshalve wijzigingen die niet ondergeschikt waren. Door onder deze omstandigheden de voorbereidingsprocedure over te slaan, heeft de raad het niet mogelijk gemaakt om over deze wijzigingen voor de vaststelling een zienswijze naar voren te brengen.

De les is dus om bij fouten in een bestemmingsplan niet alleen goed na te denken over de materiële wijzigingen die een bestemmingsplan nodig heeft, maar óók over de wijze waarop die wijzigingen worden geformaliseerd.

ABRvS ontraadt wetsvoorstel naar aanleiding van het ‘Varkens in Nood’-arrest 

“De samenleving is hier niet mee gediend”

In een door de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak aan de minister voor Rechtsbescherming gestuurde brief ontraadt de Afdeling om het wetsvoorstel tot wijziging van de Awb in verband met de toegang tot de rechter bij ‘Aarhus-besluiten’ in te dienen. Volgens de Afdeling “schiet de samenleving met dit wetsvoorstel niets op” en moet “voorkomen worden dat het middel erger is dan de kwaal”. Het wetsvoorstel verplicht de rechter om al in de ontvankelijkheidsfase complexe juridische beoordelingen te verrichten. Dit zal volgens de Afdeling leiden tot aanzienlijke vertraging bij de behandeling van omgevingsrechtelijke procedures. Er is bovendien een beter alternatief, meent de Afdeling.

‘Varkens in nood’-arrest

Een korte recapitulatie: in een uitspraak van 14 januari 2021 heeft het Hof van Justitie van de EU geoordeeld dat de zogenoemde personenfuik van artikel 6:13 Awb in strijd is met het Verdrag van Aarhus (ECLI:EU:C:2021:7). Hierover schreven wij al twee blogs (1 en 2).

In artikel 9 lid 2 van het Verdrag van Aarhus is opgenomen dat leden van het betrokken publiek die voldoende belang hebben danwel stellen dat inbreuk is gemaakt op een recht, toegang hebben tot een herzieningsprocedure voor een rechterlijke instantie en/of een ander bij wet ingesteld onafhankelijk en onpartijdig orgaan, om de materiële en formele rechtmatigheid te bestrijden van enig besluit dat onder de werkingssfeer van het Verdrag valt. Artikel 6:13 Awb staat er echter aan in de weg dat belanghebbenden aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld, beroep instellen bij de bestuursrechter. Artikel 9 lid 2 van het Verdrag van Aarhus strookt niet met artikel 6:13 Awb. Duidelijk was dus dat de Awb moest worden aangepast. In de tussentijd heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ervoor gekozen om de personenfuik geheel buiten toepassing te laten op alle omgevingsrechtelijke besluiten (waarop de uitgebreide procedure van toepassing is) (ECLI:NL:RVS:2021:786). Deze benadering is gekozen omdat het volgens de ABRvS niet in algemene zin vooraf is aan te geven in welk geval een besluit een ‘Aarhus-besluit’ is of niet.

Wetsvoorstel ter wijziging van de Awb

De ministeries van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Infrastructuur en Waterstaat & Justitie en Veiligheid hebben op 2 april 2022 een wetsvoorstel ter inzage gelegd waarmee de Algemene wet bestuursrecht wordt aangepast om deze in overeenstemming te brengen met het Verdrag van Aarhus en het Europees recht (zoals de mer-richtlijn). Met het wetsvoorstel heeft de wetgever beoogd om deze ruime categorie besluiten in de jurisprudentielijn af te bakenen, en daarbij zoveel mogelijk aan te sluiten bij enerzijds het Verdrag van Aarhus en anderzijds de in het Nederlandse bestuursrecht bestaande begrippen. Hoe de wetgever dat beoogde te doen, kunt u teruglezen in een eerdere blog van onze hand.

Onderdeel van het wetsvoorstel was een nieuwe bijlage bij de Awb, de zogenoemde ‘Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten’. In deze regeling zijn besluiten over activiteiten die aanzienlijke milieugevolgen kunnen hebben, aangewezen. Maar omdat ook “andere besluiten over activiteiten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben” zijn aangewezen, bleef er een zeer ruim geformuleerde categorie besluiten waarbij ruimte voor discussie blijft.

Kritiek van de Raad van State

De beantwoording van de vraag of een besluit valt in één van de categorieën uit de Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten, volgens de Afdeling vergt een inhoudelijke juridische beoordeling die lang niet altijd eenvoudig is. Er is vaak zowel juridische als technische deskundigheid voor nodig. Dat maakt het voor burgers moeilijk om zelf te beoordelen of zij toegang tot de rechter hebben en of ze een zienswijze moeten indienen. Voor bestuursorganen wordt het ingewikkelder om een juiste rechtsmiddelenclausule onder besluiten op te nemen. Maar ook rechters moeten deze lastige beoordeling doen op het moment dat zij de ontvankelijkheid van een besluit moeten vaststellen. Dat alleen al zal tot vertraging leiden. Verdere vertraging is ook te verwachten over de discussies die in procedures zullen ontstaan over de vraag of een besluit onder de Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten valt of niet.

De voordelen van de daarmee te bereiken vereenvoudiging wegen daarom volgens de Afdeling niet op tegen de nadelen van de complicatie en vertraging door de noodzaak tot afbakening in de ontvankelijkheidsfase.

Artikel 6:13 Awb dan maar schrappen?

De Afdeling levert geen kritiek zonder ook mee te denken over een oplossing. Tegen de achtergrond van het Varkens in Nood-arrest stelt de Afdeling twee dingen voor.

Ten eerste kan artikel 6:13 worden geschrapt, althans voor zover het betreft de zienswijzefase. Daarmee wordt aan belanghebbende die geen zienswijze hebben ingediend, toegang tot de rechter verleend. Dat het dan ook niet meer geldt in zaken buiten het omgevingsrecht, is in de praktijk geen probleem. In de praktijk spelen artikel 6:13-kwesties over zienswijzen vooral in het omgevingsrecht.

Ten tweede kunnen de bepalingen die niet-belanghebbenden het recht geven zienswijzen in te dienen, worden geschrapt. Daarmee zouden ook niet-belanghebbenden met een recht op inspraak, dit recht door een beroep op de rechter kunnen handhaven. Het lijkt er op dat de niet-belanghebbende zich in beroep moet beperken tot een beroep op het motiveringsbeginsel, voor zover het zijn eigen zienswijze raakt, en geen beroep kan doen op een puur materiële norm.

Dit lijkt ons de meest voor de hand liggende oplossing, die relatief eenvoudig is in te voeren en tegemoetkomt aan de verplichtingen vanuit het Verdrag van Aarhus.

Follow-up Didam-arrest: zittende huurders enige serieuze gegadigden?

In een eerdere blog brachten wij u op de hoogte van toch wel het meest spraakmakende arrest van 2021, het zogenoemde Didam-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1778). Naar aanleiding van dit arrest moeten overheidslichamen het gelijkheidsbeginsel toepassen bij de verkoop van aan haar toebehorende (on)roerende zaken. Dat betekent, kort gezegd, dat overheidslichamen ruimte moet bieden om mee te dingen naar (on)roerende zaken indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Omdat de Hoge Raad in het arrest behoorlijk wat open eindjes heeft gelaten, wordt er toe nu toe met name in de lagere rechtspraak geworsteld met vragen zoals ‘hoe om te gaan met historische rechten?’ en ‘wat zijn mogelijke uitzonderingen op de verplichting om mededingingsruimte te bieden?’. In een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland komen deze twee vragen samen. Deze uitspraak laat namelijk zien dat bestaande contractuele verhoudingen een uitzondering kunnen vormen op de transparantieverplichting.

Verlenging huurovereenkomsten

De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBHO:2022:7046) kreeg te oordelen over de verlenging van huurovereenkomsten voor kavels op het stand van Wijk aan Zee waarop strandpaviljoens worden uitgebaat. Deze verlenging kreeg in juni 2019 vorm in een addendum dat de gemeente met de individuele exploitanten van strandpaviljoens sloot. De gemeente wees daarbij de bezwaren van een derde partij met interesse voor de exploitatie van een deel van het strand van de hand. Een paar maanden later wees de Hoge Raad het Didam-arrest, waarop de gemeente en de derde gegadigde met elkaar in discussie gingen over de gevolgen daarvan. Uiteindelijk kwam het op een verzoek om een voorlopige voorziening, waarin deze derde gegadigde met een beroep op het Didam-arrest onder meer eiste dat de uitvoering van de gesloten huurovereenkomsten wordt gestaakt en dat een selectieprocedure wordt uitgeschreven.

Historische investingen redelijk criterium voor voorrangspositie

De voorzieningenrechter overweegt dat het aannemelijk is dat de gemeente mocht oordelen dat de zittende huurders de enige serieuze gegadigden waren. In dit kader vormen alleen al de door de zittende huurders onbetwist gedane investeringen in het strand een objectief, toetsbaar en redelijk criterium op grond van de gemeente de zittende huurders een voorrangspositie heeft kunnen geven. Dat voor de overdracht van die investeringen mogelijk oplossingen zijn te verzinnen, doet hier niet aan af. Volgens de voorzieningenrechter geldt dit te meer indien ook nog eens zou moeten worden geoordeeld dat de zittende huurders huurbescherming toekomt op grond van artikel 7:290 e.v. BW, hetgeen in onderhavige kort geding procedure bij gebreke van een afgerond debat daarover niet kan worden vastgesteld.

Voornemen tot verlenging niet gepubliceerd

De voorzieningenrechter verwijt het de gemeente niet dat het voornemen tot het verlengen van de huurovereenkomsten niet is gepubliceerd, omdat het Didam-arrest op het moment van het verlengen van de huurovereenkomsten nog niet was gewezen.

Heeft u vragen over bovenstaand artikel of wenst u uw situatie aan ons voor te leggen? Bel vrijblijvend 020 6246811 of mail naar tellegen@wieringa.nl.

Politiek-bestuurlijke afwegingen reden voor terughoudende exceptieve toets aan Dienstenrichtlijn?

Op 17 juni 2022 heeft de rechtbank Amsterdam een uitspraak gedaan over het vergunningstelsel voor B&B’s dat de gemeente Amsterdam met de Huisvestingsverordening 2020 heeft ingevoerd (ECLI:NL:RBAMS:2022:3543). De eisers in deze zaak hadden allen een vergunning voor de exploitatie van een B&B aangevraagd en gekregen, maar waren het niet eens met de eisen die aan de vergunningverlening zijn gesteld. De eisers beroepen zich in dat kader onder andere op de Dienstenrichtlijn en het Eerste Protocol bij het EVRM. De rechtbank stelt de eisers niet in het gelijk. Cruciaal in dat oordeel is de toetsingsintensiteit die de rechtbank toepast.

Politiek-bestuurlijke afwegingen

In rechtsoverweging 8 van de uitspraak overweegt de rechtbank dat de besluiten zijn gebaseerd op de Huisvestingsverordening. Dit is een algemeen verbindend voorschrift. De rechtbank kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, in een zaak over een besluit dat op dat voorschrift is gebaseerd, toetsen op rechtmatigheid (de exceptieve toetsing). De rechtbank kan beoordelen of dit algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit waarover de zaak gaat. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. Dit is conform vaste rechtspraak.

De rechtbank overweegt echter dat de intensiteit van de beoordeling materieel terughoudend dient te zijn als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. De rechtbank meent dat het niet aan haar is om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. De rechtbank toetst aan de hand van een belangenafweging, die intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbenden en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.

Rechtspraak Afdeling

De overwegingen van de rechtbank over de toetsingsintensiteit sluiten niet aan op die van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In bijvoorbeeld diens uitspraak van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452) is overwogen dat de exceptieve toets inhoudt dat algemeen verbindende voorschriften door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.

Bij exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen kan de toetsingsintensiteit per geval verschillen en hangt deze af van 1) de beslissingsruimte van het vaststellend orgaan en 2) de mate waarin een voorschrift ingrijpt in het leven van belanghebbende(n) en daarbij diens fundamentele rechten. De beoordeling aan algemene rechtsbeginselen kan volgens de Afdeling materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt.

Uit deze uitspraak volgt dus alleen dat de exceptieve toets van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen materieel terughoudend kan zijn als bij de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen zijn gemaakt. En niet ook bij een exceptieve toets aan hogere regelgeving, zoals de Dienstenrichtlijn.

Kortom: de rechtbank hanteert een toetsingsintensiteit die niet in overeenstemming is met de rechtspraak van de Afdeling. Het is maar zeer de vraag of de Afdeling hierin mee gaat. Het idee van fundamentele rechten is toch juist dat deze verheven zijn boven de grillen van de politiek.

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.
Schrijf u in voor onze nieuwsbrief