Het opstalrecht in een duurzame samenleving Posted on 19 mei 202319 mei 2023 by Nathan Bol Met het oog op verduurzaming van de samenleving zijn er tal van initiatieven, wetten en wetsvoorstellen om een klimaatneutrale samenleving te creëren. In dit blog wordt binnen dat kader de toepasbaarheid van het opstalrecht besproken bij het plaatsen van (i) zonnepanelen en (ii) laadpalen. Wat is het recht van opstal? Het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen (zie art. 5:101 lid 1 BW). Met het vestigen van recht van opstal wordt voorkomen dat een zaak wegens duurzame vereniging met de grond door natrekking eigendom wordt van de eigenaar van de grond (zie art. 3:3 lid 1 BW jo artikel 5:20 BW en specifiek het Portacabin-arrest). De bevoegdheden van de opstaller tot het gebruiken, aanbrengen en wegnemen van de gebouwen, werken en beplantingen worden in de akte van vestiging bepaald (zie art. 5:102 BW). In beginsel heeft de opstaller daarbij het recht van het volle genot (zie art. 5:103 BW). Tegenover het recht van opstal staat veelal de verplichting tot het betalen van een geldsom (de retributie) op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen (zie art. 5:101 lid 3 BW). Het recht van opstal kan zelfstandig, dan wel afhankelijk van een ander zakelijk recht of een recht van huur of pacht op de onroerende zaken worden verleend (zie art. 5:103 lid 2 BW). (i) Zonnepanelen Hoewel het gebruik van zonnepanelen op zichzelf niet iets nieuws, is het gebruik van zonnepanelen in Nederland mede door de energiecrisis in de afgelopen jaren aanzienlijk geïntensiveerd. Uit het oogpunt van efficiënt (ruimte)gebruik worden zonnepanelen veelal op daken van gebouwen geplaatst, hierbij is toepassing van recht van opstal niet ongebruikelijk. In mei 2022 heeft de minister voor Klimaat en Energie het voornemen van het kabinet bekendgemaakt om te verplichten dat nieuwe utiliteitsgebouwen met een dakoppervlak groter dan 250 m² vanaf 2025 het volledige dak dienen te gebruiken of laten te gebruiken voor het opwekken van hernieuwbare energie, zoals zonne-energie. Niet alle pandeigenaren zullen echter in staat of bereid zijn om het plaatsen van zonnepanelen te financieren. Een oplossing voor dat probleem zou kunnen zijn om het zonnesysteem op de daken te laten exploiteren door derden. Daarbij kan aan een constructie worden gedacht waarbij partijen een huurovereenkomst met betrekking tot het dak sluiten en een opstalrecht vestigen ten behoeve van de zonnepanelen. In feite kan daarmee een win-win situatie worden gecreëerd voor beide partijen. Een ander praktijkvoorbeeld waarbij het opstalrecht van toepassing kan zijn is de situatie waarin financiering nodig is voor herstel van het dak van een (oud) pand. In dat geval kan overeengekomen worden dat het herstel van het dak (deels) gefinancierd wordt door een derde(n), waarvoor in ‘ruil’ een opstalrecht mag worden gevestigd ten behoeve van zonnepanelen. Ook het aangaan van een leasecontract in combinatie met het vestigen van een opstalrecht op de zonnepanelen – waarbij het opstalrecht bij het voltooien van de voorwaarden van het leasecontract eindigt – is in de praktijk niet ongebruikelijk. (ii) Laadpalen Naast de toename in het gebruik van zonnepanelen, is ook het gebruik van elektrische voertuigen (EV’s) in de afgelopen jaren in rap tempo toegenomen. In de Europese Unie bestaat bovendien het voornemen om vanaf 2035 enkel nog CO2-vrije auto’s en bestelwagens op de markt toe te laten. Met de toename van EV’s en gelet op het voornemen van de EU staan er dan ook grootschalige wijzigingen van infrastructuur te wachten, omdat de komende jaren flink meer laadcapaciteit zal moeten worden geboden. Niet alleen zal meer laadgelegenheid langs de snelweg moeten worden gecreëerd, maar ook zal meer behoefte komen aan laadgelegenheid bij bijvoorbeeld publieke parkeergelegenheden (zoals parkeergarages bij winkelcentra), bedrijven of bij mensen thuis. Naast dat gebruikers van laadpalen simpelweg een laadpaal kunnen kopen en kunnen laten aansluiten op het elektriciteitsnet, zijn er ook leaseconstructies in de praktijk gebruikelijk, waarbij er maandelijkse (af)betaling plaatsvindt en het onderhoud voor rekening komt van de laadpaalexploitant. Ten behoeve van zekerheid tot betaling, zal in dergelijke gevallen een opstalrecht gevestigd kunnen worden op de laadpaal. Voor zover een laadpaal op gemeentelijke grond wordt geplaatst kan het opstalrecht bovendien in algemene zin voorkomen dat de laadpaal door natrekking eigendom wordt van de gemeente. Afsluitend Aan de hand van twee voorbeelden, te weten (i) zonnepanelen en (ii) laadpalen is de bruikbaarheid van het opstalrecht besproken. In beide situaties kan het opstalrecht een mooie uitkomst bieden voor zowel de opstalgever als de opstaller. Maatschappelijk gezien lijkt bovendien een groeiende behoefte te bestaan aan afbetalingsmogelijkheden en full service, waarbij tegenover periodieke betaling naast het gebruik, ook het onderhoud en herstel van een bepaalde zaak is inbegrepen. Deze maatschappelijke behoefte valt ook terug te zien in de opkomst van bijvoorbeeld fietsabonnementen (weliswaar niet gerelateerd aan het recht van opstal). Gelet op de verduurzaming van de samenleving in samenhang met de hierboven aangehaalde maatschappelijke behoefte, valt het dan ook niet uit te sluiten dat er op korte termijn nog meer (innovatieve) ontwikkelingen zullen plaatsvinden, waarbij het recht van opstal een bruikbaar instrument zal blijken.
Kabinet verkent mogelijkheden uitbreiding wettelijk voorkeursrecht bij agrarische gronden Posted on 24 maart 202324 maart 2023 by Nathan Bol In de zogenaamde ‘Porthos-brief’ van 25 november 2022 heeft de minister voor Natuur en Stikstof, Van der Wal, aangegeven dat het kabinet de wettelijke mogelijkheden verkent om een voorkeursrecht – simpel gezegd; het eerste recht van koop van de overheid op een onroerend goed – te kunnen leggen op grond met een agrarische functie. Naar aanleiding van dit mogelijke voornemen tot uitbreiding van het voorkeursrecht, is er kritiek gekomen en heeft Van der Wal bij brief op 24 februari 2023 een aantal Kamervragen beantwoord. In dit blog wordt kort ingegaan op de achtergrond van het huidige (wettelijk) voorkeursrecht en vindt bespreking van de beoogde wijziging van de minister en de daarop bestaande kritiek plaats. Achtergrond Op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) heeft de overheid (lees: gemeenteraad, provinciale staten of de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties) de mogelijkheid om een voorkeursrecht te vestigen op onroerende zaken. Zodra een eigenaar of rechthebbende van een onroerende zaak waarop een voorkeursrecht is gevestigd, over wil gaan tot vervreemding dient diegene zijn recht op de onroerende zaak eerst aan de overheid aan te bieden (zie artikel 10 Wvg). Achterliggende gedachte van de wetgever bij introductie van de wetgeving was om gemeenten een ondersteunend middel te bieden ter versterking van hun positie bij grondwerving ten behoeve van verwezenlijking van ruimtelijk beleid. Het voorkeursrecht is sinds de inwerkingtreding in 1985 in de loop der jaren stapsgewijs verder uitgebreid. De huidige stand van zaken is kort gezegd dat voor het vestigen van (wettelijk) voorkeursrecht enkel gronden in aanmerking komen waaraan een niet-agrarische bestemming is toegekend/toegedacht en waarvan het gebruik afwijkt van de toegedachte bestemming (zie artikelen 3 t/m 6 Wvg). Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet per 1 januari 2024 zal de Wvg overgaan in de Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet. Hoewel het er aanvankelijk op leek dat het voorkeursrecht qua inhoud en reikwijdte bij de invoering van deze wet weinig tot niet zou gaan veranderen, zou verwezenlijking van het voornemen tot uitbreiding van het voorkeursrecht op agrarische gronden wel een inhoudelijk wezenlijke wijziging betekenen. Wijzigingsvoorstel Hoewel het exacte wijzigingsvoorstel van de wet nog moet volgen, heeft minister Van der Wal in reactie op de Kamervragen al wel enige toelichting gegeven over hoe de wijziging er in hoofdlijnen uit moet komen uit te zien. Met de wijziging van het voorkeursrecht, zoals het kabinet dat beoogd, moet het mogelijk worden om een voorkeursrecht te vestigen op agrarische gronden waarvan ook de toekomstige functie in de agrarische sfeer zit. Onder de huidige wetgeving was het al mogelijk een voorkeursrecht te vestigen op agrarische gronden onder de voorwaarde dat de toegedachte bestemming niet-agrarisch is. Een dergelijke wijziging van de wet kan volgens de minister helpen bij de ondersteuning van boeren in de transitie van landelijk gebied als zij willen extensiveren, verplaatsen of vrijwillig stoppen. Het biedt daarmee de overheid de mogelijkheid om de transitie van het landelijk gebied en alle daarbij behorende opgaven in onderlinge samenhang te kunnen realiseren. Kritiek In reactie op de Porthos-brief van 25 november 2022 hebben een aantal partijen waaronder het LTO Nederland hun zorgen geuit over de mogelijke impact van een dergelijke wijziging in het voorkeursrecht. Critici menen dat de beoogde wijziging een majeure uitbreiding inhoudt voor wat betreft de mogelijkheden van de overheid om in de grijpen op de eigendomssituatie en de verhandelbaarheid van grond in landelijk gebied. LTO Nederland noemt daarbij de vrees voor waardedalingen van agrarische grond als die primair aan niemand anders dan de overheid kan worden aangeboden. Men verwijst hiervoor naar het prijsdrukkende effect dat voorkeursrecht op de woningbouw heeft. Hoewel het voorkeursrecht in theorie niet inhoudt dat er verkocht hoeft te worden, kan in het geval een voorkeursrecht lang op een gebied blijft liggen het er de facto toe leiden dat boeren geen andere keus hebben, aldus de LTO Nederland. Daarnaast vragen juristen zich af voor zover het kabinet een ‘stikstof-effect’ beoogd of het voorkeursrecht wel het geschikte instrument daarvoor is. Zij wijzen erop dat met het voorkeursrecht en kopen van grond niet automatisch ook de emissierechten overgaan. Deze rechten staan immers los van de grond en opstallen die bij het gebruikmaken van het voorkeursrecht overgaan. Critici verwijten het kabinet tenslotte ook nog een gebrek aan transparantie te hebben getoond, nu de boeren lange tijd in onzekerheid zijn gehouden. Dat zou voor onrust hebben gezorgd en daarmee ook de mogelijkheden tot financiering hebben beperkt. Gepleit wordt dan ook om de achterliggende redenen nader te motiveren, de mogelijkheden van rechtsbescherming inzichtelijk te maken en mogelijke compensatieregelingen uit te werken. Afsluitend De minister eindigt haar brief aan de Tweede Kamer door aan te geven naar verwachting na de zomer nader te kunnen informeren over het voorstel inzake het voorkeursrecht, waarvoor de Omgevingswet aangepast moet worden. Interessant zal zijn om deze ontwikkeling op de voet volgen, aangezien alles erop duidt dat deze wijziging van het voorkeursrecht niet zonder slag of stoot zal worden ingevoerd. Wordt vervolgd, dus.
Omzethuur als uitkomst (?) Posted on 8 februari 202315 februari 2023 by Nathan Bol De Raad voor Onroerende Zaken (‘ROZ’) heeft bij bericht van 23 januari 2023 bekendgemaakt dat de Juridische Commissie van het ROZ eind 2022 een nieuw model huurovereenkomst Winkelruimte (en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW; ‘ROZ model Winkelruimte 2022’) heeft vastgesteld. Dit nieuwe model vervangt haar voorganger uit 2012 en speelt door opname van een aantal aanvullende bepalingen in op actuele thema’s, zoals onder meer openingstijden, overheidsmaatregelen, duurzaamheid, de Omgevingswet en privacy. Het ROZ model Winkelruimte 2022 voorziet daarnaast in een optionele omzet gerelateerde bepaling (‘omzethuurbepaling’), waarmee partijen de hoogte van de huur (gedeeltelijk) afhankelijk kunnen maken van de omzet die met de exploitatie van het in het gehuurde gevestigde bedrijf wordt gerealiseerd. Het opnemen van een omzethuurbepaling in een huurovereenkomst kan mogelijk uitkomst bieden voor ondernemers ten tijde van economische onzekerheid, zo is ook eind vorig jaar bepleit door Hans Biesheuvel de voorzitter van Ondernemend Nederland. De gedachte achter de opname van een omzethuurbepaling is dat de verhuurder enerzijds in goede tijden kan profiteren van de resultaten van een huurder en anderzijds de huurder in slechte tijden wat meer ademruimte wordt geboden. Tegelijkertijd zou het een stimulans kunnen zijn voor de verhuurder om meer in het verhuurde te investeren om zo te bewerkstelligen dat de huurder meer omzet in het gehuurde behaalt. In dit blog worden de omzethuur en de bruikbaarheid daarvan nader behandeld. Daarbij wordt ingegaan op de in de praktijk gebruikelijke varianten van omzethuur, de voordelen en nadelen van omzethuur, en wordt de optionele omzethuurbepaling van het ROZ kort besproken. Varianten omzethuur Er zijn verschillende varianten denkbaar van een omzethuur. In de praktijk worden grofweg drie hoofdvarianten van elkaar onderscheiden. 1) (Volledige) omzethuurDe huurprijs is in dit geval afhankelijk van de omzet die door de huurder in het gehuurde wordt gemaakt, waarbij een percentage – veelal gelegen tussen de 5 en 15% – aan de verhuurder wordt afgestaan. Ten einde te groot risico te voorkomen, wordt er doorgaans al een minimum- en/of maximumhuurprijs door de partijen overeengekomen. De optionele omzethuurbepaling behorend bij het ROZ model Winkelruimte 2022 is op deze variant afgestemd. 2) Basishuur met omzethuurDe huurprijs bestaat uit een vaste component, de basishuur, die wordt aangevuld met een variabele component. De variabele component betreft een percentage van de omzet of de ‘meeromzet’ (de omzet voor zover die boven een bepaald minimumbedrag uitkomt). In de praktijk blijkt deze variant het meest te worden gehanteerd. 3) Het schijventariefDe huurprijs wordt bepaald door bij aanvang de potentiële omzet te verdelen in een aantal schijven, waarbij voor elke omzetschijf een bepaald percentage van de omzet door de huurder aan de verhuurder dient te worden betaald. Voordelen omzethuur Een van de belangrijkste voordelen is, zoals besproken, dat omzethuur de verhuurder enerzijds de kans geeft om mee te profiteren van inspanningen van de huurder en anderzijds de huurder enige bescherming geeft in het geval de omzet tegenvalt. Doordat de verhuurder financieel belang heeft bij de omzet van de huurder, zal de bereidwilligheid om te investeren in het verhuurde toenemen. Daarnaast kunnen huurders door omzethuur overeen te komen over de streep worden getrokken indien zij de marktconforme huurprijs nog niet kunnen betalen of indien er twijfels bestaan over de geschiktheid van de locatie. De opname van een omzethuurbepaling kan bovendien ook een belangrijke rol spelen in het voorkomen van leegstand en faillissementen. Verder kan het beschikken over de omzetgegevens van de huurder voor de verhuurder een belangrijke bron van informatie zijn, waarmee (groot) verhuurders bijvoorbeeld bij de indeling van een winkelcentrum rekening kunnen houden. Nadelen omzethuur Bij de nadelen van de omzethuur kan ten eerste benoemd worden dat in het geval er geen basishuur wordt afgesproken er in beginsel geen zekerheid is over het rendement. Dit kan echter ondervangen worden door een basishuur af te spreken. Verder vereist omzethuur een zekere mate van inzage in de administratie van de huurder en controle door de verhuurder, waarbij transparantie en vertrouwen een grote rol spelen. Het vaststellen van de omzethuur kan daarom soms tijdrovend en kostbaar zijn. Het is om die reden ook van belang vooraf duidelijke afspraken te maken over op welke wijze de omzet wordt berekend en hoe dit gecontroleerd dient te worden. Daarnaast kan het afspreken van omzethuur problematisch zijn bij bijvoorbeeld de waardering van winkelcentra, doordat er jaarlijks grote verschillen in de huuropbrengsten kunnen ontstaan en daardoor ook de waardeontwikkeling van het winkelcentrum wordt beïnvloed. Tenslotte is problematisch dat het wettelijke huurprijsherzieningssysteem bij 290-ruimte niet is afgestemd op omzethuur. Bij de huurprijsherzieningsprocedure van artikel 7:303 BW geldt immers als maatstaf de huurprijzen (veelal zonder omzethuur) van vergelijke bedrijfsruimtes ter plaatse over de voorafgaande vijf jaar. Partijen lopen derhalve het risico dat een kantonrechter de huurprijs in het kader van een 303-procedure nader vaststelt op basis van een vaste huurprijs, hetgeen partijen vaak niet voor ogen stond. Dit probleem zou ondervangen kunnen worden door vooraf rechterlijke goedkeuring te vragen op grond van artikel 7:291 lid 2 BW om zo de wettelijke huurprijsherzieningsprocedure geheel of gedeeltelijk (bijvoorbeeld enkel voor wat betreft de omzetgerelateerde component) buiten toepassing te verklaren. De omzethuurbepaling van het ROZ model Winkelruimte 2022 De omzethuurbepaling van het ROZ model Winkelruimte is een zeer omvangrijke bepaling, waarmee ook direct duidelijk wordt dat het geen eenvoudige bepaling betreft. Indien partijen gebruik wensen te maken van omzethuur, dient er immers stilgestaan te worden bij een aantal vragen. Een van de belangrijkste vragen waar de omzethuurbepaling op in gaat, is vanzelfsprekend de vraag wat al dan niet onder ‘omzet’ valt. In dat kader valt op dat de omzethuurbepaling een expliciete opsomming geeft van hetgeen wel onder omzet valt, maar ook expliciet aangeeft wat van het begrip omzet is uitgesloten. Interessant is bovendien de opname van ‘internetomzet’, hetgeen in de artikelen 4.5 sub d, 4.6 en 4.7 nader door het ROZ wordt ingevuld. De omzethuurbepaling omschrijft internetomzet als volgt: “de omzet behaald met de verkoop van producten via alle mogelijke media, zoals internet (e-commerce) of postorder, die aan de in het gehuurde gevestigde winkel van huurder kan worden toegerekend (….)” Een andere vraag die in de omzethuurbepaling wordt behandeld, is de vraag hoe de omzet op betrouwbare wijze inzichtelijk wordt gemaakt en wie daarvoor verantwoordelijk is. In de omzethuurbepaling is daarbij gekozen voor een vrij uitgebreide administratieve procedure, waaruit een duidelijk systeem van checks and balances valt te herleiden. Huurder en verhuurder kennen daarbij over en weer verplichtingen, waarbij vertrouwelijkheid een sleutelrol speelt. De omzethuurbepaling speelt voorts – zoals besproken – in op het problematische karakter van de huurprijsherzieningsprocedure. De omzethuurbepaling laat partijen immers (geheel) afstand doen van de huurprijsherzieningsprocedure en laat partijen daarvoor goedkeuring vragen bij de kantonrechter. Al met al betreft het een uitgebreide bepaling, waarop nog de nodige variëteiten denkbaar zijn. De omvattendheid van de bepaling geeft huurders en verhuurder wel direct een goed beeld van alle aspecten waarbij aan omzethuur gedacht moet worden. Het anders definiëren van het begrip ‘omzet’ en het anders indelen van administratieve verplichtingen over en weer zijn voorbeelden waarmee huurders en verhuurders kunnen afwijken van de optionele omzethuurbepaling van het ROZ. Conclusie Het afspreken van (gedeeltelijke) omzethuur kan voor zowel de verhuurder als de huurder een uitkomst zijn ten tijde van (economische) onzekerheid. Het opnemen van een omzethuurbepaling vereist echter een zekere mate van zorgvuldigheid – met name in de gevallen waarin de omzethuur een belangrijke component zal vormen voor de uiteindelijke huurprijs – om vervelende verrassingen te voorkomen. Het is daarom raadzaam goed in kaart te brengen welke eisen er in een specifiek geval bestaan en hoe dat het best in de omzethuurbepaling kan worden vormgegeven. De optionele omzethuurbepaling van het ROZ model Winkelruimte 2022 geeft daarbij een goed denkkader. Wieringa Advocaten heeft ruime ervaring met het opstellen van huurovereenkomsten. Mocht u vragen hebben over de opname van een opmaat gemaakte omzethuurbepaling of over een van de andere bepalingen van het ROZ model Winkelruimte 2022 neem dan gerust contact op.