Verschoonbare termijnoverschrijding en berichtenservice Posted on 18 augustus 202322 augustus 2023 by Sebastiaan Levelt Burgerperspectief Er is een tendens in de rechtspraak van de Afdeling waarin een verschuiving plaatsvindt van het bestuurlijke perspectief naar het burgerperspectief. Wij schreven in dit verband over de Grote Kamer die zich buigt over een verruiming van de gevallen waarin een overschrijding van de termijn waarmee een rechtsmiddel is ingediend verschoonbaar kan worden geacht. Zitting Grote Kamer verschoonbare termijnoverschrijding – Wieringa Advocaten (wieringa-advocaten.nl) Vraagstuk over verschoonbare termijnoverschrijding voorgelegd aan grote kamer – Wieringa Advocaten (wieringa-advocaten.nl) Verruiming verschoonbaarheid en e-mailservice van www.overheid.nl De Afdeling zit ondertussen niet stil en doet uitspraken waarin aan de verschoonbaarheid een beduidende ruimere uitleg wordt gegeven dan voorheen. In deze blog worden drie uitspraken over de e-mailservice van www.overheid.nl. besproken waarin deze verruiming zichtbaar is. Het gaat steeds om gevallen waarin het besluit bekend is gemaakt overeenkomstig de wettelijke voorschriften, maar in de procedure is komen vast te staan er iets mis is gegaan in de berichtenservice van de overheid waarop de betrokkene zich heeft aangemeld. Het bericht over een besluit is daarom niet bij betrokkene terecht gekomen, waardoor het rechtsmiddel buiten de daarvoor geldende termijn is ingediend. De vraag is dan of deze termijnoverschrijding verschoonbaar is. Fout e-mailservice komt voor rekening burger Voorheen maakte een beroep op verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding geen schijn van kan. Volgens de Afdeling (ABRvS 13 december 2017) bracht de enkele omstandigheid dat de betrokkene zich heeft aangemeld bij de e-mailservice van www.overheid.nl niet mee dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij op de hoogte zou worden gehouden van alle voor hem mogelijk relevante besluiten, zoals in dit geval het verlenen van een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen, in de omgeving van zijn perceel. Bedoelde e-mailservice laat volgens de Afdeling onverlet dat het tot zijn eigen verantwoordelijkheid behoort om er zorg voor te dragen dat hij op de hoogte geraakt van het besluit, ten aanzien waarvan de voorschriften omtrent bekendmaking in acht zijn genomen. De gevolgen van zijn keuze om daarbij te vertrouwen op de e-mailservice van www.overheid.nl komen voor zijn risico. De omstandigheid dat er problemen waren met de technische koppeling tussen de gemeentelijke website en www.overheid.nl met als gevolg dat in de periode waarin de bestreden omgevingsvergunning is verleend, gedurende lange tijd besluiten van de deelgemeente niet zijn doorgezet naar www.overheid.nl, maakt dat niet anders. Dus een fout in de e-mailservice komt voor rekening en risico van de burger. Fout in e-mailservice: de Afdeling gaat om Hoe anders klinkt het dan twee jaar later (ABRvS 22 januari 2020). De Afdeling herhaalt dat de bedoelde e-mailservice onverlet laat dat het tot de eigen verantwoordelijkheid behoort om er zorg voor te dragen dat je op de hoogte raakt van verlening van vergunningen. Er kan echter sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een burger er rechtens op mocht vertrouwen dat zolang geen daartoe strekkend e-mailbericht van www.overheid.nl is ontvangen nog geen vergunning is verleend. En onder de bijzondere omstandigheden schaart de Afdeling een fout in de e-mail-service veroorzaakt doordat het bericht niet in de juiste categorie was geplaatst, die in de procedure was komen vast te staan. Nu vond de Afdeling dat de gevolgen van zijn keuze om daarbij te vertrouwen op de e-mailservice van www.overheid.nl niet voor zijn risico behoorde te komen. De termijnoverschrijding werd verschoonbaar geacht. Een omslag in de rechtspraak, die echter door de Afdeling in de uitspraak zelf niet als zodanig is aangewezen. Over de band van de bijzondere omstandigheden wordt een fout in de e-mailservice niet langer gerekend tot het risico van de burger die zich daarvoor heeft aangemeld en daarop vertrouwd. De Afdeling laat na te motiveren waarom in 2017 dergelijke bijzondere omstandigheden niet konden worden aangenomen, terwijl de casus op relevante gegeven identiek was. Rechtszekerheid Hoe dan ook, een stap in de goede richting vanuit het perspectief van de rechtsbescherming van de burger. De rechtszekerheid moet echter een stapje terugdoen. In beide zaken ging het om vergunningen die aan een derde waren verleend. Onder werking van de uitspraak van 2017 kan deze derde vertrouwen op de onherroepelijkheid van zijn vergunning (enige tijd) na afloop van de termijnen om rechtsmiddelen in te stellen. De tweede uitspraak leidt ertoe dat een vergunning die onherroepelijk leek, na geruime tijd toch voorwerp kan worden van een procedure met een risico op herroeping of vernietiging. De rechtszekerheid van de vergunninghouder boet daarbij in. Het argument van rechtszekerheid weegt zwaarder indien er meer partijen betrokken zijn dan alleen één vergunninghouder. Dat kan het geval zijn bij een bestemmingsplan, bij de inhoud waarvan veel partijen rechtstreeks belang hebben. Zodra een bestemmingsplan onherroepelijk is geworden, bouwt (vaak in letterlijke zin) men daarop. Dan raakt het beduidend meer belangen mocht achteraf een beroepschrift dat buiten de termijnen is ingediend, toch ontvankelijk wordt geacht en in behandeling wordt genomen met alle mogelijke gevolgen van dien. Verruiming verschoonbaarheid versus rechtszekerheid Toch doet de Afdeling dat in de recente uitspraak van 26 juli 2023. De betrokkene heeft beroep ingesteld tegen een bestemmingsplan buiten de termijn voor het instellen van beroep. De bekendmaking van het bestemmingsplan heeft plaatsgevonden in overeenstemming met alle wettelijke voorschriften. Als vaststaand is aangenomen dat de betrokkene zich had geabonneerd op de Berichtenservice van de website overheid.nl door zijn postcode en een straal daaromheen in te vullen en deze normaliter goed heeft gewerkt. Hij heeft echter via de Berichtenservice geen bericht gehad over de vaststelling van het bestemmingsplan, hetgeen niet door de raad is weersproken. De Afdeling oordeelt dat het aan de raad is om aannemelijk te maken dat de Berichtenservice voor wat betreft de berichtgeving over het vastgestelde bestemmingsplan heeft gewerkt. De Afdeling concludeert dat de raad niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Berichtenservice heeft gewerkt. En vervolgt dan met: “Onder deze omstandigheden moet dan ook worden geoordeeld dat [appellant] door eerst op 9 november 2021 beroep in te stellen, niet in verzuim is geweest.” Dat zijn wel erg weinig woorden voor een zo ingrijpende beslissing. Niet alleen zou het op zijn plaats zijn geweest indien de Afdeling zou hebben verwezen naar de hiervoor besproken uitspraak van 2020 waarin zij om is gegaan waar het gaat om het toerekenen van fouten in de e-mailservice van overheid.nl. Maar het zou bovenal op zijn plaats zijn geweest indien overwegingen zouden besteed aan de wijze waarop de Afdeling het burgervriendelijke perspectief bij de verruiming van de verschoonbaarheid afweegt tegen de rechtszekerheid van andere burgers. Bij een bestemmingsplan zijn de betrokken belangen van burgers immers talloos. Op de ogenschijnlijke onherroepelijkheid van een bestemmingsplan kan niet meer worden vertrouwd. Maar wat ten slotte het meest treft is het kennelijk ontbreken van interne communicatie bij de Afdeling. Wist de enkelvoudige kamer verantwoordelijk voor de uitspraak van 26 juli 2023 niet dat de Grote Kamer twee weken daarvoor, namelijk op 13 juli 2023, zitting had over de verschoonbare termijnoverschrijding? Met het oog op de rechtseenheid bogen de hoogste bestuursrechters zich over dit vraagstuk en binnen afzienbare tijd zal de Advocaat Generaal daarover een conclusie afgeven. Het zou op zijn plaats zijn geweest de uitspraak in verband daarmee even aan te houden. Niet bij voorbaat kan worden gezegd dat deze uitspraak in overeenstemming zal zijn met de lijn die de AG in de conclusie uiteen zal zetten. Maar zelfs als dat het geval is, neemt dit niet weg dat deze uitspraak volstrekt onvoldoende is gemotiveerd op een cruciale rechtsvraag, namelijk die van afweging van verruiming van de verschoonbaarheid versus rechtszekerheid.
Zitting Grote Kamer verschoonbare termijnoverschrijding Posted on 11 juli 202311 juli 2023 by Sebastiaan Levelt Onze advocaten Lucia Tellegen en Renée van Exter pleiten voor de Grote Kamer samengesteld uit rechters van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad van Beroep. De zitting vindt plaats op 13 juli a.s. vanaf 14.00 uur en is live te volgen met Livestream zitting grote kamer CBb over verschoonbaarheid overschrijding bezwaar- of beroepstermijn (rechtspraak.nl). Hoogst bereikbare Dit is het hoogst bereikbare voor een advocaat gespecialiseerd in het bestuursrecht waar het gaat om het pleiten voor een rechterlijk college. Dit college is immers samengesteld uit de hoogste bestuursrechters van het Nederlands rechtsbestel. Wij schreven in een eerdere blog al over deze bijzondere procedure. Met het oog op rechtseenheid en rechtsontwikkeling houden de genoemde rechtscolleges gezamenlijk zitting. Dit mondt uit in een conclusie van de Advocaat-Generaal Widdershoven. Bijdrage ontwikkeling recht Het pleiten voor de Grote Kamer betekent een uitgelezen gelegenheid voor onze advocaten om een bijdrage te leveren aan de ontwikkeling van het recht. Aan de orde is de verschoonbare overschrijding van bezwaar- of beroepstermijn. In de praktijk leidde een te rigide interpretatie tot situaties waarin burgers en bedrijven de mogelijkheid besluiten van bestuursorganen aan te vechten verloren door een kleine onachtzaamheid. Dit werd als onrechtvaardig ervaren. In iedere zaak kan door de inbreng van een advocaat wijziging in het recht worden gebracht. Maar bij de behandeling door de Grote Kamer is het vooropgezette idee dat uitgaand van een beschrijving van de stand van het recht wordt onderzocht of een wijziging is aangewezen. Toegepast in dit geval ligt expliciet de vraag voor of en zo ja, wanneer een ruimhartiger benadering door bestuursorganen en bestuursrechters is aangewezen op de verschoonbaarheid van een termijnoverschrijding. Onze advocaten zullen hun pleidooi daarop inrichten en hebben aldus rechtstreeks invloed op de ontwikkeling van het recht.
Hoorplicht door een bestuursorgaan een dode letter? Posted on 26 mei 202326 mei 2023 by Sebastiaan Levelt Zorgvuldige besluitvorming Wij schreven al vaker over het horen in bezwaar en het belang daarvan. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geldt als uitgangspunt dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit zorgvuldig onderzoek doet naar de feiten en belangen. Een uitwerking hiervan is opgenomen in artikel 4:8 Awb. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende – niet de aanvrager – naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen. Deze verplichting bestaat alleen indien de beschikking steunt op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen en deze gegevens niet door de belanghebbende zelf zijn verstrekt. In de praktijk van het bestuursrecht wordt verdedigd dat artikel 4:8 Awb niet van toepassing is wanneer het gaat om een gebonden beschikking. Gebonden beschikking Daarvan is sprake als de beschikking is gebaseerd op een bevoegdheid van het bestuursorgaan die geen ruimte laat voor een belangenafweging. Een bepaling waarin is geschreven dat het bestuursorgaan een bepaald besluit kan nemen, betekent dat het bestuursorgaan daarvan ook kan afzien. Dat vergt een belangenafweging van het bestuursorgaan. Indien een bevoegdheid echter dwingend is geformuleerd (een besluit moet worden genomen, wordt genomen e.d.) is er voor een belangenafweging geen plaats. Dan is er sprake van een gebonden beschikking. Waarom niet horen? De gedachte dat bij een gebonden beschikking de verplichting tot het vooraf horen op grond van artikel 4:8 Awb niet bestaat, is ontleend aan een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak uit 2000. De Afdeling heeft daarin overwogen dat gelet op de dwingende bepaling waarmee de betrokken bevoegdheid was toegekend, de gevraagde vergunning moest worden verleend. De Afdeling verbond hieraan de conclusie dat er voor afweging van belangen dan geen ruimte bestond. Hieruit volgde volgens de Afdeling dat dan niet wordt voldaan aan artikel 4:8. Er bestond daarom geen verplichting tot toepassing van dit artikel. Achterwege laten horen is in strijd artikel 4:8 Awb Praktijk Sedertdien wordt in de praktijk veelvuldig bij gebonden beschikkingen toepassing van het horen van belanghebbenden achterwege gelaten. Er zijn echter twee redenen waarom dit een niet correcte uitvoering van de Awb is. Feitenvaststelling Ten eerste is het niet zo dat het vooraf horen uitsluitend aan de orde is, indien de voorgenomen beschikking steunt op gegevens over belangen van belanghebbenden. In de uitspraak lijkt de Afdeling daarvan wel uit te gaan. Na de vaststelling door de Afdeling in deze uitspraak dat er geen afweging van belangen plaats vindt bij een gebonden beschikking, vervolgt zij dat dus niet is voldaan aan artikel 4:8 Awb. Maar dit is een te beperkte lezing. In artikel 4:8 Awb gaat het niet alleen om belangen, maar ook om feiten, die de belanghebbende betreffen. Deze feiten dienen zorgvuldig te worden onderzocht, ook bij een gebonden beschikking en ook indien deze feiten belanghebbenden betreffen. Aan de hand van deze feiten kan immers worden vastgesteld of voldaan is aan de toepassingsvereisten van de gebonden bevoegdheid. Daarom kan niet worden gezegd dat als een afweging van belangen niet aan de orde is, artikel 4:8 Awb dus niet van toepassing is. Het artikel is ook geschreven met het oog op een zorgvuldige vaststelling van de feiten. De Afdeling gaat in de genoemde uitspraak daaraan voorbij. Toch een belangenafweging Ten tweede is er een ontwikkeling in de literatuur en rechtspraak gaande waarin niet langer wordt uitgesloten dat bij gebonden beschikkingen een afweging van belangen kan, en dus ook moet worden verricht. De zaken inzake de toeslagen Wet Kinderopvang hebben hieraan bijgedragen. Het inzicht dat het evenredigheidsbeginsel ook bij gebonden beschikkingen in acht moet worden genomen wint duidelijk terrein. Gedacht moet worden aan het geval dat wat betreft de feiten is voldaan aan de toepassingsvereisten van een bevoegdheid en dwingend is voorgeschreven dat in dat geval een bepaald besluit moet worden genomen. Dan kunnen zich toch zodanige feiten en omstandigheden voordoen dat het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van het nemen van dit besluit dient af te zien. In het licht van deze ontwikkeling kan niet of niet langer worden gesteld dat bij een gebonden beschikking een afweging van belangen niet aan de orde is. En als dat niet langer is uitgesloten, kan evenmin worden gezegd dat bij een gebonden beschikking niet is voldaan aan het in artikel 4:8 Awb en daarom geen verplichting bestaat tot toepassing van dit artikel. Conclusie Uit het voorgaande volgt dat de stelling dat artikel 4:8 Awb toepassing mist als het gaat om een gebonden beschikking niet, althans niet meer in overeenstemming is met het recht. Van een dode letter is rechtens geen sprake. In de praktijk zal het gemeengoed blijven om te stellen dat bij een gebonden beschikking het horen van belanghebbenden achterwege kan blijven. Daaraan draagt bij dat schending van dit voorschrift in de regel door de bestuursrechter door de vingers wordt gezien. Hiervoor wordt een beroep gedaan op artikel 6:22 Awb. Indien aannemelijk is dat de belanghebbenden door de schending van artikel 4:8 Awb niet zijn benadeeld, kan de rechter beslissen het aangevochten besluit in stand te laten. Volgens vaste rechtspraak is dat het geval wanneer het standpunt van belanghebbende in bezwaar naar voren is gebracht. Dat is in de regel het geval. Resultaat daarvan is dat een mogelijke schending van artikel 4:8 vaak niet eens meer wordt aangevoerd. In de gevallen waarin wel wordt betoogd dat dit voorschrift is geschonden, komt het voor dat de rechter deze vraag niet beantwoord, omdat daaraan toch geen gevolgen zijn verbonden. De eventuele schending wordt dan niet nader onderzocht en in bevestigend geval in de uitspraak vastgesteld. In de praktijk blijkt er dus wel sprake te zijn van een dode letter.
Bouwstop Posted on 26 april 20235 mei 2023 by Sebastiaan Levelt Indien de uitvoering van bouwwerkzaamheden een overtreding oplevert, kan door het college van burgemeester en wethouders een bouwstop worden opgelegd. Doorgaans behelst de overtreding het bouwen zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning. Een bouwstop houdt doorgaans in het bevel om met onmiddellijke ingang alle (ver)bouwwerkzaamheden te staken en gestaakt te houden. Vergunningvrije werkzaamheden Voor zover hiermee ook bouwwerkzaamheden worden getroffen waarvan de uitvoering geen overtreding opleveren, kan discussie ontstaan. De bouwer kan aanvoeren dat het hem vrijstaat de werkzaamheden die niet omgevingvergunningplichtig zijn uit te voeren en deze daarom ten onrechte mede worden getroffen door de bouwstop. In een recente uitspraak (ECLI:NL:RBNNE:2023:1535) is door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Noord Nederland overwogen dat bij het opleggen van een bouwstop niet zonder meer onderscheid gemaakt behoeft te worden tussen werkzaamheden waar een omgevingsvergunning voor is vereist en daarvan losstaande, ondergeschikte werkzaamheden. Dit leidde tot de conclusie dat de vraag of bepaalde door de bouwstop getroffen werkzaamheden, al dan niet vergunningplichtig waren, daarom onbeantwoord konden blijven. Voor het mogen opleggen van de bouwstop is dat onderscheid volgens de betrokken rechter niet van belang. Deze uitspraak overtuigt niet. Een bouwstop is een vorm van handhaving en zonder overtreding is er geen bevoegdheid tot handhaving. Niet duidelijk is dan waarin de rechtvaardiging kan worden gevonden de werking van een bouwstop zich te laten uitstrekken tot werkzaamheden die geen overtreding opleveren. Opleggen bouwstop versus verbeuren dwangsommen In de uitspraak verwijst de Voorzieningenrechter naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2018:2005). Daarin is overwogen dat niet zonder meer een onderscheid kan worden gemaakt tussen omgevingsvergunningplichtige werkzaamheden en daarvan losstaande, ondergeschikte werkzaamheden. Het geheel van werkzaamheden was volgens de Afdeling in strijd met de verleende vergunning. Dat bepaalde werkzaamheden die daaraan bijdragen (zoals de aanleg van elektra) op zichzelf wellicht van ondergeschikt belang kunnen worden geacht, betekende volgens de Afdeling niet dat deze niet onderdeel van de opgelegde bouwstop moesten worden geacht. Drie belangrijke kanttekeningen bij deze overweging. Een dubbele ontkenning duidt op gegoochel met bewijslast. Als niet voldoende is dat de werkzaamheden niet vergunningplichtig en bovendien van ondergeschikt belang waren, wat had de betrokken burger dan nog meer moeten aanvoeren voor de stelling dat een activiteit niet onder een bouwstop valt? De tweede, wellicht belangrijker kanttekening is dat deze overweging betrekking heeft op dwangsommen die verbeurd waren verklaard, omdat de bouwstop niet was nageleefd. In dat kader is aangevoerd dat de werkzaamheden, die ondanks het voorliggen van de bouwstop waren uitgevoerd, niet vergunningplichtig waren en daarom dus niet onder de bouwstop vielen. De Afdeling concludeert dan anders op grond van een terughoudende beoordeling van de bouwstop. Hiermee is dus niet gegeven dat de Afdeling op dezelfde wijze zou oordelen over het opleggen van een bouwstop die mede betrekking heeft op vergunningvrije werkzaamheden. Ten slotte bestaat er ook rechtspraak van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2017:1487) waarin is geconcludeerd dat geen dwangsommen zijn verbeurd voor de uitvoering van werkzaamheden die niet vergunningplichtig zijn tijdens een bouwstop. De Voorzieningenrechter lijkt het voorgaande niet te onderkennen, door genoemde overweging van de Afdeling bestuursrechtspraak ten grondslag te leggen aan het oordeel over het opleggen van een bouwstop. Bouwstop voor vergunningvrije werkzaamheden? Het ongewenste resultaat daarvan is dat een bouwstop waarvan de rechter niet heeft vastgesteld dat deze betrekking heeft op vergunningplichtige werkzaamheden de voorlopige rechterlijke toets heeft doorstaan. De bouwstop kan daarom mede betrekking hebben gehad op vergunningvrije werkzaamheden, waarvan de uitvoering geen overtreding oplevert.
Gebruikmaking privaatrecht door overheid Posted on 13 april 202318 april 2023 by Sebastiaan Levelt De overheid gebruikt naast het publiekrecht ook privaatrechtelijke instrumenten om haar publieke doelstellingen te verwezenlijken. Dat gaat niet altijd goed, is in een eerdere blog besproken. De Hoge Raad heeft recent een arrest (ECLI:NL:HR:2023:497) gewezen over de vraag of en in hoeverre van het privaatrecht gebruik kan worden gemaakt. Misbruik van bevoegdheid De gemeente Kaag en Braassem vorderde verwijdering van een woonark van het waterperceel waarop zij rechthebbende was. Publiekrechtelijk gezien verzette het bestemmingsplan zich aanvankelijk niet tegen de aanwezigheid van de woonark op de betreffende ligplaats. Na de wijziging van het bestemmingsplan was die aanwezigheid onder het overgangsrecht toegestaan. Ook stond vast dat voor de aanwezigheid van de woonark geen vergunning was verleend maar deze was ook niet vereist. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde dat de gemeente dan misbruik van bevoegdheid maakte door de inzet van het privaatrecht gericht op beëindiging van de aanwezigheid van de woonark. Volgens het Gerechtshof wendt de gemeente haar eigenaarsbevoegdheden aan om te voorkomen dat de woonark wordt beschermd door het overgangsrecht en heeft zij geen (zwaarwegend) eigen belang heeft om het gebruik van het waterperceel niet langer toe te staan. Publiekrechtelijke toestemming De Hoge Raad vernietigt het arrest. De Hoge Raad stelt vast dat in het onderhavige geval de aanwezigheid van de woonark in planologisch opzicht was toegelaten. Er was echter publiekrechtelijk geen toestemming gegeven. In een dergelijk geval komt geen betekenis toe aan eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (de arresten Staat/Windmill, Den Haag/Staat, Hoogheemraadschap Rijnland/Götte en Amsterdam/Geschiere). Uit deze arresten volgde dat na het geven van publiekrechtelijke toestemming tot gebruik van overheidseigendom in beginsel geen plaats meer is voor weigering van privaatrechtelijke toestemming en dus evenmin voor ontruiming op grond van de eigenaarsbevoegdheid. Omdat in dit geval een publiekrechtelijke toestemming ontbrak, liet de planologische bestemming met het daaraan verbonden overgangsrecht de rechten van de Gemeente als eigenaar van het waterperceel onverlet. Conclusie Uiteindelijk niets nieuws onder de zon. Wel blijkt dat het een weerbarstige materie blijft waarin het regelmatig voorkomt dat betrokkenen, en niet in de laatste plaats de rechterlijke macht, misgrijpen. Overigens roept het gebruik van het privaatrecht door overheidslichamen in het algemeen vaak complexe vragen op: denk hierbij aan de het Didam-arrest en de vele onduidelijkheden die het oproept, waarover wij regelmatig op onze website publiceren. Wij houden de ontwikkelingen in de gaten.
Schaarse Vergunning Markt Zuidas (2) Posted on 23 november 202212 september 2023 by Sebastiaan Levelt Gratis advies Het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid heeft mijn blog over de wijze van verdelen van de schaarse vergunning voor de Zuidasmarkt goed gelezen en ter harte genomen. Ik schreef in mijn blog over het Besluit van het dagelijks bestuur van stadsdeel Zuid tot vaststelling van nadere regels voor de verlening van een vergunning voor de markt op afstand ‘Markt Zuidas’ van 16 februari 2021 (gerectificeerd gepubliceerd in het Gemeenteblad). Mijn conclusie was dat het daarin gekozen verdelingsmechanisme van de vergunning zich niet verdraagt met Marktverordening. Gekozen was voor een verdeling door middel van loting van toegelaten aanvragen zonder toetsing aan inhoudelijke selectiecriteria. Gevolg daarvan is dat de loting bepaalt wie de vergunning verkrijgt ongeacht de inhoudelijke kwaliteit van de markt die wordt aangevraagd. Om aan de loting mee te doen is het immers voldoende dat de aanvraag volledig is. Een volledige aanvraag wordt toegelaten tot de loting, zonder inhoudelijke selectie vooraf. In artikel 5.3 van de toepasselijke Marktverordening treft men echter een hele waslijst inhoudelijke selectiecriteria aan. Letterlijk staat daar dat bij de vaststelling van de wijze van verdeling onder meer rekening gehouden met de diverse criteria, zoals geschiktheidseisen aan aanvragers, het productaanbod, het aantal, de kwaliteit en het uiterlijk aanzien van de te verhuren kramen, de hoogte van de prijs van de verhuur van de marktplaatsen en de kramen, het opbouwen en afbreken van de kramen, de aansprakelijkheid, reclame; afval en geluidshinder. Een hele waslijst van selectiecriteria dus. Door te kiezen voor een loting legde de gemeente een onverschilligheid ten aanzien van (de kwaliteit van) de uit te voeren activiteit aan de dag. Dat is niet te rijmen met de Marktverordening. Dit gratis advies is dus ter harte genomen. Bij besluit van 15 november 2022 heeft het dagelijks bestuur reparatiewerk verricht door het vaststellen van “Nadere regels voor de verlening van de vergunning voor de markt op afstand”. Daarin zijn – kennelijk in aanvulling op de eerdere Nadere regels uit 2021 – uitgebreide inhoudelijke criteria voor het selecteren van de beste gegadigde opgenomen. De aanvragen worden aan deze criteria getoetst. Indien het resultaat daarvan is dat er meer aanvragen als gelijkwaardig worden beoordeeld, vindt de loting onder deze aanvragen plaats. Natuurlijk roepen deze Nadere regels nieuwe vragen op. In het bijzonder is de vraag of de opgenomen selectiecriteria voldoen aan de eisen dat deze duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, transparant en toegankelijk zijn.
Handreiking implementatie Didam-arrest Posted on 14 november 202215 november 2022 by Sebastiaan Levelt Wij schreven eerder over de zoektocht naar de gevolgen van het Didam-arrest. Er is nu een nieuwe publicatie, die voor de praktijk behulpzaam kan zijn. In opdracht van het Ministerie van BZK, de NEPROM, de VNG en de VvG heeft prof. dr. ir. A.G. Bregman de ‘Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke grond(uitgifte)- beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling‘ geschreven. De Handreiking is geschreven als hulp bij gronduitgifte door een overheidslichaam, bijvoorbeeld ten behoeve van verwerking ervan in het gemeentelijk Gronduitgiftebeleid. De Handreiking behandeld grosso modo twee onderwerpen: 1. De juiste en adequate inrichting van een openbare selectieprocedure indien deze op grond van het arrest voor de vervreemding van onroerende zaken moet worden gevolgd en 2. Mogelijkheden om een één-op-één-samenwerking met een marktpartij te kunnen aangaan en hoe de openbare publicatie in dat geval dient plaats te vinden. Bereik van de Handreiking Hiermee is tevens het bereik van de Handreiking aanzienlijk beperkt. De Handreiking werpt geen licht op of het arrest ook van belang kan zijn voor andere vormen van gronduitgifte en of dan dezelfde voorwaarden gelden. Bij andere vormen van uitgifte gaat het om erfpacht- en opstalrechten, maar ook persoonlijke gebruiksrechten zoals huur, ruil, bruikleen, pacht en andere (aan de ontwikkeling en realisatie van) vastgoed gerelateerde overeenkomsten zoals publiek-private samenwerkingsovereenkomsten waarin dergelijke rechten worden vergeven. In het algemeen wordt aangenomen dat dit wel het geval is. De rechterlijke uitspraken waarop de Handreiking is gebaseerd zijn bovendien in de regel gegeven in voorlopige voorzieningenprocedures. De duurzaamheid van die uitspraken moet nog blijken. De Handreiking beoogt wel te verduidelijken wanneer er sprake is van één serieuze gegadigde. Dat is de uitzondering waarin de mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure niet hoeft te worden geboden. De Handreiking bespreekt diverse onderwerpen zoals bouwclaims, compensatie/ruil, toevoeging van aangrenzende grond, specifiek vastgoed op een specifieke locatie, initiatieven vanuit de markt en gemengd publiek-private eigendom in een gebied dat integraal dient te worden ontwikkeld (waarbij samenwerking met marktpartijen en daaruit voorvloeiende gemeentelijke grondverkoop ter voorkoming van onteigening een criterium kan vormen dat heel wel past in de gemeentelijke beleidsruimte). Over de gevolgen van het Didam-arrest is met deze Handreiking bepaald niet het laatste woord gezegd. In de zoektocht naar duidelijkheid is er genoeg reden om de Handreiking te vermelden
Onaanvaardbare doorkruising: arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden Posted on 23 mei 20225 september 2022 by Sebastiaan Levelt Recent heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden een arrest gewezen in kort geding waarin het leerstuk van de onaanvaardbare doorkruising is toegepast (ECLI:NL:GHARL:2022:3698). Een geslaagd beroep op dit leerstuk komt niet vaak voor, vandaar dat dit arrest een bespreking verdient. De overheid gebruikt naast het publiekrecht ook privaatrechtelijke instrumenten om haar publieke doelstellingen te verwezenlijken. De vraag of en in hoeverre van het privaatrecht gebruik kan worden gemaakt, moet worden beantwoord met behulp van het in de rechtspraak ontwikkelde leerstuk van onaanvaardbare doorkruising. Criteria afkomstig uit Windmill De leer van de onaanvaardbare doorkruising, ook wel de doorkruisingsformule genoemd, komt op het volgende neer. Als voorvraag moet beoordeeld worden of de wet zelf een uitdrukkelijk antwoord geeft op de vraag of de privaatrechtelijke weg is toegestaan. In artikel 122 Woningwet is bijvoorbeeld het gebruik van het privaatrecht, denk aan het sluiten van overeenkomsten, voor de gemeente uitgesloten ten aanzien van onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit 2012 is voorzien. Als het gebruik van de privaatrechtelijke weg niet wettelijk is uitgesloten, dan moeten volgens het bekende Windmill-arrest drie criteria worden toegepast om vast te stellen of gebruik van het privaatrecht door een gemeente is toegestaan. Indien dit niet het geval is, dan is er sprake van een onaanvaardbare doorkruising. Het gaat daarbij om de volgende drie criteria: de inhoud en strekking van de betrokken regeling; de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd; of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken. In de praktijk worden de criteria vaak gezamenlijk behandeld. Doorkruising van de Huisvestingswet In het door het Hof behandelde geval ging het om het volgende. Tussen een projectontwikkelaar en een gemeente was een overeenkomst gesloten. Het Hof heeft beoordeeld of er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising ten aanzien van twee onderdelen uit artikel 5 van deze overeenkomst. Daarin was het volgende geregeld: onderdeel 1) prestaties ten aanzien van de woonruimteverdeling wat betreft de huurwoningen en onderdeel 2) criteria voor toedeling van de koopwoningen met daarin een voorkeur aan kandidaten met een binding aan de betrokken gemeente. Aangaande het eerste onderdeel komt het Hof tot het oordeel dat de Huisvestingswet 2014 – anders dan de wetgeving die zij verving – beoogt een uitputtende publiekrechtelijke regeling te geven. Dit leidt het Hof af uit de parlementaire geschiedenis. Het doen uitvoeren van regelgeving en het maken van afspraken over te leveren prestaties met verhuurders op het gebied van de woonruimteverdeling zijn echter nog steeds mogelijk. Volgens het Hof is er dan ook van een onaanvaardbare doorkruising geen sprake. Ten aanzien van het tweede onderdeel van artikel 5 oordeelt het Hof anders. Volgens het Hof heeft de wetgever met de Huisvestingswet gekozen voor een uitputtende publiekrechtelijke regeling waar het gaat om verdeling van woonruimte. Dit heeft als consequentie, dat de gemeente voor koopwoningen geen afspraken omtrent toedeling mag maken. Conclusie De afspraken ten aanzien van de prestaties inzake woonruimteverdeling van de huurwoningen is dus volgens het Hof geen onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet 2014. De afspraak met betrekking tot het toewijzen van woningen aan kandidaten met een binding met de gemeente past echter niet binnen de uitputtende regeling van de Huisvestingswet en levert dus wel een onaanvaardbare doorkruising op van de Huisvestingswet 2014. Dit betekent dat een bodemrechter in beginsel tot nietigheid van dit onderdeel van de overeenkomst zal concluderen. Dit arrest betreft een kort geding waarin het Hof een voorlopig oordeel geeft. In een bodemprocedure kan dit nog steeds wijzigen. Wij houden deze ontwikkelingen in de gaten. Heeft u vragen over het bovenstaande, dan kunt u (vrijblijvend) contact opnemen met Sebastiaan Levelt (levelt@wieringa.nl of +31(0)20 5313 024).
Aansprakelijkheid VvE bij bouw kelder Posted on 23 februari 20225 september 2022 by Sebastiaan Levelt Kelder onder gebouw VvE Het komt regelmatig voor dat de gerechtigde op een appartementsrecht op de begane grond van een gebouw uitbreiding wenst te realiseren door het aanbrengen van een bestaande kelder of het vergroten/verdiepen van een bestaande kelder. Vaak gaat dit gepaard met funderingsherstel. Een dergelijk bouwplan raakt de gemeenschappelijke zaken (casco en de fundering van het gebouw) waarvoor de VvE verantwoordelijk is, zodat toestemming van de vergadering van de VvE is vereist. Besluit vergadering VvE Bij de beslissing of de vergadering deze toestemming kan geven, dienen de leden van een VvE te beseffen dat een dergelijk bouwplan kan leiden tot schade bij belendingen. Daarbij moet in het bijzonder worden gedacht aan zettingsverschillen, die ontstaan bij gemeenschappelijke bouwmuren indien de belendingen op hout zijn gefundeerd, en aan vochtproblemen ten gevolge van barrièrewerking van de kelder in de stroming van grondwater. Voor deze schade is niet alleen de appartementsgerechtigde van de begane grond, maar ook de VvE als geheel jegens de rechthebbenden op de belendingen aansprakelijk. Afspraak schade binnen VvE Een binnen de VvE gemaakte afspraak dat de appartementsgerechtigde op de begane grond instaat voor alle kosten en schade, die het gevolg is van de kelderbouw, geeft schijnzekerheid. Een dergelijke afspraak geldt alleen tussen de leden van de VvE onderling. De VvE kan een dergelijke afspraak niet tegenwerpen aan buren die schade lijden en deze vergoed willen zien. De gezamenlijke leden zijn in een dergelijk geval hoofdelijk aansprakelijk hetgeen inhoudt dat het volledige schadebedrag op hen persoonlijk kan worden verhaald. Zij kunnen vervolgens deze schade trachten te verhalen op de appartementsgerechtigde van de begane grond. Het staat natuurlijk niet bij voorbaat vast dat dit verhaal succesvol is, nog daargelaten de moeite en kosten waarmee dit gepaard kan gaan. Het is raadzaam zorgvuldig te werk te gaan indien een besluit om in te stemmen met de bouw van een kelder aan de vergadering van een VvE wordt gevraagd.
Vertrouwen hersteld? Posted on 21 januari 20225 september 2022 by Sebastiaan Levelt Eerder schreven wij over de verruiming van het vertrouwensbeginsel in de rechtspraak. Het vertrouwen van de burger in de overheid is rechtstreeks evenredig aan de mate waarin dit beginsel in de rechtspraak wordt geëerbiedigd. De Hoge Raad heeft een volgende stap gezet in de honorering van door de overheid gerechtvaardigd gewekte verwachtingen. Dispositievereiste in het bestuursrecht In het hierna te bespreken arrest gaat het over de rol van het dispositievereiste bij het vertrouwensbeginsel. Daaronder verstaat men in het algemeen het volgende. Als eenmaal is vastgesteld dat er sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen betekent dit niet dat daaraan altijd moet worden voldaan door een bestuursorgaan. Niet moet uit het oog worden verloren dat volgens de toepasselijke voorschriften er geen aanspraak bestond op hetgeen waarover verwachtingen zijn gewekt. Daarom wordt immers het beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan. Het overheidsorgaan heeft uitlatingen gedaan op grond waarvan de betrokkene erop vertrouwde dat er wél een aanspraak zou zijn en deze uitlatingen blijken achteraf niet juist. Het alsnog toekennen van de aanspraak is dus niet een automatisme. Zwaarder wegende belangen, zoals het algemeen belang of de belangen van derden, kunnen daaraan in de weg staan. Bij deze belangenafweging kan ook een rol spelen of de betrokkene op basis van de gewekte verwachtingen handelingen heeft verricht of nagelaten als gevolg waarvan hij schade heeft geleden of nadeel heeft ondervonden. Dit is het dispositievereiste. Overigens, indien er zwaarder wegende belangen in de weg staan aan honorering van het gewekte vertrouwen kan voor het bestuursorgaan wel de verplichting ontstaan om de geleden schade te vergoeden. Verval dispositievereiste in het belastingrecht Het arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1654) handelde over het geldende dispositievereiste in het belastingrecht. De belastingplichtige moest door af te zijn gegaan op de onjuiste voorlichting/inlichting een handeling hebben verricht of nagelaten waardoor hij schade leed boven de wettelijk verschuldigde belasting. Er moest dus schade worden aangetoond, die dus niet gelegen kan zijn in hetgeen bij een juiste toepassing van de wet moet worden geheven. De Hoge Raad komt daar nu op terug. Met de huidige rechtsopvattingen is het niet te verenigen dat een beroep op door uitlatingen van de Belastingdienst gewekt vertrouwen moet worden afgewezen op de enkele grond dat het ondervonden nadeel is gelegen in hetgeen bij een juiste wetstoepassing zou moeten worden geheven. In het vervolg zal in gevallen waarin de belastingplichtige, afgaande op – achteraf bezien onjuiste – informatie, een handeling heeft verricht of nagelaten ten gevolge waarvan een hoger bedrag van hem wordt geheven dan hij op basis van die informatie meende te moeten betalen, het meerdere niet van de belastingplichtige meer mogen worden geheven. Toepassing vertrouwensbeginsel nader verruimd? Wellicht is dit arrest de opmaat voor het verval van het dispositievereiste in het bestuursrecht in het algemeen. Zoals beschreven werd het vereiste in het bestuursrecht meegenomen in de afweging of zwaarder wegende belangen in de weg staan aan honorering van gerechtvaardigde verwachtingen. De eenheid van rechtspraak lijkt ermee te worden gediend indien het dispositievereiste ook hierin komt te vervallen. Het is echter de vraag of het arrest daartoe dwingt. De Hoge Raad overweegt namelijk dat de enkele grond dan niet is voldaan aan het dispositievereiste niet meer voldoende is voor een afwijzing. Dit impliceert dat dit vereiste nog wel een rol kan spelen in een nadere belangenafweging. Het lijkt er daarom eerder op de belastingrechtspraak toenadering heeft gezocht tot de algemene bestuursrechtelijke rechtspraak, waarin het dispositievereiste een rol speelt in de belangenafweging.