Handreiking implementatie Didam-arrest

Wij schreven eerder over de zoektocht naar de gevolgen van het Didam-arrest. Er is nu een nieuwe publicatie, die voor de praktijk behulpzaam kan zijn. In opdracht van het Ministerie van BZK, de NEPROM, de VNG en de VvG heeft prof. dr. ir. A.G. Bregman de ‘Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke grond(uitgifte)- beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling‘ geschreven.  

De Handreiking is geschreven als hulp bij gronduitgifte door een overheidslichaam, bijvoorbeeld ten behoeve van verwerking ervan in het gemeentelijk Gronduitgiftebeleid. De Handreiking behandeld grosso modo twee onderwerpen: 

1. De juiste en adequate inrichting van een openbare selectieprocedure indien deze op grond van het arrest voor de vervreemding van onroerende zaken moet worden gevolgd en  

2. Mogelijkheden om een één-op-één-samenwerking met een marktpartij te kunnen aangaan en hoe de openbare publicatie in dat geval dient plaats te vinden. 

Bereik van de Handreiking

Hiermee is tevens het bereik van de Handreiking aanzienlijk beperkt. De Handreiking werpt geen licht op of het arrest ook van belang kan zijn voor andere vormen van gronduitgifte en of dan dezelfde voorwaarden gelden. Bij andere vormen van uitgifte gaat het om erfpacht- en opstalrechten, maar ook persoonlijke gebruiksrechten zoals huur, ruil, bruikleen, pacht en andere (aan de ontwikkeling en realisatie van) vastgoed gerelateerde overeenkomsten zoals publiek-private samenwerkingsovereenkomsten waarin dergelijke rechten worden vergeven. In het algemeen wordt aangenomen dat dit wel het geval is. 

De rechterlijke uitspraken waarop de Handreiking is gebaseerd zijn bovendien in de regel gegeven in voorlopige voorzieningenprocedures. De duurzaamheid van die uitspraken moet nog blijken.

De Handreiking beoogt wel te verduidelijken wanneer er sprake is van één serieuze gegadigde. Dat is de uitzondering waarin de mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure niet hoeft te worden geboden. De Handreiking bespreekt diverse onderwerpen zoals bouwclaims, compensatie/ruil, toevoeging van aangrenzende grond, specifiek vastgoed op een specifieke locatie, initiatieven vanuit de markt en gemengd publiek-private eigendom in een gebied dat integraal dient te worden ontwikkeld (waarbij samenwerking met marktpartijen en daaruit voorvloeiende gemeentelijke grondverkoop ter voorkoming van onteigening een criterium kan vormen dat heel wel past in de gemeentelijke beleidsruimte). 

Over de gevolgen van het Didam-arrest is met deze Handreiking bepaald niet het laatste woord gezegd. In de zoektocht naar duidelijkheid is er genoeg reden om de Handreiking te vermelden

Onaanvaardbare doorkruising: arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden

Recent heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden een arrest gewezen in kort geding waarin het leerstuk van de onaanvaardbare doorkruising is toegepast (ECLI:NL:GHARL:2022:3698). Een geslaagd beroep op dit leerstuk komt niet vaak voor, vandaar dat dit arrest een bespreking verdient.

De overheid gebruikt naast het publiekrecht ook privaatrechtelijke instrumenten om haar publieke doelstellingen te verwezenlijken. De vraag of en in hoeverre van het privaatrecht gebruik kan worden gemaakt, moet worden beantwoord met behulp van het in de rechtspraak ontwikkelde leerstuk van onaanvaardbare doorkruising.

Criteria afkomstig uit Windmill

De leer van de onaanvaardbare doorkruising, ook wel de doorkruisingsformule genoemd, komt op het volgende neer. Als voorvraag moet beoordeeld worden of de wet zelf een uitdrukkelijk antwoord geeft op de vraag of de privaatrechtelijke weg is toegestaan. In artikel 122 Woningwet is bijvoorbeeld het gebruik van het privaatrecht, denk aan het sluiten van overeenkomsten, voor de gemeente uitgesloten ten aanzien van onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit 2012 is voorzien.

Als het gebruik van de privaatrechtelijke weg niet wettelijk is uitgesloten, dan moeten volgens het bekende Windmill-arrest drie criteria worden toegepast om vast te stellen of gebruik van het privaatrecht door een gemeente is toegestaan. Indien dit niet het geval is, dan is er sprake van een onaanvaardbare doorkruising.

Het gaat daarbij om de volgende drie criteria:

  1. de inhoud en strekking van de betrokken regeling;
  2. de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd;
  3. of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken.

In de praktijk worden de criteria vaak gezamenlijk behandeld.

Doorkruising van de Huisvestingswet

In het door het Hof behandelde geval ging het om het volgende. Tussen een projectontwikkelaar en een gemeente was een overeenkomst gesloten. Het Hof heeft beoordeeld of er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising ten aanzien van twee onderdelen uit artikel 5 van deze overeenkomst. Daarin was het volgende geregeld: onderdeel 1) prestaties ten aanzien van de woonruimteverdeling wat betreft de huurwoningen en onderdeel 2) criteria voor toedeling van de koopwoningen met daarin een voorkeur aan kandidaten met een binding aan de betrokken gemeente.

Aangaande het eerste onderdeel komt het Hof tot het oordeel dat de Huisvestingswet 2014 – anders dan de wetgeving die zij verving – beoogt een uitputtende publiekrechtelijke regeling te geven. Dit leidt het Hof af uit de parlementaire geschiedenis. Het doen uitvoeren van regelgeving en het maken van afspraken over te leveren prestaties met verhuurders op het gebied van de woonruimteverdeling zijn echter nog steeds mogelijk. Volgens het Hof is er dan ook van een onaanvaardbare doorkruising geen sprake.

Ten aanzien van het tweede onderdeel van artikel 5 oordeelt het Hof anders. Volgens het Hof heeft de wetgever met de Huisvestingswet gekozen voor een uitputtende publiekrechtelijke regeling waar het gaat om verdeling van woonruimte. Dit heeft als consequentie, dat de gemeente voor koopwoningen geen afspraken omtrent toedeling mag maken.

Conclusie

De afspraken ten aanzien van de prestaties inzake woonruimteverdeling van de huurwoningen is dus volgens het Hof geen onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet 2014. De afspraak met betrekking tot het toewijzen van woningen aan kandidaten met een binding met de gemeente past echter niet binnen de uitputtende regeling van de Huisvestingswet en levert dus wel een onaanvaardbare doorkruising op van de Huisvestingswet 2014. Dit betekent dat een bodemrechter in beginsel tot nietigheid van dit onderdeel van de overeenkomst zal concluderen.

Dit arrest betreft een kort geding waarin het Hof een voorlopig oordeel geeft. In een bodemprocedure kan dit nog steeds wijzigen. Wij houden deze ontwikkelingen in de gaten. Heeft u vragen over het bovenstaande, dan kunt u (vrijblijvend) contact opnemen met Sebastiaan Levelt (levelt@wieringa.nl of +31(0)20 5313 024).

Aansprakelijkheid VvE bij bouw kelder

Kelder onder gebouw VvE

Het komt regelmatig voor dat de gerechtigde op een appartementsrecht op de begane grond van een gebouw uitbreiding wenst te realiseren door het aanbrengen van een bestaande kelder of het vergroten/verdiepen van een bestaande kelder. Vaak gaat dit gepaard met funderingsherstel. Een dergelijk bouwplan raakt de gemeenschappelijke zaken (casco en de fundering van het gebouw) waarvoor de VvE verantwoordelijk is, zodat toestemming van de vergadering van de VvE is vereist.

Besluit vergadering VvE

Bij de beslissing of de vergadering deze toestemming kan geven, dienen de leden van een VvE te beseffen dat een dergelijk bouwplan kan leiden tot schade bij belendingen. Daarbij moet in het bijzonder worden gedacht aan zettingsverschillen, die ontstaan bij gemeenschappelijke bouwmuren indien de belendingen op hout zijn gefundeerd, en aan vochtproblemen ten gevolge van barrièrewerking van de kelder in de stroming van grondwater. Voor deze schade is niet alleen de appartementsgerechtigde van de begane grond, maar ook de VvE als geheel jegens de rechthebbenden op de belendingen aansprakelijk.

Afspraak schade binnen VvE

Een binnen de VvE gemaakte afspraak dat de appartementsgerechtigde op de begane grond instaat voor alle kosten en schade, die het gevolg is van de kelderbouw, geeft schijnzekerheid. Een dergelijke afspraak geldt alleen tussen de leden van de VvE onderling. De VvE kan een dergelijke afspraak niet tegenwerpen aan buren die schade lijden en deze vergoed willen zien. De gezamenlijke leden zijn in een dergelijk geval hoofdelijk aansprakelijk hetgeen inhoudt dat het volledige schadebedrag op hen persoonlijk kan worden verhaald. Zij kunnen vervolgens deze schade trachten te verhalen op de appartementsgerechtigde van de begane grond. Het staat natuurlijk niet bij voorbaat vast dat dit verhaal succesvol is, nog daargelaten de moeite en kosten waarmee dit gepaard kan gaan.

Het is raadzaam zorgvuldig te werk te gaan indien een besluit om in te stemmen met de bouw van een kelder aan de vergadering van een VvE wordt gevraagd.

Vertrouwen hersteld?

Eerder schreven wij over de verruiming van het vertrouwensbeginsel in de rechtspraak. Het vertrouwen van de burger in de overheid is rechtstreeks evenredig aan de mate waarin dit beginsel in de rechtspraak wordt geëerbiedigd. De Hoge Raad heeft een volgende stap gezet in de honorering van door de overheid gerechtvaardigd gewekte verwachtingen.

Dispositievereiste in het bestuursrecht

In het hierna te bespreken arrest gaat het over de rol van het dispositievereiste bij het vertrouwensbeginsel. Daaronder verstaat men in het algemeen het volgende.

Als eenmaal is vastgesteld dat er sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen betekent dit niet dat daaraan altijd moet worden voldaan door een bestuursorgaan. Niet moet uit het oog worden verloren dat volgens de toepasselijke voorschriften er geen aanspraak bestond op hetgeen waarover verwachtingen zijn gewekt. Daarom wordt immers het beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan. Het overheidsorgaan heeft uitlatingen gedaan op grond waarvan de betrokkene erop vertrouwde dat er wél een aanspraak zou zijn en deze uitlatingen blijken achteraf niet juist.

Het alsnog toekennen van de aanspraak is dus niet een automatisme. Zwaarder wegende belangen, zoals het algemeen belang of de belangen van derden, kunnen daaraan in de weg staan. Bij deze belangenafweging kan ook een rol spelen of de betrokkene op basis van de gewekte verwachtingen handelingen heeft verricht of nagelaten als gevolg waarvan hij schade heeft geleden of nadeel heeft ondervonden. Dit is het dispositievereiste. Overigens, indien er zwaarder wegende belangen in de weg staan aan honorering van het gewekte vertrouwen kan voor het bestuursorgaan wel de verplichting ontstaan om de geleden schade te vergoeden.

Verval dispositievereiste in het belastingrecht

Het arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1654) handelde over het geldende dispositievereiste in het belastingrecht. De belastingplichtige moest door af te zijn gegaan op de onjuiste voorlichting/inlichting een handeling hebben verricht of nagelaten waardoor hij schade leed boven de wettelijk verschuldigde belasting. Er moest dus schade worden aangetoond, die dus niet gelegen kan zijn in hetgeen bij een juiste toepassing van de wet moet worden geheven.

De Hoge Raad komt daar nu op terug. Met de huidige rechtsopvattingen is het niet te verenigen dat een beroep op door uitlatingen van de Belastingdienst gewekt vertrouwen moet worden afgewezen op de enkele grond dat het ondervonden nadeel is gelegen in hetgeen bij een juiste wetstoepassing zou moeten worden geheven. In het vervolg zal in gevallen waarin de belastingplichtige, afgaande op – achteraf bezien onjuiste – informatie, een handeling heeft verricht of nagelaten ten gevolge waarvan een hoger bedrag van hem wordt geheven dan hij op basis van die informatie meende te moeten betalen, het meerdere niet van de belastingplichtige meer mogen worden geheven.

Toepassing vertrouwensbeginsel nader verruimd?

Wellicht is dit arrest de opmaat voor het verval van het dispositievereiste in het bestuursrecht in het algemeen. Zoals beschreven werd het vereiste in het bestuursrecht meegenomen in de afweging of zwaarder wegende belangen in de weg staan aan honorering van gerechtvaardigde verwachtingen. De eenheid van rechtspraak lijkt ermee te worden gediend indien het dispositievereiste ook hierin komt te vervallen.

Het is echter de vraag of het arrest daartoe dwingt. De Hoge Raad overweegt namelijk dat de enkele grond dan niet is voldaan aan het dispositievereiste niet meer voldoende is voor een afwijzing. Dit impliceert dat dit vereiste nog wel een rol kan spelen in een nadere belangenafweging. Het lijkt er daarom eerder op de belastingrechtspraak toenadering heeft gezocht tot de algemene bestuursrechtelijke rechtspraak, waarin het dispositievereiste een rol speelt in de belangenafweging.

Schaarse vergunning Markt Zuidas (2)

Vorige week schreef ik over de nadere regels voor de verlening van een vergunning voor de markt op afstand ‘Markt Zuidas’ vastgesteld en bekendgemaakt (gerectificeerd gepubliceerd in gmb-2021-88169), hierna: “Nadere regels”. Ik concludeerde dat de keuze voor een verdeling door middel van loting van toegelaten aanvragen zonder toetsing aan inhoudelijke selectiecriteria niet te verklaren is tegen de achtergrond van Marktverordening. Het gekozen verdelingsmechanisme lijkt daarom ongeschikt te zijn of een onevenredige beperking in te houden van de inhoudelijke beoordeling die in de Marktverordening voorop is gesteld. De vraag werpt zich dan op of het mogelijk is een bezwaarschrift in te dienen tegen deze keuze die is neergelegd in de Nadere regels. Dit is de vraag naar rechtsbescherming.

Rechtsbescherming

De bovengenoemde publicatie heeft betrekking op een gerectificeerde versie van de Nadere regels. Ten opzichte van de eerder gepubliceerde versie (gmb-2021-72282) is een rechtsmiddelenclausule toegevoegd. In deze clausule is beschreven dat indien u het niet eens met het besluit, het mogelijk is daartegen bezwaar te maken. Deze mogelijkheid staat open voor belanghebbenden en deze kunnen binnen zes weken na de dag waarop het besluit is gepubliceerd bezwaar maken.

Concretiserend besluit van algemene strekking?

Tot zover lijkt er niets aan de hand, maar dat is niet het geval in de juridische werkelijkheid. Iedere bestuursrechtjurist weet namelijk dat tegen algemeen verbindende voorschriften geen bezwaar of beroep openstaat.

Hierbij dient duidelijk te worden onderscheiden wat een algemeen verbindend voorschrift is. Dit is een naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regel, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent. Een algemeen verbindend voorschrift onderscheidt zich van andere besluiten doordat het algemene, abstracte regels bevat, die zich zonder nadere normering voor herhaalde concrete toepassing lenen. Daartegen staat geen bezwaar open.

Wel is bezwaar mogelijk tegen algemene regels die als concretiserend besluit van algemene strekking kunnen worden aangemerkt. Dat is een besluit waarin nader naar plaats, tijd of object de toepassing van een in een algemeen voorschrift besloten liggende norm wordt bepaald.

De juridische vraag wordt dan: bevatten de Nadere regels alleen algemeen verbindende voorschriften of zitten daarin ook concretiserende besluiten van algemene strekking? Van de regel dat er niet meer dan één vergunning voor de Markt Zuidas wordt verleend en de keuze voor loting als verdelingsmechanisme zou kunnen worden gezegd dat de toepassing van de algemene regel inhoudende dat er een vergunningplicht is nader wordt bepaald naar object. Echt overtuigend is dit niet want gaat het hier niet gewoon om algemene, abstracte regels, die zich zonder nadere normering voor herhaalde concrete toepassing lenen, dus algemeen verbindende voorschriften? Daartegen staat geen bezwaar open.

Wel concretiserend zijn de aanwijzingen van de notaris onder wiens verantwoordelijkheid de loting plaats vindt en de notaris die de trekking verricht.

Belanghebbende

Gesteld dat er concretiserende besluiten van algemene strekking zijn waartegen bezwaar openstaat dan stuiten we op het volgende juridische vraagstuk: wie is belanghebbende? Alleen een belanghebbende kan een bezwaarschrift indienen.

Gevoelsmatig lijkt het voor de hand te liggen dat ondernemers die voornemens zijn een gooi te doen naar het verkrijgen van de vergunning belanghebbend zijn. De juridische werkelijkheid is echter anders. Voor belanghebbendheid voor het indienen van een bezwaar is vereist dat er een ‘rechtstreeks belang’ is. In de rechtspraak worden strenge eisen gesteld. Daarin is bijvoorbeeld uitgemaakt dat zelfs een contractuele relatie geen rechtstreeks belang (maar een afgeleid belang) oplevert. Een voornemen een aanvraag in te dienen levert zeker niet een rechtstreeks belang op.

Andere notarissen dan degenen die zijn aangewezen zouden een concurrentie belang kunnen stellen, waarmee zij wel als belanghebbend worden aangemerkt.

Keerzijde

Maar gesteld dat in de Nadere regels concretiserende besluiten van algemene strekking zijn opgenomen waartegen bezwaar openstaat en gesteld dat er belanghebbenden zijn die in bezwaar kunnen worden ontvangen, dan is grote oplettendheid vereist.

Indien niet binnen de daarvoor gestelde termijn van zes weken bezwaar is gemaakt, zijn de concretiserende besluiten in rechte onaantastbaar geworden. Dit betekent dat in een eventuele toekomstige procedure over bijvoorbeeld een weigering van de marktvergunning deze besluiten niet meer door de rechter kunnen worden getoetst. Er wordt dan uitgegaan van de juistheid en volledigheid van deze concretiserende besluiten.

Soms is het beter het zekere voor het onzekere te nemen en een bezwaarschrift in te dienen om te voorkomen dat latere procedures strandden op besluiten die ongemerkt onaantastbaar zijn geworden.

Schaarse vergunning Markt Zuidas (1)

Het dagelijks bestuur van stadsdeel Zuid Amsterdam heeft een nieuwe warenmarkt ingesteld: de Markt Zuidas. Het gaat hier om een zogenaamde ‘markt op afstand’. Dat is een markt die niet door de gemeente zelf wordt georganiseerd. De organisatie en beheer van markt is in handen van een natuurlijk persoon of een andere rechtspersoon dan de gemeente. Een geprivatiseerde markt dus.

Schaarse vergunning

Het organiseren van een dergelijke markt is niet toegestaan zonder vergunning. Voor deze nieuwe markt op afstand zal dus een vergunning moeten worden verleend. Het dagelijks bestuur heeft bepaald dat niet méér dan één vergunning zal worden verleend. Aangezien aangenomen kan worden dat er meer gegadigden zijn voor deze vergunning is hier sprake van een zogenaamde schaarse vergunning.

Transparantiebeginsel

Het transparantiebeginsel toegepast op de verdeling van schaarse vergunningen betekent in essentie dat de mogelijk gegadigden voor deze vergunning een gelijke kans krijgen deze te verkrijgen. Daarvoor heeft het dagelijks bestuur de nadere regels voor de verlening van een vergunning voor de markt op afstand ‘Markt Zuidas’ vastgesteld en bekendgemaakt (gerectificeerd gepubliceerd in het Gemeenteblad).

Verdelingsmechanisme

In deze regels is als wijze van verdeling van de vergunning loting aangewezen. Toegelaten tot de loting zijn alle aanvragen die als volledig kunnen worden aangemerkt. De loting vindt plaats door een aangewezen notaris. Iedere toegelaten aanvraag krijgt door middel van de loting een rangordenummer. Hoewel dit niet expliciet bepaald is, ligt aan het gekozen systeem ten grondslag dat aan degene met het eerste rangordenummer (nr. 1) de vergunning wordt verleend.

Keuze voor loting nader beschouwd

In het algemeen gesproken is het toegestaan te kiezen voor loting bij het gunnen van een schaars recht. Het kan echter zijn dat een mechanisme meer of minder geschikt is. Loting sec, zonder voorafgaande inhoudelijke selectie, past bij een zekere onverschilligheid van het bestuursorgaan ten aanzien van (de kwaliteit van) de uit te voeren activiteit, zolang maar aan de wettelijke voorwaarden ter bescherming van het betrokken algemeen belang wordt voldaan. Als verdelingsmechanisme past deze daarom goed bij een vergunningstelsel waarin de overheid min of meer neutraal staat tegen de uit te voeren activiteit.

Indien het bestuursorgaan wel rechtstreeks een algemeen belang in de te verrichten activiteit stelt, dan dient te worden gekozen voor een inhoudelijk, vergelijkende toets, eventueel gevolg door een loting van aanvragen die inhoudelijk gelijk scoren. Met de vergelijkende toets trekt het bestuursorgaan een vergelijkend oordeel over de meest gunstige aanvraag naar zich toe, in het licht van de daarvoor gekozen en vooraf bekendgemaakte selectiecriteria.

Inhoudelijke selectiecriteria in Marktverordening

Wat wil nu het geval? In artikel 5.3 van de toepasselijke Marktverordening treft men een hele waslijst inhoudelijke selectiecriteria aan. Letterlijk staat daar dat bij de vaststelling van de wijze van verdeling onder meer rekening gehouden met de diverse criteria, zoals geschiktheidseisen aan aanvragers, het productaanbod, het aantal, de kwaliteit en het uiterlijk aanzien van de te verhuren kramen, de hoogte van de prijs van de verhuur van de marktplaatsen en de kramen, het opbouwen en afbreken van de kramen, de aansprakelijkheid, reclame; afval en geluidshinder. Een hele waslijst van selectiecriteria dus.

Je kan hier veel van vinden maar zeker niet dat de gemeente hiermee een zekere onverschilligheid ten aanzien van (de kwaliteit van) de uit te voeren activiteit aan de dag legt. Integendeel, het lijkt erop dat de gemeente zich de kwaliteit tot in detail aantrekt.

Gekozen verdelingsmechanisme verdraagt zich niet met Marktverordening

Tegen deze achtergrond is de keuze voor een verdeling door middel van loting van toegelaten aanvragen zonder toetsing aan inhoudelijke selectiecriteria niet te verklaren. De loting bepaalt wie de vergunning verkrijgt ongeacht de inhoudelijke kwaliteit van de markt op afstand die wordt aangevraagd. Om aan de loting mee te doen is het immers voldoende dat de aanvraag volledig is. Een volledige aanvraag wordt toegelaten tot de loting, zonder inhoudelijke selectie vooraf.

Indien het stadsdeel wel voornemens is de aanvragen vergelijkend te toetsen aan de beschreven inhoudelijke criteria had dit moeten worden opgenomen in de gepubliceerde nadere regels voor de verlening van een vergunning voor de markt op afstand ‘Markt Zuidas’.

Het belang van het advies van de Commissie van Venetië voor het Nederlandse bestuursrechtspraak

Naar aanleiding van de Toeslagenaffaire, waarbij tienduizenden burgers jarenlang ten onrechte als fraudeur werden bestempeld, heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen om onder meer de Nederlandse bestuursrechtspraak te laten onderzoeken door de Venetië Commissie. Dit is de eerste keer is dat Nederland over zichzelf advies vraagt aan deze commissie. Maar wat doet de Commissie van Venetië precies en waar baseert zij haar advies op?

De Commissie van Venetië

De Europese Commissie voor Democratie door Recht, ook wel de Commissie van Venetië genoemd, werd in 1990 opgericht door het Comité van Ministers van de Raad van Europa. Achtergrond vormde de val van de Berlijnse Muur en de daarmee gepaard gaande omwenteling in Oost-Europa eind jaren tachtig. De voormalig Oostbloklanden verlangden een mogelijke toelating tot de Raad van Europa. Hiervoor waren ingrijpende aanpassingen van hun rechtssystemen vereist. Zo was het onder andere nodig dat hun grondwetten dusdanig werden aangepast dat deze een kader zouden bieden voor democratie, rechtsstaat en grondrechten. Deze grondwet moest vervolgens verder worden uit gewerkt in organieke wetgeving die daaraan nader handen en voeten zou geven. De Commissie van Venetië heeft zich sinds die tijd ontwikkeld tot een gezaghebbende raadgever voor alle lidstaten van de Raad van Europa (en een aantal staten daarbuiten).

Advisering van de Commissie

De Commissie van Venetië heeft verschillende functies. In deze blog wordt enkel de belangrijkste functie van de Commissie, te weten: het geven van opinies – adviezen – over (ontwerp)wetgeving van een specifiek land besproken. De adviezen van de Commissie zien op het constitutionele recht in brede zin. Zij adviseren over grondwetsontwerpen en kwesties ter zake van specifieke grondwetsbepalingen. Daarnaast adviseert de commissie over de verenigbaarheid van nationale wetgeving met het EVRM en de grondwet. Zij kijken hierbij in het bijzonder naar de vrijheidsrechten; houdbaarheid van kiesstelsels in het licht van democratiebeginselen; de balans in de positie van het parlement en de regering/ president ten opzichte van elkaar; de eisen vanuit de trias politica en het recht op een eerlijk proces; minderhedenbescherming; decentralisatie enzovoort.

The Rule of Law Checklist

Als beoordelingsmaatstaf gebruikte de Commissie de standaarden inzake de onafhankelijkheid van de rechtspraak alsmede de standaarden ten aanzien van constitutionele hoven, zoals deze door de Commissie zijn uitgewerkt in de zogeheten ‘Rule of Law Checklist’. Belangrijke thema’s van deze checklist zijn: De overeenstemming van wetgeving en overheidsoptreden met de grondwet; de voorzienbaarheid en toegankelijkheid van wetgeving en rechtelijke beslissingen; de wettelijke waarborgen tegen willekeur en machtsmisbruik (détournement de pouvoir) door de overheid; het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel; de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht en de individuele rechters; en de wettelijke waarborgen op een eerlijk proces.

Het Nederlandse Bestuursrecht

In de motie wordt de Commissie van Venetië vooral advies gevraagd over de Nederlandse bestuursrechtspraak. Voor deze vraag is het thema over de rechterlijke macht interessant. De ‘Rule of Law Checklist’ bevat kritische vragen met betrekking tot de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechterlijke macht en van de individuele rechters.

Onafhankelijkheid van de rechterlijke macht vereist volgens de checklist de afwezigheid van externe druk en manipulatie door met name de uitvoerende macht. Hierbij wordt niet enkel gekeken naar de rechterlijke macht als geheel maar ook naar rechters als individu. De ‘Rule of Law Checklist’ stelt vragen als: Zijn de basisprincipes van rechterlijke onafhankelijkheid, inclusief doelstelling procedures en criteria voor benoemingen, ambtstermijn en discipline en verwijderingen, vastgelegd in de grondwet of gewone wetgeving?; Worden rechters benoemd voor het leven of tot de pensioengerechtigde leeftijd?; Is de benoeming en bevordering van rechters gebaseerd op relevante factoren, zoals als bekwaamheid, integriteit en ervaring? Zijn deze criteria wettelijk vastgelegd? Voor het antwoord op deze vragen wordt vooral ook gekeken naar de perceptie van de burger met betrekking tot de rechter.

Daarnaast besteed de ‘Rule of Law Checklist’ aandacht aan de rechtszekerheid van burgers. De ‘Rule of Law Checklist’ acht vooral rechterlijke beslissingen belangrijk voor de mate van rechtszekerheid. Aangezien rechterlijke beslissingen de wet kunnen vaststellen, uitwerken en verduidelijken, is de toegankelijkheid van deze beslissingen essentieel. Ook de motivering van rechters in hun beslissingen dient goed te zijn. De Rule of Law Checklist stelt met betrekking tot dit onderwerpen vragen als: Zijn toegekende uitzonderingen voldoende gerechtvaardigd?

Conclusie

De Afdeling bestuursrechtspraak had al een zelfonderzoek ingesteld naar aanleiding van de toeslagenaffaire. De Commissie van Venetië zal nu ook worden verzocht onderzoek te doen. We zullen zien of de conclusies van beide onderzoeken overeenkomen.

Deze blog is geschreven in samenwerking met Hèlen Haaijer. Hèlen is op dit moment aan Wieringa verbonden als student-stagiaire.

De Grote Leugen

In veel gemeentes wordt discussie gevoerd over de wijze waarop vergunningen worden verleend voor diverse activiteiten met betrekking tot o.a. passagiersvaart, speelautomatenhallen, het innemen van een ligplaats met een bedrijfsvaartuig, alternatief personenvervoer, verkoop consumentenvuurwerk, plaatsen/verhuren marktkramen, wijzigingen in wijze van huisvesting etc. Op al deze terreinen is er meestal sprake van een bepaalde mate van continuïteit van bestaande vergunninghouders. Een vergunning wordt voor onbepaalde tijd verleend of voor bepaalde tijd en min of meer automatisch verlengd.

Op een gegeven moment komt ter sprake dat deze continuïteit moet worden doorbroken om ook nieuwe gegadigden de kans te geven de vergunning te bemachtigen. Er zijn voors en tegens te verzinnen en het debat hierover dient in de gemeenteraad te worden gevoerd.

Maar als men het oor goed te luisteren legt in diverse gemeenteraden blijkt dat een zinvol debat in de kiem wordt gesmoord door het ultieme machtswoord om het bestaande vergunningstelsel te beëindigen: het Europees recht dwingt ons nieuwe gegadigden de kans te geven!

Met andere woorden: er is geen keuze, er bestaat een harde juridische verplichting ook andere gegadigden te laten meedingen naar uw vergunningen. Daarom moeten we afscheid nemen van het bestaande vergunningenstelsel, waarin continuïteit van de vergunninghouders uitgangspunt is.

Nadat dit machtswoord van het Europees recht is gesproken is het einde discussie. Raadsleden stoppen met nadenken en volgen als makke schapen de wijzigingsvoorstellen gebaseerd op het toelaten van nieuwe gegadigden voor de vergunningen.

Het gaat hier echter om wat ik noem De Grote Leugen. Op gemeentelijk niveau is het in algemene zin eenvoudigweg niet waar dat het Europees recht dwingt tot een openbare verdelingsprocedure van vergunningen waarbij eenieder de gelegenheid krijgt om mee te dingen. Daaraan vooraf gaat een (doorgaans) door de gemeenteraad te maken beleidsmatige – en daarmee tevens politieke – keuze om het aantal te vergeven vergunningen aan een maximum te verbinden. Hierbij geldt overigens dat het Europees recht een duidelijke voorkeur uitspreekt voor een vrije interne markt: een vergunningenplafond is daar juist een in beginsel ongewenste beperking op. Uitsluitend indien gekozen wordt en kan worden voor een vergunningenplafond moeten derden kunnen meedingen naar de vergunningen. Dit volgt overigens niet alleen uit het Europees recht, maar ook uit het nationale recht.

Indien er geen vergunningenplafond is, en de vergunning dus hierom niet schaars is, kunnen de vergunningen voor onbepaalde tijd worden verleend en behoeft niet de gelegenheid te worden geboden aan derden mee te dingen. Het gemeentebestuur is zeker niet verplicht een plafond in te stellen. Sterker nog, uitgangspunt is dat er geen plafond is, en uitsluitend indien er dwingende redenen zijn die een plafond noodzakelijk maken kan daarvoor worden gekozen. Bovendien dient het plafond geschikt te zijn om het nagestreefde doel te bereiken en dient het plafond niet verder te gaan dan nodig om het doel te bereiken. De voorkeur van het Europees recht is juist geen beperkingen op te leggen in het aantal vergunningen.

Bij deze afweging wordt ten onrechte in vele gemeentes gevreesd dat indien er geen plafond is, eventuele nadelige gevolgen die gepaard gaan met de betrokken vergunde activiteit niet kunnen worden voorkomen of beperkt. Dit is niet juist. Voorop staat dat de marktwerking ervoor garant staat dat een ongebreidelde groei van de activiteit niet zal plaats vinden. Maar gemeentebesturen beschikken bovendien over vele, minder ingrijpende instrumenten om nadelige gevolgen te voorkomen.

Het gemeentebestuur kan algemeen verbindende voorschriften vaststellen waarin de activiteiten worden gereguleerd. Vergelijk hierbij de algemene regels in het Activiteitenbesluit die in de meeste gevallen de voorheen verplichte Hinderwetvergunningen en later Milieuvergunningen zelfs overbodig heeft gemaakt. In het bijzonder kan in de hier aan de orde zijn vergunningen gebruik worden gemaakt van het bestemmingsplan, en in de toekomst het Omgevingsplan, waarbinnen een grote variëteit aan activiteiten tot in detail kunnen worden gereguleerd. Maar ook op grond van de APV of het Binnenvaartpolitiereglement zijn talloze algemene regels af te kondigen. Het gemeentebestuur kan ook fysieke maatregelen treffen om eventuele nadelige gevolgen te voorkomen. Er kunnen voorts prikkels worden ingesteld om de naleving van regels te verhogen, dit kunnen tevens financiële prikkels zijn. Daarnaast kan het doel worden bereikt middels voorlichting, zelfregulering en subsidies.

Daarom wordt vaak te snel gedacht dat men niet kan zonder een vergunningenplafond om eventuele nadelige gevolgen in de hand te houden. Gemeenteraadsleden dienen zich goed te beseffen dat een keuze voor een vergunningenplafond tevens inhoudt een keuze voor het rechtsgevolg dat aan derden de gelegenheid moet worden geboden mee te dingen naar vergunningen. Dit rechtsgevolg volgt niet alleen uit het Europees recht maar ook uit het nationale recht.

Het is daarom tijd een halt toe te roepen aan De Grote Leugen.

Beste Gemeenteraadsleden, luister goed, laat u niet in de luren leggen. Het is niet het Europees recht, maar het is uw eigen keuze voor een vergunningenplafond die leidt tot een verplichting om derden de gelegenheid te bieden mee te dingen naar vergunningen waar het hier om gaat.

Toepassing Dienstenrichtlijn: wat is een dienst?

Dienst is een ruim begrip. Dit bleek wel in de procedure aangespannen door Visser Vastgoed Beleggingen tegen de gemeente Appingedam. Het ging om detailhandel in goederen als schoenen en kleding. In het arrest van het Hof van Justitie van 30 januari 2018 (gevoegde zaken C-360/15 en C-31/16, X, ECLI:EU:C:2018:44) heeft het Hof naar aanleiding van prejudiciële vragen geoordeeld dat detailhandel in deze goederen een "dienst" vormt als bedoeld in artikel 4 van de Dienstenrichtlijn. Daarbij heeft het Hof onder meer van belang geacht dat detailhandel in deze goederen als dienstverlening kan worden gezien wegens de andere activiteiten die daarmee samenhangen, zoals de consument advies geven alsook klantenservice aan te bieden. Het vorenstaande betekent volgens het Hof dat activiteit bestaande in detailhandel in goederen, voor de toepassing van die richtlijn een „dienst” vormt (punt 97). Wij blogden eerder over de einduitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak die op dit arrest van het Hof is gevolgd.

Een importeur van goederen zag hierin voldoende grond voor een beroep op toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn toen hij zich geconfronteerd zag met een negatief besluit ten aanzien van een verzoek om ontheffing voor eisen gesteld aan vakbekwaamheid in dit verband. Als detailhandel in goederen een dienst is, waarom dan handel in goederen niet, zo was de gedachte. Het arrest van het Hof van 26 september 2018 (C-137/17, ECLI:EU:C:2018/771) leek steun te bieden voor deze uitleg, omdat daarin werd aangenomen dat de opslag van pyrotechnische artikelen bestemd voor de kleinhandel een dienst was. Volgens het Hof had het vergunningvereiste voor deze opslag niet om de toegang tot of de uitoefening van de activiteit bestaande in detailhandel in deze artikelen, maar om een noodzakelijke voorwaarde een dergelijke detailhandel te exploiteren.

De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelt daarover in de uitspraak van 18 september 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3197) als volgt. De Afdeling stelt vast dat de activiteit alleen bestond uit het importeren van traangas, pepperspray en stroomstootwapens vanuit de Verenigde Staten van Amerika om deze vervolgens, na tijdelijk verblijf binnen Nederland, te exporteren naar andere lidstaten. Het louter importeren en exporteren van goederen vergt geen serviceverlening aldus de Afdeling. De Afdeling oordeelt daarom dat deze activiteit niet gelijk is te stellen met detailhandel in goederen, zoals wel het geval was in het hiervoor genoemde arrest van het Hof van 26 september 2018. Het vakbekwaamheidsvereiste belemmert daarom de toegang tot een dienstenactiviteit niet.

Aangezien de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, toetst de Afdeling vervolgens nog aan de regels van het vrij verkeer van goederen en concludeert dat het verbod op kwantitatieve uitvoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking als bedoeld in artikel 35 van het VWEU niet is geschonden.

Schaarse vergunningen: ligplaatsen bedrijfsvaartuigen in Amsterdam

Aan de boom van de rechtspraak over schaarse vergunningen is een nieuwe loot ontsprongen met de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 28 augustus jl.: ligplaatsvergunningen voor bedrijfsvaartuigen in het centrum van Amsterdam zijn schaarse vergunningen (uitspraak 1 en uitspraak 2).

Het innemen van een ligplaats met een bedrijfsvaartuig op het Amsterdamse binnenwater is verboden. Het college kan een ligplaatsvergunning verlenen. Voor het centrum geldt het besluit "Instelling beëindiging vergunningverlening bedrijfsvaartuigen binnenstad en havenatlasgebied" van het college van 17 december 1996 (hierna: het Instellingsbesluit). Bij het Instellingsbesluit heeft het college besloten dat alleen aanvragen om een ligplaatsvergunning voor bedrijfsvaartuigen die uiterlijk op 18 december 1996 ligplaats hadden in de binnenstad of het Havenatlasgebied worden beoordeeld op de vraag of sprake kan zijn van vergunningverlening. Aanvragen voor een ligplaatsvergunning voor een nieuw neer te leggen bedrijfsvaartuig die zijn ingediend na 18 december 1996 worden afgewezen.

De Afdeling overweegt dat uit het Instellingsbesluit volgt dat voor het aantal te verlenen ligplaatsvergunningen een plafond bestaat. Om deze reden onderschrijft de Afdeling dat het hier gaat om een schaarse vergunning.

De Afdeling overweegt voorts dat het verbod zich richt op bedrijfsvaartuigen, die gericht moeten zijn op het uitoefenen van watergebonden activiteiten of de aan- of afvoer van materialen over water om voor vergunning in aanmerking te komen. Daaruit volgt volgens de Afdeling dat een ligplaatsvergunning alleen voor een economische activiteit wordt verleend en met de betrokken bedrijfsvaartuigen economische activiteiten worden verricht. Het college heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat het hier gaat om een vergunning voor een economische activiteit, zo luidt de conclusie in beide uitspraken.

Vanwege onze betrokkenheid bij deze uitspraken volstaan wij met signaleren ervan. Wij menen dat het in het belang van de rechtszekerheid is dat rechtzoekenden op de hoogte blijven van de ontwikkeling van het rechtersrecht inzake de schaarse vergunningen.

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.
Schrijf u in voor onze nieuwsbrief