Auteur: Tess Boekema

Sinds 18 juli 2023 ligt het “Wetsvoorstel Rechtsbescherming bij aanbesteden” ter consultatie. Met dit wetsvoorstel wil het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) de rechtsbescherming bij aanbesteden voor inschrijvers verbeteren.

Aanleiding en achtergrond

Uit een onderzoek in opdracht van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EKZ) bleek dat de rechtsbescherming bij aanbesteden, waarover wij eerder een blog schreven, door veel inschrijvers als onvoldoende wordt ervaren. Naar aanleiding van dit onderzoek is de wetgever voornemens met verschillende maatregelen de rechtsbescherming voor inschrijvers verbeteren. Inmiddels is in dat kader een wetsvoorstel opgesteld. Er is geprobeerd een evenwicht te vinden tussen enerzijds de belangen van de aanbestedende dienst (voor wie de voortgang van de aanbestedingsprocedure belangrijk is) en anderzijds de belangen van de inschrijvers (die de mogelijkheid moeten hebben om bezwaar te maken wanneer zij het ergens niet mee eens zijn).

Belangrijkste aandachtspunten

Het wetsvoorstel bevat verschillende wijzigingen die er vooral op zijn gericht dat inschrijvers problemen bij aanbestedingen op een laagdrempelige manier kunnen aankaarten en inhoudelijk kunnen laten beoordelen. Het gaat bijvoorbeeld om de volgende wijzigingen:

• Er komt een verplichting tot een laagdrempelige klachtenregeling voor alle aanbestedende diensten, met een onafhankelijk klachtenloket. Zo’n klachtenloket moet specifiek worden ingericht voor de behandeling van klachten over het ontwerp van de aanbestedingsprocedure. In dit kader is alvast de Handreiking Klachtafhandeling bij aanbesteden gepubliceerd, waarin een gedetailleerd stappenplan uiteen is gezet over de klachtenprocedure, van het moment dat de inschrijver een klacht indient bij het klachtenloket, tot als laatste stap de evaluatie van het functioneren van de klachtenregeling door de aanbestedende dienst.
• Wanneer een ingediende klacht (over het ontwerp van de aanbestedingsprocedure) niet leidt tot een oplossing, kan de inschrijver een klacht indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. De rol van de Commissie wordt verstevigd. In het wetsvoorstel is ingezet op snellere advisering door de Commissie, namelijk binnen 14 dagen. Daarnaast moet de aanbestedende dienst het advies van de Commissie afwachten. Er geldt dus een opschortende termijn. Ook dient de aanbestedende dienst, wanneer deze afwijkt van het advies van de Commissie, dit te motiveren.

Met betrekking tot de gang naar de rechter had de wetgever oorspronkelijk het plan voor inschrijvers meer mogelijkheden te creëren om reeds gesloten overeenkomsten te vernietigen en de mogelijkheden in hoger beroep te verruimen. Op dit plan kwam echter veel kritiek. In deze internetconsultatie is er daarom voor gekozen om te inventariseren hoe men denkt over de verruiming van de vernietigingsgronden.

Internetconsultatie

Het wetsvoorstel ligt van 18 juli tot en met 14 september 2023 ter consultatie op: Overheid.nl | Consultatie Wetsvoorstel Rechtsbescherming bij aanbesteden (internetconsultatie.nl).

Binnen deze termijn kan op het wetsvoorstel worden gereageerd. De reacties waarbij door de inzender is aangegeven dat deze openbaar gemaakt mogen worden, worden gepubliceerd tijdens de loop van de consultatie. Indien de wet wordt aangenomen, zal op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip worden bepaald wanneer de wet in werking treedt. Wij houden u van deze ontwikkelingen op de hoogte.

Vragen?

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag? Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende aspecten en vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht. Neem dan gerust contact op. Wilt u op hoogte blijven? Abonneer u kosteloos op onze nieuwsbrief!

Inschrijven op een aanbestedingsprocedure kost u als inschrijver veel tijd. Nadat u uw inschrijving heeft ingediend, is het wachten op de gunningsbeslissing. De teleurstelling is uiteraard groot indien de gunningsbeslissing voor u negatief uitpakt en u een afwijzingsbrief ontvangt. In deze blog besteden wij aandacht aan de vraag: kunnen wij de gunningsbeslissing succesvol aanvechten?

Deze blog is onderdeel van de serie Aanbestedingsrecht.

De gunningsbeslissing

De aanbestedende dienst neemt na de beoordeling van alle inschrijvingen een gunningsbeslissing. De gunningsbeslissing betreft de keuze van de aanbestedende dienst met welke inschrijver de overeenkomst wordt gesloten. Uit deze gunningsbeslissing volgt ook welke inschrijvers worden afgewezen en waarom. De aanbestedende dienst moet dit motiveren. Op grond van artikel 2.130 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 moet de gunningsbeslissing ‘alle relevante redenen’ voor die beslissing bevatten. Alleen op die manier kunnen de afgewezen inschrijvers beoordelen of de aanbestedingsprocedure volgens de regels is verlopen, of dat het toch zinvol is om bezwaar te maken.

Recent oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNNE:2023:315) wederom dat op grond van de beginselen van gelijkheid en transparantie de gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst volledig gemotiveerd moet te worden om effectieve rechtsbescherming mogelijk te maken:

“De motivering dient een inschrijver voldoende inzicht te geven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen – in of buiten rechte – te ondernemen stappen. Een latere aanvulling van voornoemde relevante redenen is daarom in beginsel niet mogelijk, behoudens door de Gemeente aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden.””

Overigens mag een aanbestedende dienst wel een nadere toelichting op de gunningsbeslissing geven indien de inschrijver daarom vraagt.

Let op de (Alcatel-)termijn

Inschrijvers die het niet eens zijn met de gunningsbeslissing, hebben de mogelijkheid om binnen een bepaalde termijn bezwaar te maken. Dit geschiedt over het algemeen door het starten van een kort gedingprocedure bij de rechtbank. De termijn waarbinnen deze procedure moet worden gestart, is vaak 20 dagen. Dit heet de ‘Alcatel-termijn’. De Alcatel-termijn is een vervaltermijn. Dat betekent dat het recht om bezwaar te maken vervalt als niet binnen deze termijn een procedure is gestart. Na het verstrijken van de termijn, mag de aanbestedende dienst met de winnende inschrijver een overeenkomst sluiten. Deze termijn kan overigens in sommige aanbestedingsprocedures nog korter zijn. Het is dus belangrijk om na ontvangst van de mededeling van de gunningsbeslissing direct actie te ondernemen.

Ontwikkelingen in de rechtsbescherming

Met deze regels heeft de wetgever geprobeerd een evenwicht te vinden tussen enerzijds de belangen van de aanbestedende dienst (voor wie de voortgang van de aanbestedingsprocedure belangrijk is) en anderzijds de belangen van de inschrijvers (die de mogelijkheid moeten hebben om bezwaar te maken wanneer zij het ergens niet mee eens zijn). Toch zijn er signalen uit de praktijk dat de rechtsbescherming van inschrijvers, waarover wij al eerder een blog schreven, als onvoldoende wordt ervaren. Het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) wil daarom met verschillende maatregelen de rechtsbescherming bij aanbesteden voor inschrijvers verbeteren. Van die ontwikkelingen houden wij u uiteraard op de hoogte.

Wieringa Advocaten helpt u graag!

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag? Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende aspecten en vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht. Neem van gerust contact op. Wij zijn u graag van dienst!

Eerder schreven wij dat het aanbestedingsrecht door zowel aanbestedende diensten als inschrijvers als complex wordt ervaren. De keerzijde is dat het aantal aanbestedingen de laatste jaren fors toeneemt. Het is daarom belangrijk om op de hoogte te zijn van de do’s & don’ts in een aanbestedingsprocedure. In deze blog besteden wij aandacht aan de inschrijving en beantwoorden wij de vraag: Waar moeten wij op letten bij het indienen van onze inschrijving?

Deze blog is onderdeel van de serie Aanbestedingsrecht.

Een goed begin is het halve werk

Het opstellen van de inschrijving is een tijdrovende klus. Het is daarom verstandig om een aantal zaken vooraf te regelen, zodat u zich tijdens het opstellen van uw inschrijving op de inhoud kunt richten. U kunt uw onderneming bijvoorbeeld vooraf registeren op TenderNed. TenderNed is het aanbestedingssysteem van de Nederlandse overheid, ook wel een online marktplein. Hier vindt u, naast de (voor)aankondigingen van aanbestedingsprocedures, ook alle aanbestedingsdocumenten van de betreffende aanbestedingsprocedure.

In deze documenten staat informatie over onder andere de opdracht, de procedure en de gunningscriteria. Het is belangrijk om deze aanbestedingsdocumenten vooraf zorgvuldig door te nemen. Zo weet u tijdig of u bijvoorbeeld bepaalde certificaten dient aan te vragen of referenties dient te regelen.

Wees proactief

Indien er onduidelijkheden zijn over de aanbestedingsdocumenten, is het van belang om dit zo snel mogelijk aan de aanbestedende dienst kenbaar te maken. In de verschillende fases van de aanbestedingsprocedure kunnen inschrijvers om een toelichting vragen. Ook indien u bezwaren heeft tegen inhoudelijke of procedurele elementen van de aanbesteding, geldt dat u als inschrijver proactief moet handelen en zo spoedig mogelijk eventuele bezwaren naar voren moet te brengen. Wanneer u afwacht – en niets doet – bestaat het risico dat in een gerechtelijke procedure wordt geoordeeld dat u te laat heeft geklaagd. De rechtbank Rotterdam heeft recent nogmaals geoordeeld dat van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat deze zich proactief opstelt bij het uiten van haar bezwaren (ECLI:NL:RBROT:2023:3258). Nu de betreffende inschrijver dat niet had gedaan, had zij haar rechten verwerkt en werden de vorderingen afgewezen.

Houd u aan de eisen

Ook is het belangrijk om u aan de eisen zoals die volgen uit de aanbestedingsdocumenten te houden. Inschrijvers op een aanbesteding denken vaak hun inschrijving aantrekkelijker te maken door alternatieven of extra opties op te nemen. Indien daartoe door de aanbestedende dienst bij de uitvraag geen ruimte is geboden, dient hiermee echter terughoudend te worden omgegaan. Eerder al blogde wij over een uitspraak van het gerechtshof Den Haag, waar een inschrijving waarin ongevraagde alternatieven waren opgenomen, ongeldig werd verklaard (ECLI:NL:GHDHA:2018:751). Ga daarom altijd uit van wat in de aanbestedingsdocumenten wordt gevraagd.

Check, check, dubbelcheck

Tijdens een aanbestedingsprocedure kan het maken van een fout grote gevolgen hebben. Het is daarom belangrijk uw inschrijving (en alle bijlagen) voor het indienen nogmaals te controleren. Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is namelijk dat u uw inschrijving na het indienen niet meer kunt wijzigen of aanvullen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich hiertegen. Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan een aanbestedende dienst worden verplicht een inschrijver de gelegenheid te geven een omissie in een inschrijving te herstellen. In een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag werd wederom geoordeeld dat te laat toegezonden referenties niet alsnog konden worden ingediend (ECLI:NL:RBDHA:2023:3957). De andere gegadigden moeten er immers op kunnen vertrouwen dat de aanbestedende dienst haar eigen criteria in acht neemt, aldus de rechtbank.

Wieringa Advocaten helpt u graag

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag? Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht. Neem van gerust contact op. Wij zijn u graag van dienst!

Deze week is het ‘De Week van Beter Aanbesteden’. Het programma, dat wordt georganiseerd door PIANOo, Expertisecentrum Aanbesteden van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat, is gericht op het verbeteren van het inkoopproces en de dialoog en samenwerking tussen overheden en ondernemers. Dit is van belang, omdat het aanbestedingsrecht door zowel aanbestedende diensten als inschrijvers als complex wordt ervaren. Daarnaast zien wij dat het aantal aanbestedingen de laatste jaren fors toeneemt.

Het is dus belangrijk om een goed begrip te hebben van de verschillende stappen in een aanbestedingsprocedure. Ook is het belangrijk om te weten welke rechten en plichten gelden voor aanbestedende diensten en inschrijvers. In deze week starten wij daarom een serie blogs waarin de belangrijkste onderwerpen bij het volgen van een aanbestedingsprocedure worden uitgelicht. De volgende vragen zullen (per blog) aan bod komen:

1. Is onze organisatie aanbestedingsplichtig?
2. Waar moeten wij op letten bij het indienen van onze inschrijving?
3. Kunnen wij de gunningsbeslissing succesvol aanvechten?
4. Hebben wij recht op een schadevergoeding?

Is onze organisatie aanbestedingsplichtig?

Uw organisatie moet een opdracht Europees aanbesteden indien uw organisatie een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 én de geraamde waarde van de opdracht de Europese drempelbedrag overschrijdt. Onder aanbestedende diensten worden niet alleen de provincies, gemeenten en waterschappen verstaan, maar ook publiekrechtelijke instellingen zoals bijvoorbeeld academische ziekenhuizen, universiteiten en hogescholen. Eerder schreven wij een blogs over de (mogelijke) aanbestedingsplicht van woningcorporaties en NS Stations.

Drempelbedragen

Indien uw organisatie kwalificeert als aanbestedende dienst, betekent dit dat opdrachten boven de Europese drempel moeten worden aanbesteed. Het toe te passen drempelbedrag hangt af het type aanbestedende dienst en van het soort opdracht. Er zijn namelijk verschillende drempelbedragen voor werken, diensten, sociale diensten en andere specifieke diensten, leveringen en concessie. De Europese Commissie stelt de Europese drempelbedragen eens in de twee jaar vast.

Raming van de opdracht

Om te weten welke aanbestedingsregels moeten worden toegepast, moet uw organisatie de waarde van de betreffende opdracht ramen. Uw organisatie heeft in beginsel de vrijheid in het kiezen van de duur van de opdracht en dus de waarde daarvan. Raming van de waarde van de opdracht gebeurt vooraf en is in beginsel inclusief alle (meerwerk)opties en verlengingsmogelijkheden. Als de geraamde waarde van een opdracht meer bedraagt dan de Europese drempelbedragen, dan moet de opdracht in beginsel Europees worden aanbesteed.

Het is natuurlijk mogelijk dat tijdens de aanbestedingsprocedure of tijdens de uitvoering van de opdracht blijkt dat de Europese drempel toch wordt overschreden. Zeker gelet op de huidige inflatie, kan het voor uw organisatie lastig zijn de waarde van de opdracht goed in te schatten. Dit speelde ook in een recente uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (ECLI:NL:RBZWB:2023:1154).

Deze zaak betrof een (niet Europese) meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure van de Provincie Zeeland ten behoeve van een grondwatermeetsysteem. De opdracht was door de Provincie geraamd op een bedrag van € 180.000,00. Nadat de Provincie de inschrijvingen ontving, bleek dat (in ieder geval) één van die inschrijvers heeft ingeschreven met een totaalprijs van € 253.746,00. Hierop besloot de Provincie dat de offerte niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht, omdat dit de Europese drempelwaarde voor leveringen en diensten (te weten € 215.000,00) overschreed.

Drempelbedrag is geen prijsplafond

De voorzieningenrechter keurde dit niet goed en oordeelde als volgt:

“4.2 Er is geen wettelijke regel waaruit volgt dat in een nationale aanbesteding inschrijvingen met een prijs boven de Europese drempelwaarde om die reden ongeldig zijn. Voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver behoort duidelijk te zijn, dat de Provincie na raming van de waarde van de opdracht heeft gekozen voor deze aanbestedingsprocedure en daarmee de verwachting heeft, dat er in de markt ondernemers zijn die de opdracht kunnen uitvoeren voor een prijs onder de drempelwaarde. Dat gaat niet zo ver dat ook duidelijk behoort te zijn, dat het drempelbedrag tevens een prijsplafond is waardoor inschrijvingen boven de drempelwaarde als ongeldig terzijde worden gelegd.”

Het maakt dus niet uit dat de inschrijvingen het drempelbedrag (en daarmee de geraamde waarde) overstijgen. Wel moet uw organisatie, indien tijdens de aanbestedingsprocedure of tijdens de uitvoering van een opdracht de Europese drempel wordt overschreden, kunnen aantonen dat de waarde van de opdracht voorafgaand aan de aanbesteding desondanks zorgvuldig is geraamd. Het verdient daarom de voorkeur om goed vast te leggen hoe de raming heeft plaatsgevonden.

Wieringa Advocaten helpt u graag

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of heeft u een andere aanbestedingsrechtelijke vraag? Onze gespecialiseerde advocaten adviseren en procederen over de meest uiteenlopende aspecten en vraagstukken op het gebied van Europees en nationaal aanbestedingsrecht. Neem van gerust contact op. Wij zijn u graag van dienst!