Faillissement Scotch & Soda – Wat nu? Posted on 24 maart 202324 maart 2023 by Fleur Diderich De vennootschappen die samen de Nederlandse tak van Scotch & Soda vormen (Scotch & Soda Group B.V. en haar dochtervennootschappen Scotch & Soda E-Commerce B.V., Scotch & Soda Retail B.V., Scotch & Soda Export B.V., Scotch & Soda B.V. en Scotch & Soda Holding B.V.) zijn op dinsdag 21 maart 2023 failliet verklaard. Scotch & Soda heeft in Nederland 32 winkels en 800 personeelsleden. Het faillissement heeft een grote impact op alle betrokkenen, waaronder ook de (niet-failliete) buitenlandse Scotch & Soda-vennootschappen, leveranciers, personeelsleden en verhuurders. In deze blog besteden wij eerst aandacht aan de rechtspositie van de verhuurder, de schuldeisers, de leveranciers en de (andere) contractspartijen van de Scotch & Soda-vennootschappen. Daarna besteden wij aandacht aan de eventuele doorstart van de Scotch & Soda-vennootschappen. Verhuurder Indien de huurder failliet is, geldt op grond van artikel 39 Fw dat zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds kan opzeggen met een opzegtermijn van drie maanden. Vanaf de datum van faillietverklaring is de huurprijs een boedelschuld (dus hoog in rang). Een vordering uit hoofde van huurpenningen van vóór de faillissementsdatum zijn concurrente faillissementsvorderingen (lage rang). De beëindiging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw leidt tot een regelmatige beëindiging. In beginsel bestaat geen recht op schadevergoeding aan de verhuurder. En waar geen schadevergoedingsverplichting van de huurder c.q. de curator bestaat, kan door de verhuurder ter zake ook geen borg worden aangesproken. Over de schadevergoedingsplicht kunnen wel weer andersluidende afspraken worden gemaakt, die echter niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen. Wel kunnen dergelijke afspraken grote invloed hebben op de mogelijkheid om de schade/huurpenningen te verhalen op een derde (bankgarantie, borg, hoofdelijkheid). Voor meer en uitgebreidere informatie verwijzen wij naar onze serie Huurrecht en faillissement. Schuldeisers De praktijk leert dat de ‘gewone’ schuldeisers wier vordering geen hogere rang toekomt, in faillissement zelden een uitkering krijgen. Dat is anders indien een schuldeiser zich bijvoorbeeld kan beroepen op verrekening, een voorrecht, een retentierecht, of een pand- of hypotheekrecht. Verrekening. Indien u niet alleen een vordering hebt op een bepaalde vennootschap, maar ook nog een schuld aan diezelfde vennootschap, dan kunt u onder bepaalde voorwaarden deze vorderingen met elkaar verrekenen. Indien contractueel overeengekomen, is ook kruislingse verrekening toegestaan. Voorrecht. In bepaalde gevallen kent de wet schuldeisers een voorrecht toe. Zo heeft de schuldeiser die schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gefailleerde, een voorrecht op een eventuele uitkering van de verzekeraar van gefailleerde. Retentierecht. Indien u een goed van een Scotch & Soda-vennootschap onder u heeft (bijvoorbeeld ter reparatie), dan kunt u dat onder omstandigheden onder u houden in afwachting van betaling van uw vordering. De curator is wel bevoegd het goed op te eisen, maar u blijft uit hoofde van uw retentierecht bevoorrecht op de verkoopopbrengst (na aftrek van de boedelkosten). Pand- en hypotheekrechten. Mogelijk hebt u kunnen bedingen dat uw wederpartij een pand– of hypotheekrecht ten behoeve van u heeft gevestigd op bepaalde goederen. Deze goederen dienen dan tot zekerheid van voldoening van uw vordering, ook in faillissement. Leveranciers Leveranciers hebben in aanvulling op bovenstaande opties nog een aantal hierna te bespreken aanvullende mogelijkheden om te voorkomen dat zij ‘slechts’ concurrent schuldeiser zijn en vermoedelijk weinig tot niets krijgen uitgekeerd. Of de leverancier van die mogelijkheden gebruik kan maken, hangt in grote mate af van wat partijen met betrekking tot de levering van de goederen zijn overeengekomen. Eigendomsvoorbehoud. Indien is overeengekomen dat de goederen onder eigendomsvoorbehoud worden geleverd, blijven deze – kort gezegd – eigendom van de leverancier totdat zijn factuur of zelfs al zijn facturen zijn voldaan. Indien de afnemer failliet gaat, kunnen de geleverde goederen ‘gewoon’ worden opgehaald aangezien deze nog steeds eigendom van de leverancier zijn. In de meeste gevallen vraagt de curator een beperkte bijdrage om het ophalen van de goederen te arrangeren. Afhankelijk van hoe het eigendomsvoorbehoud is geformuleerd en het soort goederen dat het betreft, kunnen er wel problemen ontstaan bij het bewijs van wélke goederen de leverancier eigenaar is gebleven. Als het erop aankomt, moet de leverancier dat bewijs namelijk leveren. Consignatie. Partijen kunnen ook zijn overeengekomen dat de goederen in consignatie worden geleverd, waardoor de verkoper bij verkoop recht heeft op commissie ten opzichte van de leverancier. De eigendom gaat bij verkoop rechtstreeks over van de leverancier naar de koper. Indien de verkoper failliet gaat, kan de leverancier – net als in het geval van eigendomsvoorbehoud – in beginsel de goederen tegen betaling van een boedelbijdrage bij de curator ophalen. Recht van reclame. Onder bepaalde voorwaarden is een leverancier bevoegd het geleverde goed te reclameren voor het gedeelte van de koopprijs dat nog niet is voldaan. Deze mogelijkheid blijft ook in het geval van faillissement bestaan. Contractspartijen Welke opties een contractspartij van een failliete vennootschap heeft, hangt in grote mate af van de vraag of de Scotch & Soda-vennootschap en/of de contractspartij uit hoofde van de overeenkomst nog tot presteren is verplicht. Op hoofdlijnen is de situatie als volgt: Indien de contractspartij niet, maar de Scotch & Soda-vennootschap wel tot presteren is verplicht, rest in beginsel niets anders dan indiening van de vordering (die meestal bestaat uit schade, aangezien de curator vermoedelijk zal besluiten niet na te komen) in het faillissement. Indien de contractspartij wel, maar de Scotch & Soda-vennootschap niet meer tot presteren is verplicht, is de contractspartij verplicht alsnog de overeengekomen prestatie te leveren. Indien zowel de contractspartij als de Scotch & Soda-vennootschap nog een prestatie dienen te leveren, kan de contractspartij een redelijke termijn stellen aan de curator van de Scotch & Soda-vennootschap , waarbinnen de curator kan aangeven of hij de overeenkomst gestand wenst te doen. Indien de curator dat doet, is hij verplicht na te komen en zekerheid te stellen. Indien de curator aangeeft de overeenkomst niet gestand te willen doen of niet binnen de termijn reageert, is de contractspartij bevrijd van zijn prestatie. Voor onder meer werknemers gelden aparte regels. Doorstart Indien een vennootschap failliet gaat, kan de curator de activa verkopen (ex artikel 101 Fw jo. artikel 176 Fw). De curator dient deze activa in beginsel openbaar te verkopen. Als aannemelijk is dat de verkoopopbrengst bij een onderhandse verkoop minstens even hoog zal zijn (of andere voordelen voor de boedel te verwachten zijn), kan de curator aan de rechter-commissaris toestemming vragen voor een onderhandse verkoop (ex artikel 176 Fw) – bijvoorbeeld indien de koper de activa van de Scotch & Soda-vennootschappen koopt met als doel om de activiteiten van Scotch & Soda voort te zetten (ook wel een doorstarter genoemd) . Tot slot Wilt u weten welke mogelijkheden u heeft in de faillissementen van de Nederlandse Scotch & Soda-vennootschappen, bent u voornemens om (een gedeelte van) de activa van de Scotch & Soda-vennootschappen aan te kopen – al dan niet met het oog op een doorstart – of wilt u een sterkere uitgangspositie creëren bij een eventueel volgend faillissement? Neem dan contact met ons op. Wij staan u graag bij.
Kabinet verkent mogelijkheden uitbreiding wettelijk voorkeursrecht bij agrarische gronden Posted on 24 maart 202324 maart 2023 by Nathan Bol In de zogenaamde ‘Porthos-brief’ van 25 november 2022 heeft de minister voor Natuur en Stikstof, Van der Wal, aangegeven dat het kabinet de wettelijke mogelijkheden verkent om een voorkeursrecht – simpel gezegd; het eerste recht van koop van de overheid op een onroerend goed – te kunnen leggen op grond met een agrarische functie. Naar aanleiding van dit mogelijke voornemen tot uitbreiding van het voorkeursrecht, is er kritiek gekomen en heeft Van der Wal bij brief op 24 februari 2023 een aantal Kamervragen beantwoord. In dit blog wordt kort ingegaan op de achtergrond van het huidige (wettelijk) voorkeursrecht en vindt bespreking van de beoogde wijziging van de minister en de daarop bestaande kritiek plaats. Achtergrond Op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) heeft de overheid (lees: gemeenteraad, provinciale staten of de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties) de mogelijkheid om een voorkeursrecht te vestigen op onroerende zaken. Zodra een eigenaar of rechthebbende van een onroerende zaak waarop een voorkeursrecht is gevestigd, over wil gaan tot vervreemding dient diegene zijn recht op de onroerende zaak eerst aan de overheid aan te bieden (zie artikel 10 Wvg). Achterliggende gedachte van de wetgever bij introductie van de wetgeving was om gemeenten een ondersteunend middel te bieden ter versterking van hun positie bij grondwerving ten behoeve van verwezenlijking van ruimtelijk beleid. Het voorkeursrecht is sinds de inwerkingtreding in 1985 in de loop der jaren stapsgewijs verder uitgebreid. De huidige stand van zaken is kort gezegd dat voor het vestigen van (wettelijk) voorkeursrecht enkel gronden in aanmerking komen waaraan een niet-agrarische bestemming is toegekend/toegedacht en waarvan het gebruik afwijkt van de toegedachte bestemming (zie artikelen 3 t/m 6 Wvg). Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet per 1 januari 2024 zal de Wvg overgaan in de Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet. Hoewel het er aanvankelijk op leek dat het voorkeursrecht qua inhoud en reikwijdte bij de invoering van deze wet weinig tot niet zou gaan veranderen, zou verwezenlijking van het voornemen tot uitbreiding van het voorkeursrecht op agrarische gronden wel een inhoudelijk wezenlijke wijziging betekenen. Wijzigingsvoorstel Hoewel het exacte wijzigingsvoorstel van de wet nog moet volgen, heeft minister Van der Wal in reactie op de Kamervragen al wel enige toelichting gegeven over hoe de wijziging er in hoofdlijnen uit moet komen uit te zien. Met de wijziging van het voorkeursrecht, zoals het kabinet dat beoogd, moet het mogelijk worden om een voorkeursrecht te vestigen op agrarische gronden waarvan ook de toekomstige functie in de agrarische sfeer zit. Onder de huidige wetgeving was het al mogelijk een voorkeursrecht te vestigen op agrarische gronden onder de voorwaarde dat de toegedachte bestemming niet-agrarisch is. Een dergelijke wijziging van de wet kan volgens de minister helpen bij de ondersteuning van boeren in de transitie van landelijk gebied als zij willen extensiveren, verplaatsen of vrijwillig stoppen. Het biedt daarmee de overheid de mogelijkheid om de transitie van het landelijk gebied en alle daarbij behorende opgaven in onderlinge samenhang te kunnen realiseren. Kritiek In reactie op de Porthos-brief van 25 november 2022 hebben een aantal partijen waaronder het LTO Nederland hun zorgen geuit over de mogelijke impact van een dergelijke wijziging in het voorkeursrecht. Critici menen dat de beoogde wijziging een majeure uitbreiding inhoudt voor wat betreft de mogelijkheden van de overheid om in de grijpen op de eigendomssituatie en de verhandelbaarheid van grond in landelijk gebied. LTO Nederland noemt daarbij de vrees voor waardedalingen van agrarische grond als die primair aan niemand anders dan de overheid kan worden aangeboden. Men verwijst hiervoor naar het prijsdrukkende effect dat voorkeursrecht op de woningbouw heeft. Hoewel het voorkeursrecht in theorie niet inhoudt dat er verkocht hoeft te worden, kan in het geval een voorkeursrecht lang op een gebied blijft liggen het er de facto toe leiden dat boeren geen andere keus hebben, aldus de LTO Nederland. Daarnaast vragen juristen zich af voor zover het kabinet een ‘stikstof-effect’ beoogd of het voorkeursrecht wel het geschikte instrument daarvoor is. Zij wijzen erop dat met het voorkeursrecht en kopen van grond niet automatisch ook de emissierechten overgaan. Deze rechten staan immers los van de grond en opstallen die bij het gebruikmaken van het voorkeursrecht overgaan. Critici verwijten het kabinet tenslotte ook nog een gebrek aan transparantie te hebben getoond, nu de boeren lange tijd in onzekerheid zijn gehouden. Dat zou voor onrust hebben gezorgd en daarmee ook de mogelijkheden tot financiering hebben beperkt. Gepleit wordt dan ook om de achterliggende redenen nader te motiveren, de mogelijkheden van rechtsbescherming inzichtelijk te maken en mogelijke compensatieregelingen uit te werken. Afsluitend De minister eindigt haar brief aan de Tweede Kamer door aan te geven naar verwachting na de zomer nader te kunnen informeren over het voorstel inzake het voorkeursrecht, waarvoor de Omgevingswet aangepast moet worden. Interessant zal zijn om deze ontwikkeling op de voet volgen, aangezien alles erop duidt dat deze wijziging van het voorkeursrecht niet zonder slag of stoot zal worden ingevoerd. Wordt vervolgd, dus.
Gelijke behandeling en arbeidsrecht Posted on 24 maart 202324 maart 2023 by Joost Kokje Ongelijke behandeling is uiteraard ontoelaatbaar. Ook op de werkvloer en bijvoorbeeld bij het aannemen van personeel. De meeste werkgevers hebben beleid en processen gemaakt om ongelijke behandeling te voorkomen. Dit betreft dan ongelijke behandeling tussen werknemers, maar ook tussen werkgever en werknemer. De ervaring leert dat dergelijk beleid vaak onvoldoende dekkend is om ongelijke behandeling te voorkomen of op een adequate wijze op discriminatie te acteren. Zodoende in deze blog het wettelijk kader, de mogelijke consequenties van ongelijke behandeling en een paar tips om ongelijke behandeling te voorkomen. Wettelijke kader Het verbod op ongelijke behandeling is opgenomen in een tal van Europese en nationale wetgeving. Zo onder meer in het EU-verdrag, het EVRM, het Handvest van de grondrechten van de EU, de IVBPR, de Grondwet, de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), De Wet gelijke behandeling (1) op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ), (2) mannen en vrouwen (WGBm/v), (3) leeftijd (WGBL) en artikelen 646-649 van boek 7 van het Burgerlijke Wetboek. Direct onderscheid Ongelijke behandeling of discriminatie betekent dat er ‘onderscheid’ wordt gemaakt. Dit onderscheid kan in twee vormen plaatsvinden: direct of indirect. Direct onderscheid is het meest herkenbaar. Een persoon wordt anders behandeld dan een ander vanwege een kenmerk, zoals in één van de voornoemde wetgeving genoemd. Bijvoorbeeld omdat de persoon zwanger is, wordt haar jaarcontract niet verlengd (CRM 13 oktober 2014, Oordeel 2014-123). Indirect onderscheid Indirect onderscheid is lastiger. Hiervan is sprake als een ogenschijnlijk neutrale handelwijze personen met een kenmerk, zoals in de voornoemde wetgeving genoemd, treft. Bijvoorbeeld als de werkgever als regel stelt dat werknemers die gasten in een hotel ontvangen, zich niet religieus, politiek of filosofisch mogen uiten. Dit geldt dan ongeacht de overtuiging. Volgens het HvJ EU is dit onderscheid toelaatbaar (HvJ EU, 14-03-2017, C-157/15). Een ander voorbeeld van indirect onderscheid is als er in een vacaturetekst staat dat accentloos Nederlands is vereist. Dit sluit mogelijk een deel van de immigranten uit, wat potentieel een verboden onderscheid op grond van ras met zich brengt. De toets die bij een indirect (verboden) onderscheid moet worden aangelegd is of er voor het verboden onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. De beoordeling daarvan is vervolgens weer afhankelijk van de beantwoording van de volgende vragen: Is er een legitiem doel voor het gemaakte onderscheid? Is het middel om dit doel te bereiken passend en noodzakelijk? Consequenties van ongelijke behandeling De meeste werkgevers hebben (gelukkig) niet de intentie werknemers ongelijk te behandelen. Desondanks is indirect onderscheid bij bijvoorbeeld het opstellen van een aanname beleid of het implementeren van kledingvoorschriften zo gemaakt. Wanneer werkgevers voor dergelijk beleid of gekozen maatregel geen objectieve rechtvaardigingsgrond hebben, dan stellen ze zich bloot aan diverse procedures, die financieel en voor de reputatie van de werkgever (zeer) nadelig kunnen uitpakken. Werknemers die menen ongelijk te worden behandeld, kunnen onder meer het volgende doen: Het College voor de Rechten van de Mens verzoeken onderzoek te doen naar de vermeende ongelijke behandeling. Het College komt alsdan tot een oordeel en publiceert dit oordeel op haar website. De kantonrechter verzoeken de werkgever te veroordelen tot het uitbetalen van een billijke vergoeding. In rechte een schadevergoeding vorderen op grond van onrechtmatige daad. Bij de begroting van de schade kunnen materiële en immateriële schades worden meegenomen, mits aantoonbaar. Als werkgever wees er daarnaast van bewust dat wanneer de werknemer in rechte feiten kan aanvoeren die een onderscheid doet vermoeden, de bewijslast omkeert. Alsdan moet de werkgever bewijzen dat er géén sprake is van onderscheid, althans dat er een objectieve rechtvaardigingsgrond is voor het onderscheid. Dit bewijs begint transparant zijn over processen voor bijvoorbeeld het aannemen van personeel. Het betrekken van de OR bij implementatie van voorschriften helpt daarnaast. Afronding Werknemers worden mondiger en gelijke behandeling – mede in het licht van ESG-beleid dat veel werkgevers implementeren – is steeds belangrijker aan het worden. Ongelijke behandeling ontstaat snel en kan verstrekkende consequenties hebben. Zodoende is het belangrijk om de processen op orde te hebben en bij twijfel te toetsen. Daarmee zijn wij u graag van dienst.
Verlenging van schaarse FM-vergunningen onderuit bij het CBb Posted on 20 maart 202320 maart 2023 by Lucia Tellegen Het besluit van de Minister van Economische Zaken en Klimaat tot verlenging van de bestaande negen FM-vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroepen is in een uitspraak van 20 december 2022 door het College van Beroep voor het bedrijfsleven vernietigd (ECLI:NL:CBB:2022:821). De Minister zal hierom uiterlijk 1 september 2023 tot een nieuwe verdeling van FM-vergunningen dienen te komen. FM-vergunningen Het radiospectrum is vanwege beperkingen van bruikbare technische mogelijkheden schaars. Een bepaalde frequentie kan namelijk in de regel in een bepaald gebied maar door één enkele gebruiker worden gebruikt. Maar ook als frequentieruimte door meer dan één gebruiker kan worden gebruikt, is het gezamenlijk gebruik beperkt. Sommige frequentiebanden zijn ook beter geschikt voor een bepaalde toepassing dan andere. Op grond van artikel 3.1 van de Telecommunicatiewet moet de Minister een zogenaamd frequentieplan opstellen waarin onder meer het radiospectrum wordt opgedeeld in frequentiebanden, en waarin per frequentieband is gespecificeerd welk gebruik is toegestaan. Via deze weg wordt er frequentieruimte gereserveerd voor publieke taken en voor publieke mediadiensten. Overige vergunningen – bestemd voor (landelijke) commercie – worden verleend met toepassing van een procedure die is genoemd in artikel 3.10 Telecommunicatiewet. Verlenging FM-vergunningen Sinds 2003 zijn de FM-vergunningen voor de landelijke commerciële radio in de FM-frequentieband verdeeld aan negen partijen. Deze FM-vergunningen zijn al tweemaal eerder (in 2011 en 2017) verlengd door de wens van de Minister dat analoge radioprogramma’s tegelijkertijd ook digitaal worden uitgezonden. Op grond van artikel 18 lid 2 onder a van het Frequentiebesluit 2013 kunnen FM-vergunningen niet verlengd worden. De Minister kan daarop alleen een uitzondering maken als hij van oordeel is dat een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient, of verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analogie naar digitale techniek. Bij het besluit van 26 augustus 2021 heeft de Minister besloten tot het verlengen van de FM-vergunningen met drie jaar. De Minister overwoog dat de vergunningen verlengd kunnen worden om redenen van algemeen economisch belang. Door de Covid-19 pandemie ondervonden de landelijke commerciële radiostations een sterke terugval in advertentie-inkomsten. Hierdoor is een additionele financieringsbehoefte ontstaan die zou kunnen worden opgevangen met het verlengen van de looptijd van de vergunningen. Kink FM was het niet eens met het besluit van de Minister. Zij heeft nu geen FM-vergunning. Kink FM wil daarom dat de beschikbare frequentieruimte zo snel mogelijk opnieuw wordt verdeeld zodat zij kan meedingen. Toetsingsintensiteit Vergunningen voor het gebruik van FM-frequentieruimte zijn schaarse vergunningen met een beperkte looptijd. In de rechtspraak over de verdeling van schaarse vergunningen komt naar voren dat uit het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen, een rechtsnorm is af te leiden die ertoe strekt dat het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden de ruimte moet bieden om naar (een) beschikbare schaarse vergunning(en) mee te dingen. De verplichting om mededingingsruimte te bieden kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet. In dit geval is dat het artikel in het Frequentiebesluit 2013 waaruit volgt in welke (uitzonderings)gevallen de Minister gebruik mag maken van zijn bevoegdheid om de mededinging te beperken door het verlengbaar maken van verleende vergunningen. De Minister moet vaststellen of dat wel of niet zo is en heeft daarbij, volgens het CBb, minstens een zekere beoordelingsruimte. Dat brengt met zich dat de bestuursrechter zich bij de inhoudelijke toetsing beperkt tot de vraag of de minister zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat een bepaald (uitzonderings)geval zich wel of niet voordoet. Dit doet echter geen afbreuk aan de verplichting van de Awb om bij de voorbereiding van een verlengbaarheidsbesluit de nodige kennis te vergaren en ook niet aan het vereiste dat het besluit moet berusten op een deugdelijke motivering. Het CBb vervolgt echter dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing (ook) bij beoordelingsruimte afhankelijk is van een veelheid van factoren. Belangrijke factoren zijn het doel en de achtergrond van de wettelijke bepaling waarop de betrokken bevoegdheid berust. In dit geval moet voorop worden gesteld dat vergunningen voor het gebruik van (FM-)frequentieruimte schaarse vergunningen zijn met een beperkte looptijd. Uit de hierboven beschreven rechtsnorm volgt ook dat daarbij de beoordelingsruimte van de Minister gering is en de toetsing door de bestuursrechter dienovereenkomstig intensief. Uit deze rechtsnorm volgt ook dat een groot gewicht toekomt aan de plicht van de Minister om een besluit daartoe zorgvuldig voor te bereiden en te voorzien van een draagkrachtige motivering. In dit verband is ook rechtsoverweging 5.3 interessant. Het CBb overweegt hier dat de bestuursrechter bij strijd met het zorgvuldigheidsvereiste en/of het motiveringsvereiste niet met die vaststelling dient te volstaan, maar moet nagaan of een nieuw onderzoek dat wel zorgvuldig wordt gedaan, alsnog een deugdelijke onderbouwing voor het desbetreffende besluit zou kunnen opleveren. Is dat volgens de bestuursrechter niet het geval, dan is het besluit niet alleen in strijd met de artikel 3:2 en artikel 3:46 Awb de Awb, maar ook (en juist) met de toepasselijke inhoudelijke wettelijke norm. Algemeen economisch belang Het CBb is van oordeel dat de Minister op een aantal wezenlijke punten onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of, en mede daardoor ook niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat, met het (voor drie jaar) verlengbaar maken van de FM-vergunningen een algemeen economisch belang wordt gediend. Zo heeft de Minister ten onrechte geen betekenis toegekend aan het feit dat de vergunningen al tweemaal eerder zijn verlengd. Volgens het CBb zijn de vergunningen negen jaar langer niet voor verdeling beschikbaar geweest. Daar komt bij dat de huidige vergunninghouders door de verlengingen hun marktpositie en daarmee hun financiële mogelijkheden hebben kunnen versterken, wat de toetreding van nieuwkomers in toenemende mate heeft kunnen belemmeren. De Minister heeft ook ten onrechte een onderzoek van SEO uit 2020 naast zich neergelegd, waaruit bleek dat er geen aanleiding was voor het verlengbaar maken van de FM-vergunningen. De door de Minister gestelde nieuwe feiten en omstandigheden zijn onvoldoende zorgvuldig onderbouwd en onvoldoende daadkrachtig gemotiveerd. Zo had de Minister nagelaten om nader onderzoek te doen, terwijl daar wel aanleiding voor was. Uit de processtukken bleek bijvoorbeeld dat maar een gering aantal vergunninghouders gebruik had gemaakt van de in het kader van de coronacrisis beschikbare financiële faciliteiten zoals de NOW-regeling en uitgestelde toezichtskosten. Het CBb constateert voorts vast dat er geen aanwijzingen zijn voor de vaststelling dat voor de houders van een FM-vergunning het verkrijgen van additionele financiering, al dan niet in concernverband, problemen opleverde. Tegen dit licht voorziet het CBb dat de Minister niet alsnog met een deugdelijke onderbouwing voor het verlengingsbesluit zou kunnen komen. Schaarse FM-vergunningen moeten in 2023 verdeeld worden Een bijzonder intensieve beoordeling van het CBb dus, die ertoe leidt dat de Minister uiterlijk 1 september 2023 tot vergunningverlening moet overgaan met toepassing van de mogelijkheden die de Telecommunicatiewet hem biedt.
De kogel is door de kerk: op 1 januari 2024 treedt de Omgevingswet in werking Posted on 16 maart 202324 maart 2023 by Janneke Sinnige De Omgevingswet bundelt 26 wetten en honderden andere regelingen voor onder meer ruimtelijke ordening, infrastructuur, milieu en water. Het wetsvoorstel werd op 17 juni 2014 ingediend bij de Tweede Kamer. Op de kop af 10 jaar later treedt de wet in werking. Doelen Omgevingswet De regering beschrijft verschillende doelen van de Omgevingswet: Betere mogelijkheden voor een integraal beleid bieden, Betere bruikbaarheid van het omgevingsrecht; Substantiële vereenvoudiging in het omgevingsrecht. Volgens de regering worden met de Omgevingswet plannen en vergunningen zo veel mogelijk gebundeld en worden procedures sneller. Naar schatting 50.000 bestemmingsplannen en beheerverordeningen worden circa 400 omgevingsplannen. Dankzij deze bundeling worden kosten bespaard, onderzoekslasten beperkt en komen er betere mogelijkheden voor digitale vaststelling en beschikbaarheid van plannen, besluiten en onderzoeken. Uitstel, geen afstel De Omgevingswet is al in 2016 door de Eerste Kamer aangenomen. Daarbij dwong de senaat wel een aparte stemming af over de ingangsdatum. De inwerkingtreding van de Omgevingswet werd keer op keer uitgesteld omdat de Eerste Kamer nog grote uitvoeringsproblemen voorzag. De wet zou oorspronkelijk in 2018 in werking treden, maar dat werd niet gehaald. Ook een invoering in 2019 bleek niet haalbaar. Daarop werd de invoering uitgesteld tot 2021, vervolgens werd het 1 januari 2022. Daarna werd het 1 juli 2022, toen 1 oktober 2022, toen 1 januari 2023, toen 1 juli 2023 en nu is het dan toch echt zo ver: op 1 januari 2024 zal de Omgevingswet in werking treden. Digitaal Stelsel Omgevingswet het hete hangijzer Een belangrijk onderdeel van de Omgevingswet is digitalisering. Afdeling 20.5 van de Omgevingswet voorziet daarom in een Digitaal Stelsel Omgevingswet (DSO). De digitalisering omvat in het bijzonder twee aspecten. Ten eerste informatie-uitwisseling tussen burgers, bedrijven en overheden en ten tweede dat met één ‘klik op de kaart’ alle informatie beschikbaar is over de (kwaliteit van de) fysieke leefomgeving en alle regels die op die concrete locatie gelden of ruimtelijk beleid dat in uitvoering is (over het DSO schreven wij eerder een blog). Juist het DSO bleek de achilleshiel van de Omgevingswet. Minister De Jonge voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening had de Kamer op 26 januari jl. laten weten dat aan de voorwaarden voor een succesvolle invoering van de Omgevingswet kan worden voldaan op 1 januari 2024. Omdat de Kamer hiervan nog niet overtuigd was, vond er op 7 maart een debat plaats. De kritiek van een deel van de Kamer was dus vooral gericht op het DSO dat de uitvoering van de Omgevingswet technisch moet ondersteunen. Vier moties aangenomen Bij de hoofdelijke stemming op 14 maart jl. zijn vier moties aangenomen. De eerste ziet op een integraal financieel beeld voor gemeenten, provincies en omgevingsdiensten dat voor de zomer gereed moet zijn, de tweede ziet erop dat de regering zorg draagt dat voor inwerkingtreding van de Omgevingswet alle gemeenten een milieueffectrapportage maken (voor zover relevant) voor de omgevingsvisies en/of het omgevingsplan. De laatste twee zien, niet verwonderlijk, op digitale aangelegenheden: voor inwerkingtreding van Omgevingswet moeten betreffende websites (waaronder, maar niet uitsluitend, de websites van het DSO) minimaal voldoen aan alle eisen op niveau A en AA van de norm Web Content Accessibility Guidelines 2.1 en binnen het DSO moet het mogelijk worden om voornemens van besluiten te publiceren, vergelijkbaar met het voorontwerp van een bestemmingsplan, zodat er één vindplaats is voor alle voorgenomen besluiten waarover nog participatie moet plaatsvinden. Omgevingswet wondermiddel? Op 11 november 2011 schreven wij onze eerste blog over de Omgevingswet. In dat bericht werd een rapport van het Planbureau voor Leefomgeving (PBL) aangehaald. De conclusie van dit rapport was dat een vereenvoudiging van het omgevingsrecht planvorming maar beperkt goedkoper en sneller zal kunnen laten verlopen. De reden die het rapport gaf was dat met name de informele fase, waarbij betrokken partijen het ontwerp maken, de financiële aspecten uitwerken en draagvlak proberen te creëren, veel tijd kost. De onderzoekstijd die voortvloeit uit de wettelijke kaders is maar een beperkt onderdeel van de totale procesduur van gebiedsontwikkeling. Daarnaast zijn de beperkingen die het omgevingsrecht oplegt meer van invloed op het proces dan de complexiteit van de regelgeving. Het PBL sloot af met de conclusie dat als het daadwerkelijk het doel is om gebiedsontwikkeling fundamenteel eenvoudiger te maken, een andere vorm van wettelijke regeling niet voldoende is, maar de samenleving en overheid bereid moeten zijn om meer risico’s te aanvaarden. Deze conclusie blijft wat mij betreft staan. De Omgevingswet zal, vooral met een goed werkend DSO, het omgevingsrecht vereenvoudigen omdat (als het goed is) uiteindelijk met een druk op de knop alle geldende regelgeving voor een bepaald adres te vinden is. Volgens minister De Jonge is de Omgevingswet nodig voor de aanpak van de energietransitie, de klimaatadaptatie, de stikstofcrisis en de woningbouwopgave. Hij zal waarschijnlijk van een koude kermis thuis komen: geen van deze problemen werden door de regering in 2014 genoemd als reden voor de Omgevingswet. Gewoonweg omdat deze problemen destijds nog niet (zo) actueel waren of überhaupt bestonden. Sterker nog, de Omgevingswet gaat uit van het principe ‘decentraal, tenzij’. Kortweg komt dit erop neer dat veel zaken niet meer landelijk maar gemeentelijke geregeld zullen worden. De wens in Den Haag is nu juist dat het Rijk en de provincies ‘de regie’ weer nemen. Het eerste voorstel voor aanpassing van de Omgevingswet op dit punt, de Wet versterking regie volkshuisvesting is al in consultatie. Van een wet die niet geschreven is als oplossing voor problemen kan niet verwacht worden dat het een wondermiddel is. Bovendien is het zand in de molen bij gebiedsontwikkeling op dit moment het gebrek aan locaties, stijgende rente, hoge materiaal kosten, tekort aan vakmensen, gebrek aan ambtelijke en gerechtelijke capaciteit en de stikstof problematiek. Dit alles wordt met de Omgevingswet niet opgelost, maar nu minister De Jonge dit varkentje heeft gewassen kan hij zijn aandacht daar hopelijk op richten.
De Wet Bescherming Klokkenluiders: wat verandert er voor werkgevers? Posted on 14 maart 202314 maart 2023 by Annemarie Buwalda Op zaterdag 18 februari 2023 is de Wet Bescherming Klokkenluiders (WBK) in werking getreden. Deze wet vervangt de Wet Huis voor Klokkenluiders (WHK), die sinds 2016 van kracht was. De WBK beoogt werknemers die (vermoedens van) misstanden op de werkvloer melden (meer) te beschermen. Eerder bespraken wij in onze blog de uitleg van de WHK. In deze blog bespreken wij de belangrijkste veranderingen in de WBK. De Klokkenluidersregeling Werkgevers met ten minste 50 werknemers zijn verplicht een interne meldprocedure in te stellen. Deze verplichting was ook al opgenomen in de WHK. Onder het begrip ‘werknemer’ vallen niet alleen werknemers in loondienst, maar ook ZZP’ers, stagiaires, uitzendkrachten en vrijwilligers, mits zij een vergoeding voor hun werkzaamheden ontvangen. Hierdoor wordt de ondergrens van 50 werknemers eerder gehaald. Ook gelden onder de WBK strengere eisen voor de interne meldregeling. Zo moet in de meldregeling zijn opgenomen op welke wijze een werknemer misstanden kan melden (zowel intern als extern) en hoe met een melding wordt omgegaan. Wanneer een melding is gedaan, moet deze worden geregistreerd in een speciaal door de werkgever ingericht register. De melder moet vervolgens binnen zeven dagen een ontvangstbevestiging van de melding krijgen en binnen drie maanden informatie ontvangen over de beoordeling van zijn melding. In de interne meldregeling moet ook zijn opgenomen hoe werknemers anoniem kunnen melden. Verder moeten werkgevers een onafhankelijk onderzoekspunt benoemen (dit is meestal één functionaris of afdeling) die een melding onderzoekt en opvolgt. Meteen extern melden Daarnaast zijn werknemers niet meer verplicht om eerst intern te melden. Onder de WBK kunnen werknemers direct een melding maken bij een daarvoor bevoegde autoriteit, zoals het Huis voor Klokkenluiders. Het Huis voor Klokkenluiders biedt bescherming aan werknemers die een melding maken en kan hen van advies voorzien. Het uitgangspunt blijft echter wel dat de werknemer eerst intern een melding maakt, voordat hij dit extern doet. Uitbreiding benadelingsverbod Wanneer een werknemer melding maakt van een misstand op de werkvloer, mag hij hier geen nadeel van ondervinden. Onder dit benadelingsverbod viel tot nu toe alleen benadeling in de rechtspositie, zoals schorsing, ontslag, of loonsverlaging. Dit verbod is uitgebreid onder de WBK, waardoor nu élke vorm van benadeling onder het verbod valt. Daarbij kan gedacht worden aan het plaatsen van de werknemer op een zwarte lijst, het weigeren om een referentie te geven, pesten of uitsluiting. Van benadeling zal dus simpelweg eerder sprake zijn. Medezeggenschap Een werkgever zal de interne meldregeling moeten aanpassen. De Ondernemingsraad heeft een instemmingsrecht bij de invoering, wijziging of intrekking van de interne meldregeling. Het is daarom van belang dat een werkgever tijdig actie onderneemt. Onder de WBK geldt ook een instemmingsrecht voor de personeelsvertegenwoordiging bij de invoering, wijziging of intrekking van de interne meldprocedure. Daarnaast heeft de Ondernemingsraad nu jaarlijks recht op schriftelijke informatie over de verwerking van de interne meldregeling in het afgelopen jaar en over de verwachtingen voor het volgende jaar. Sancties Hoewel de WBK nu al van kracht is, hebben werkgevers met 50 tot 249 werknemers tot 17 december 2023 om hun interne meldregeling aan te passen of in te richten. Werkgevers met 250 of meer werknemers moeten al per 18 februari 2023 voldoen aan de vereisten die volgen uit de WBK. Als een werkgever geen klokkenluidersregeling heeft ingevoerd (terwijl dit wel moet), kan het Huis voor Klokkenluiders een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom opleggen. De bepalingen over de sanctiemogelijkheden voor het Huis voor Klokkenluiders zijn echter nog niet in werking getreden. Wanneer dit precies zal worden ingevoerd, is nog niet duidelijk. Tot slot kan de ondernemingsraad, de personeelsvertegenwoordiging of iedere belanghebbende werknemer bij een ontbrekende klokkenluidersregeling naar de kantonrechter stappen. Zij kunnen de kantonrechter verzoeken om een termijn te bepalen waarbinnen de werkgever alsnog moet voldoen aan de verplichtingen uit de WBK. Checklist voor de werkgever Het is van belang dat de werkgever de interne meldregeling heeft en dat deze in lijn is met de verplichtingen uit de WBK. Hiervoor moet het instemmingstraject bij de Ondernemingsraad zijn doorlopen. Ook moeten werkgevers een register inrichten om de melding in te registreren en een functionaris aanstellen die onafhankelijk onderzoek kan doen naar de melding. Wieringa helpt u graag Heeft u vragen over de Wet Bescherming Klokkenluiders of wenst u een interne meldregeling te wijzigen of in te stellen? Wieringa Advocaten heeft een team van arbeidsrecht specialisten dat u hier graag bij helpt. Neem gerust contact met ons op.
Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie Posted on 13 maart 202313 maart 2023 by Joris Uijldert Inleiding Op 16 februari 2023 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel “Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie” aangenomen. Het wetsvoorstel beoogt de transparantie rond de versnelde liquidatie van bijvoorbeeld een B.V. of een N.V. te vergroten. Op dinsdag 14 maart 2023 zal het wetsvoorstel door de Eerste Kamer behandeld worden waarna het hoogstwaarschijnlijk binnen afzienbare tijd in werking zal treden. In deze bijdrage zal dit voorstel onder de loep worden genomen. De turboliquidatie in het algemeen Op grond van artikel 2:19 lid 1 sub a jo. lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) kan op eigen initiatief een rechtspersoon zonder baten worden ontbonden. Indien de rechtspersoon op het moment van ontbinding geen baten meer heeft, valt het tijdstip van ontbinding samen met de beëindiging van de rechtspersoon. Dit heet in de praktijk ook wel de “turboliquidatie”. De directe beëindiging van de rechtspersoon brengt met zich mee dat er geen vereffeningsfase op grond van artikel 2:23 BW plaatsvindt. Er vindt namelijk telkens voorafgaand het nemen van het ontbindingsbesluit een feitelijke vereffening plaats: activa worden vóór ontbinding verzilverd en passiva worden voor zover mogelijk aangezuiverd. Diverse rechterlijke uitspraken bevestigen dat turboliquideren in principe ook is toegestaan wanneer de rechtspersoon enkel schulden heeft. Daarmee is de turboliquidatie wel voor fraudeurs een nuttig instrument geworden. Als op het moment van ontbinding nog slechts schulden bestaan, kan een fraudeur simpelweg turboliquideren en schuldeisers het nakijken geven. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel Het primaire doel van het wetsvoorstel is om de transparantie omtrent de turboliquidatie te vergroten. Daarnaast moet het wetsvoorstel de rechtsbescherming van de schuldeisers verbeteren en misbruik van de regeling voorkomen. In deze paragraaf zullen drie relevante onderwerpen uit het wetsvoorstel worden toegelicht. Verantwoordings- en mededelingsplicht In de memorie van toelichting (“MvT”) van het wetsvoorstel is voorgesteld artikel 2:19b BW in te voeren. In het geval van een turboliquidatie heeft het bestuur van de rechtspersoon een verantwoordings- en bekendmakingsplicht. Binnen tien werkdagen na de ontbinding moet het bestuur de navolgende documenten aan het handelsregister waar de rechtspersoon staat ingeschreven, overhandigen: een balans en overzicht van alle baten en lasten over het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden; een schriftelijke toelichting waarin de oorzaak van het ontbreken van baten en het bestaan van eventuele schulden wordt beschreven; een slotuitdelingslijst in het geval bepaalde schuldeisers reeds zijn voldaan op grond van afwikkeling van het vermogen van de rechtspersoon. Deze lijst vermeldt alle bevoorrechte schuldeisers, alle soorten vorderingen, de totale ontvangen uitkeringen en het vermogen dat is overgebleven na voldoening van de schuldeisers; alle jaarrekeningen die zien op de boekjaren voorafgaand het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden voor zover Boek 2 BW dat verplicht en daar nog niet is aan voldaan. Bovengenoemde documenten hebben kortweg betrekking op de financiële verantwoording van bestuur inzake de turboliquidatie en de eventuele feitelijke vereffening die voor ontbinding heeft plaatsgevonden. De stukken zijn in het handelsregister beschikbaar voor een periode van zeven jaar en de opgave van ontbinding wordt permanent bewaard. Indien het bestuur van een rechtspersoon verzuimt de verantwoordingsverplichting na te leven, wordt dat strafbaar gesteld op grond van de Wet Economische Delicten met een maximumstraf van zes maanden hechtenis en een geldboete van de vierde categorie. Naast de verantwoordingsplicht geldt een bekendmakingsplicht voor het bestuur van de rechtspersoon. Artikel 2:19b lid 2 BW stelt dat het bestuur direct na de deponering van voornoemde stukken mededeling daarvan doet aan de schuldeisers van de rechtspersoon, tenzij het bestuur niet de benodigde gegevens daarvoor heeft. Uit de MvT volgt dat schuldeisers snel kennis moeten kunnen nemen van de ontbinding en, indien zij dat verlangen, de gedeponeerde stukken kunnen inzien. Daarentegen wordt niet verlangd van het bestuur dat zij onderzoek verricht naar (contact)gegevens van schuldeisers indien zij die niet voorhanden heeft. Verwacht mag worden dat een schuldeiser redelijkerwijs er zorg voor draagt dat de schuldenaar beschikt over (contact)gegevens. In tegenstelling tot het eerste lid is verzuim van de bekendmakingsplicht niet strafbaar gesteld. Bestuursverbod De tweede suggestie in het wetsvoorstel is om artikel 2:19c BW in te voeren. Het hierin gelegde bestuursverbod moet bewerkstellingen dat oneigenlijke ontbindingen zonder baten worden tegengegaan. Op verzoek van het Openbaar Ministerie (“OM”) kan door de rechter het verbod worden opgelegd. Het bestuursverbod geldt indien: de bestuurder in geval van ontbinding zich niet heeft gehouden aan de verantwoordingsplicht van artikel 2:19b lid 1 BW; de bestuurder bewust bepaalde (rechts)handelingen heeft verricht ten nadele van één of meerdere schuldeisers; de bestuurder, hetzij als zodanig, hetzij als natuurlijk persoon handelend in uitoefening van een bedrijf of beroep, minstens twee maal eerder betrokken was bij beëindiging van een rechtspersoon zoals beschreven in artikel 2:19b lid 1 BW waarbij één of meerdere schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven, tenzij hem daarvan geen persoonlijk verwijt treft. Via het tweede lid van artikel 2:19c BW is een schakelbepaling opgenomen naar de artikelen 106b (met uitzondering van het vijfde lid), 106c en 106d van de faillissementswet (“Fw”). In de artikelen 106b en 106c Fw zijn de gevolgen van het bestuursverbod omschreven. Het primaire gevolg van het bestuursverbod is dat de uitoefening van een functie als bestuurder of commissaris wordt belet. Daarnaast stelt artikel 106b lid 1 Fw dat de bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd gedurende de periode van het verbod (maximaal vijf jaar) niet benoemd kan worden tot bestuurder dan wel commissaris van een rechtspersoon. Indien een bestuurder wel wordt benoemd in strijd met het verbod, dan is de benoeming nietig. Tevens kan op grond van artikel 106c lid 3 en 4 BW de desbetreffende bestuurder of commissaris worden geschorst op verzoek van het OM en indien nodig kan door de rechtbank één of meerdere bestuurders tijdelijk worden aangesteld. Bovendien wordt een bestuursverbod geregistreerd bij het handelsregister welke voor iedereen te raadplegen is. Tijdelijke aard Zoals de naam van het wetsvoorstel al impliceert, is het karakter van de regeling tijdelijk. Artikel IV van het wetsvoorstel bepaalt dat de regelingen in de artikelen 2:19b en 2:19c BW komen te vervallen twee jaar ná de datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Volgens de MvT heeft de tijdelijke aard van het wetsvoorstel voornamelijk te maken met de gevolgen van de COVID-19-pandemie. Veel ondernemingen hebben gedurende de pandemie belemmeringen ondervonden met betrekking tot de bedrijfsvoering. Ondanks diverse steunpakketten van de overheid, hebben ondernemingen hun reserves moeten aanboren en zijn betalingsachterstanden opgelopen. Lang niet alle ondernemers zullen hun positie in de markt kunnen handhaven en zullen hun activiteiten willen beëindigen. Kritieken op het voorstel Nu het wetsvoorstel beoogt een aantal positieve zaken te bewerkstelligen zoals vergroting van de rechtsbescherming van schuldeisers en bestrijding van misbruik, is er ook kritiek geuit op het voorstel. Critici vragen zich af waarom het wetsvoorstel wordt gekoppeld aan de COVID-19-pandemie. Immers, het proces dat heeft geleid tot het wetsvoorstel dat er thans ligt begon ruim vóór de uitbraak van de pandemie (al in 2018). Het tijdelijke karakter van het wetsvoorstel staat daarom niet in verhouding tot de doelen die het moet dienen. Waarom zou alleen gedurende de pandemie en enige tijd daarna het van belang zijn om onder meer de rechtsbescherming van schuldeisers te vergroten en misbruik van turboliquideren te bestrijden? Men kan zich afvragen of er überhaupt niet een permanent wetsvoorstel moet worden ingevoerd om voornoemde doelen te waarborgen. Daarnaast wordt getwijfeld aan de effectiviteit van de verantwoordings- en bekendmakingsplicht van artikel 2:19b BW. Een fraudeur kan ook onder deze nieuwe bepaling hoogstwaarschijnlijk misbruik maken van de situatie. Als de bestuurder van de rechtspersoon bijvoorbeeld een misleidend bestuursverslag deponeert en daaruit niet valt op te maken wat binnen de rechtspersoon heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de ontbinding, is een schuldeiser daarmee niet geholpen. Zelfs als de mogelijkheid tot inzage van stukken bestaat en de schuldeiser in kennis wordt gesteld. Tot slot wordt het bestuursverbod in artikel 2:19c BW geacht een lege huls te zijn. Eerder werd al geschreven dat de faillissementswet een regeling kent met betrekking tot een bestuursverbod. Volgens de MvT blijkt dit een effectief instrument te zijn voor bestuurders die zich schuldig hebben gemaakt aan faillissementsfraude c.q. wanbestuur. In de praktijk blijkt de effectiviteit echter tegen te vallen. Uit rechtspraak volgt dat vanaf de datum inwerkingtreding (1 juli 2016) tot nu toe in totaal tien bestuursverboden zijn opgelegd door rechtbanken waarvan vijf op verzoek van het OM. In vergelijking met het totaal aantal faillissementen, valt het te betwijfelen of dit instrument een heus succes is. Nu het OM in het verleden zelden heeft verzocht om een bestuursverbod, lijkt de waarde ervan in het wetsvoorstel nihil. Afsluitend Hebt u vragen over de turboliquidatie of wilt u graag uw vennootschap op deze wijze ontbinden? Wieringa Advocaten heeft een team van ondernemingsrechtspecialisten die u hier graag bij helpen. Neem gerust contact met ons op.
Benoeming van een tijdelijk bestuurder niet voorbehouden aan de Ondernemingskamer Posted on 10 maart 202310 maart 2023 by Joost Van der Grinten In deze blog behandelen wij een uitspraak van de Ondernemingskamer over de mogelijkheid om in een gewone civiele procedure, dus niet bij de Ondernemingskamer, een tijdelijk bestuurder te laten benoemen door de rechter. Deze blog is een vervolg op onze blog van 25 november 2022. De zaak in het kort A en B zijn gezamenlijk bestuurders van een B.V. en houden ieder 50% van de aandelen in die B.V. De samenwerking tussen hen is eind 2019 vastgelopen, en sindsdien zijn partijen op zoek naar een manier om uit elkaar te gaan. Dat heeft geleid tot het geschil in de hoofdzaak. In de hoofdzaak hebben A en B bij de rechtbank Oost-Brabant over een weer vorderingen ingesteld die – kort samengevat – ertoe strekken dat B haar aandelen in de B.V. overdraagt aan A, onder meer op grond van de geschillenregeling. A heeft in de hoofdzaak in incident gevorderd dat de rechtbank voor de duur van het geding bij wijze van voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv een derde (tijdelijke) bestuurder benoemt in het bestuur van de B.V. De rechtbank heeft de incidentele vordering bij vonnis van 8 juni 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:2904) afgewezen om onder meer de volgende redenen. De rechtbank overweegt allereerst dat het uitgangspunt is dat benoeming van een tijdelijke bestuurder van een B.V. in beginsel is voorbehouden aan de Ondernemingskamer. Volgens de rechtbank volgt dit uit Boek 2 BW. Zij licht verder toe dat de rechtbank slechts tot een dergelijke benoeming kan overgaan vooruitlopend op een enquêteprocedure en aan de hand van dezelfde toets als gehanteerd door de Ondernemingskamer. De rechtbank overweegt dat er gegronde redenen moeten zijn om aan te nemen dat B zich als bestuurder schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid voordat de rechtbank overgaat tot benoeming van een tijdelijke bestuurder. Over dit vonnis schreven wij kritisch in onze bovengenoemde blog van 25 november 2022. In die blog stellen wij vraagtekens bij de juistheid van die overwegingen. Hoger beroep tegen vonnis A komt bij de Ondernemingskamer in hoger beroep tegen het vonnis en stelt zich op het standpunt dat de rechtbank in het vonnis (ECLI:NL:RBGEL:2022:2904) de verkeerde maatstaf heeft toegepast. A komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de benoeming van een tijdelijk bestuurder in beginsel is voorbehouden aan de Ondernemingskamer, en dat in de aanloop naar een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer ook de voorzieningenrechter of, indien al een bodemprocedure aanhangig is gemaakt, de rechtbank bij wijze van provisionele voorziening in incident een tijdelijke bestuurder kan benoemen. Voorts komt A op tegen de door de rechtbank toegepaste maatstaf, namelijk dat er gegronde redenen moeten zijn om aan te nemen dat B zich als bestuurder schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid. De Ondernemingskamer oordeelt in zijn arrest van 7 maart 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:583) als volgt. “5.6 Met de introductie van de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op grond van artikel 2:349a lid 2 BW heeft de wetgever de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding tot het treffen van voorlopige voorzieningen uitdrukkelijk niet willen beperken (Kamerstukken II 1991/92, 22400, nr. 3, p. 6 en 15). Ook de bevoegdheid van de bodemrechter provisionele voorzieningen op de voet van artikel 223 Rv te treffen wordt niet beperkt door de bevoegdheid van de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:349a lid 2 BW. (…) 5.10 (…) Evenals in andere gevallen waarin een voorlopige voorziening wordt gevraagd, zal de rechter moeten beoordelen of het noodzakelijk is om, in afwachting van de uitkomst van de bodemzaak, ordemaatregelen te treffen die op die uitkomst vooruitlopen, dit op basis van een weging van alle omstandigheden en relevante belangen. In het geval van een voorziening zoals door [A] gevorderd, is het de vraag of het, gelet op de vorderingen die in de hoofdzaak zijn ingesteld, noodzakelijk is om voor de duur van de hoofdzaak een tijdelijke bestuurder te benoemen, mede gelet op het bepaalde in de artikelen 2:8 BW, 2:9 BW en 2:129/239 BW, de belangen van partijen en de overige in het geding zijnde belangen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan daarbij meewegen dat belanghebbenden in een dagvaardingsprocedure anders dan in een enquêteprocedure niet worden opgeroepen en dat aldus de mogelijkheid bestaat dat niet alle belanghebbenden hun zienswijze over de gevraagde voorziening kenbaar hebben kunnen maken.” Het oordeel van de Ondernemingskamer komt overeen met de eerder door ons geplaatste kritische noten in onze blog van 25 november 2022. Het feit dat er mogelijkheden zijn om in een enquêteprocedure de tijdelijke benoeming van een bestuurder te bewerkstelligen, beperkt de civiele rechter niet om hetzelfde te doen. Hoewel A terecht opkomt tegen de door de rechtbank gehanteerde maatstaf, wordt hij op meer feitelijke gronden toch in het ongelijk gesteld. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. “5.18 (…) Hoewel duidelijk is dat partijen niet langer samen verder willen, heeft [A] verder onvoldoende onderbouwd in welk opzicht specifiek de benoeming van een derde bestuurder de bestaande problematiek zal verhelpen of verminderen. Daarbij weegt mee dat de vorderingen zowel in conventie als in reconventie ertoe strekken dat [B] haar aandelen overdraagt aan [A] en dat partijen zich onder begeleiding van een mediator al in de richting van een oplossing voor hun geschil bewegen. Onvoldoende is toegelicht waarom de uitkomst van die gesprekken of van de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Tegen deze achtergrond en gelet op de kosten die zijn gemoeid met een derde bestuurder is de Ondernemingskamer onvoldoende ervan overtuigd dat de benoeming van een tijdelijke bestuurder op dit moment geboden is. De overige door [A] gestelde omstandigheden, waaronder de verklaringen van werknemers en de kwaliteit van de financiële administratie leggen, ook in samenhang bezien, onvoldoende gewicht in de schaal om toewijzing van de gevorderde voorziening te rechtvaardigen.” De Ondernemingskamer bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. Afsluitend Het vragen van een voorziening bij de rechtbank kan een nuttig alternatief zijn voor het voeren van een enquêteprocedure. Wieringa Advocaten heeft ruime ervaring met het voeren van procedures bij de Ondernemingskamer en rechtbanken. Als u vragen heeft over de benoeming van een tijdelijke bestuurder, neem dan gerust contact op.
Een wet in strijd met algemene rechtsbeginselen? Posted on 10 maart 202310 maart 2023 by Anna Tsheichvili De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) deed op 1 maart 2023 een belangwekkende uitspraak (ECLI:NL:RVS:2023:772) over de toetsing van formele wetgeving, namelijk de Wet kinderopvang. In het kort lag de vraag voor of deze wet, en in het bijzonder een bepaling over dat ouders kinderopvangtoeslag met een terugwerkende kracht van maximaal drie maanden kunnen aanvragen, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Het toetsingsverbod In Nederland is het niet mogelijk om (formele) wet- en regelgeving te toetsen aan de Grondwet. Dit volgt direct uit het toetsingsverbod ex artikel 120 Grondwet. Wel kan wetgeving volgens artikel 94 Grondwet worden getoetst aan internationaal recht, waarin veel grondrechtelijke bepalingen te vinden zijn. De ratio van het toetsingsverbod is te voorkomen dat de rechter treedt in politieke of beleidsmatige belangenafwegingen die door de wetgever zijn gemaakt. Ook mag de wet niet worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, hiervoor is artikel 11 van de Wet algemene bepalingen relevant. Dit artikel bepaalt dat een rechter niet de billijkheid van een wet mag beoordelen. Dit is onderdeel is aan bod geweest in het Landbouwvliegers-arrest (ECLI:NL:HR:1986:AC9354), waaruit kort gezegd volgt dat hoewel de rechter de formele wet niet mag toetsen aan algemene rechtsbeginselen, lagere wetgeving wél aan deze beginselen mag worden getoetst. Maar de rechter kan de wet wel ‘beginsel conform’ uitleggen. Dit houdt in dat de wet zodanig wordt uitgelegd, dat deze in lijn is met de algemene rechtsbeginselen (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2019:3535). Beginselconforme uitleg van de wet is niet altijd mogelijk. De wet moet voorzien in deze mogelijkheid. En anders kan de rechter ook de rechtsbeginselen contra legem toepassen. Dit houdt in dat wordt beoordeeld of de wetgever bepaalde omstandigheden had verdisconteerd bij totstandkoming van desbetreffende regeling. Een belangrijk arrest hierover is het Harmonisatie-arrest (ECLI:NL:HR:1989:AD5725). Er moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden, wil de contra legem toepassing aan de orde zijn. In het Harmonisatiewet-arrest zijn deze bijzondere omstandigheden uiteengezet. In het kort komt het erop neer dat het moet gaan om een situatie die bij de vaststelling van de wet niet bedoeld en voorzienbaar was én ingaat tegen de (ongeschreven) rechtsbeginselen. Uitspraak van 1 maart 2023 Dan weer terug naar de uitspraak van 1 maart 2023. Voordat de Afdeling deze uitspraak deed, is om een conclusie gevraagd aan staatsraad Advocaat-Generaal Snijders (ECLI:NL:RVS:2022:1441). Heel kort gezegd was in deze conclusie neergelegd dat toetsing van formele wetgeving in voorliggende gevallen alleen mogelijk was als er bijzonder omstandigheden waren die de wetgever niet onder ogen heeft gezien bij totstandkoming van de wet (de zojuist besproken contra legem toepassing). De Afdeling is in onderhavige uitspraak ook op deze contra legem toepassing ingegaan en heeft beoordeeld of sprake was van deze bijzondere omstandigheden die de wetgever bij de totstandkoming van de Wet op de kinderopvang niet heeft verdisconteerd (oftewel: niet heeft bedoeld en voorzien). De Afdeling concludeerde dat er geen sprake is van zulke bijzondere omstandigheden. Volgens de Afdeling heeft de wetgever bij de totstandkoming van de aangevochten driemaandentermijn onder ogen gezien wat de consequentie van deze termijn zou zijn voor ouders die een te late aanvraag indienen (namelijk: dat zij hun rechten dan verspelen). Kortom, deze omstandigheid/consequentie was bij de vaststelling van deze wet bedoeld en voorzien door de wetgever. Hierom oordeelde de Afdeling dat in dit geval de wet niet kon worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Hiermee blijft de strekking van het Harmonisatie-arrest uit 1989 overeind.
Moet de overheid drie cardiologen een schadevergoeding betalen? Posted on 10 maart 202314 maart 2023 by Joram Verstoep 1. Inleiding Het vaststellen van het causaal verband is een klassiek probleem in het aansprakelijkheidsrecht. Voor dit probleem zijn verschillende oplossingen mogelijk. Die komen hierna aan bod. De aanleiding voor deze blog is een recent arrest van de Hoge Raad. Daarin lag de vraag voor of de overheid drie cardiologen een schadevergoeding dient te betalen omdat een bevel tot sluiting van de afdeling cardiologie te lang is gehandhaafd. 2. Casus De Inspectie voor de Gezondheidszorg legt op 21 november 2012 aan het Ruwaard van Putten Ziekenhuis (hierna: het ziekenhuis) het bevel op de afdeling cardiologie te sluiten. De reden is vooral een relatief hoog sterftecijfer. Dit sluitingsbevel blijft van kracht tot het ziekenhuis op 24 juni 2013 failliet wordt verklaard. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt nadien dat dit bevel ten onrechte is gehandhaafd in de periode van 17 december 2012 tot 24 juni 2013. Drie cardiologen die werkzaam waren in het ziekenhuis stellen vervolgens de overheid aansprakelijk voor het voortduren van het bevel na 17 december 2012. Zij vorderen (i) een verklaring voor recht dat de overheid onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en (ii) vergoeding van hun materiële en immateriële schade. 3. Oordeel rechtbank De rechtbank maakt een schatting van de goede en kwade kansen die de cardiologen zouden hebben gehad indien het bevel na 17 december 2012 zou zijn komen te vervallen. Daarbij lijkt de rechtbank het leerstuk van de kansschade toe te passen: op basis van een kansberekening komt een daarmee corresponderend percentage van de schade voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank wijst schadevergoedingen toe van € 122.211,60, € 87.803,08 en € 133.454,94 toe. 4. Oordeel hof In hoger beroep spitst het debat zich nader toe op de juiste oplossing voor het causaliteitsprobleem. Het hof overweegt dat niet aan de vereisten voor toepassing van het leerstuk van de kansschade is voldaan. Het is namelijk niet op voorhand aannemelijk dat het handhaven van het bevel tot inkomens- of andere schade heeft geleid. Volgens het hof moet echter nog steeds een inschatting van de kans worden gemaakt dat de cardiologen betaald werk hadden verkregen. Voor twee van de cardiologen is die kans 10% en voor de derde is dat 5%. Het hof wijst daarom schadevergoedingen toe van € 100.834,24, € 34.242,23 en € 32.947,52. 5. Oordeel Hoge Raad De conclusie van de Hoge Raad luidt dat het hof de overheid heeft veroordeeld naar rato van de waarschijnlijkheid dat de schade is veroorzaakt. Dat wekt de schijn dat het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid is toegepast. Evenwel vermeldt het hof dit niet expliciet. In elk geval heeft het hof achterwege gelaten te motiveren waarom toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid hier geëigend was. Het hof heeft niet onderzocht in hoeverre aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan. Zo heeft het hof geen aandacht besteed aan de vraag of de vastgestelde kansen dat de schade door de normschending is veroorzaakt, niet zeer klein waren. Ook is niet beoordeeld of de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending deze toepassing in dit geval rechtvaardigen. Daarnaast is de vereiste terughoudendheid miskend, ofwel is het oordeel op dit punt niet gemotiveerd. Deze onzuivere toepassing van een leerstuk kan logischerwijs de goedkeuring van de Hoge Raad niet wegdragen. De hiermee verband houdende cassatieklachten slagen en – na een aanvulling in een arrest van 18 november 2022 op dit punt – volgt verwijzing. 6. Duiding De Hoge Raad bevestigt met dit arrest dat over de toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid niet te licht moet worden gedacht. De in eerdere arresten uiteengezette toepassingsvoorwaarden lijken onverkort te gelden. Dat is nuttig voor de praktijk, vooral omdat in lagere rechtspraak soms losjes wordt omgesprongen met de toepassing van deze voorwaarden. Aan het arrest valt op dat de Hoge Raad uitdrukkelijk vermeldt dat de cardiologen vergoeding van “inkomensschade (zuivere vermogensschade)” hebben gevorderd. De Hoge Raad lijkt daarmee twee dingen te benadrukken: Bij zulke schade ligt toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid minder voor de hand. De rechter dient in zijn motivering op dit punt verantwoording af te leggen indien hij daartoe wil overgaan. Interessant zal zijn wat na verwijzing de uitkomst van onderhavige zaak wordt. Een (deugdelijke) toetsing aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid dient aldus nog plaats te vinden. In dit verband is van belang dat de door het hof vastgestelde kansen dat de schade door de normschending is veroorzaakt slechts 10% en 5% bedragen. Daarmee lijkt mij sprake te zijn van een zeer kleine kans op een causaal verband. In dat geval is toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid (en overigens ook het leerstuk van de kansschade) niet geëigend. 7. Conclusie De Hoge Raad heeft een begrijpelijk en juist arrest gewezen. Het kan worden opgevat als een vingerwijzing voor rechters die geneigd zijn het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid toe te passen zonder dat de feiten daartoe aanleiding geven. Dit leerstuk blijft voorbehouden voor bijzondere gevallen en dient een ultimum remedium te blijven. Verder is het van groot belang dat een rechter voldoende motiveert waarom hij in een bepaald geval deze remedie toepast. Dat komt de rechtszekerheid ten goede. Joram Verstoep schreef bij dit arrest een annotatie die is gepubliceerd in het tijdschrift Jurisprudentie Aansprakelijkheid, aflevering 2, 2023 (JA 2023/21).