De macht van de instructeur Posted on 26 mei 202330 mei 2023 by Lex Bruinhof (AI en auteursrecht, aflevering 2) In de vorige aflevering waren we voor de beantwoording van de vraag wie auteursrecht heeft op de creaties van Chat GPT en Dall-E blijven steken bij de instructeur, degene die deze creatie-robots de instructies influistert. Instructies als (aan CGPT): “Schrijf een korte uitleg over de auteursrechtelijke bescherming van door ChatGPT gemaakte teksten”. Of (aan DALL-E): “create a painting of artists that struggle about ownership of a work of art, in the style of Salvador Dali”[1] Is het geven van zo’n instructie, waarna de machine het werk doet, voldoende om een auteursrecht te verwerven op het resultaat? Nou… Van de hierboven genoemde instructies kunnen we in ieder geval alvast wel zeggen dat deze niet voldoende zijn. Ze zijn zo algemeen dat je daar qua vormgeving nog alle kanten mee op kunt (ja, zelfs in de stijl van Dali). Er worden slechts onderwerpen afgebakend, en bij het schilderij is er ook een stijlaanwijzing. Dat is allemaal nog te algemeen. Zoals we in de vorige aflevering al zagen gaat het in het auteursrecht om concrete vormgeving. Tegen mijn studenten zeg ik kort door de bocht ook wel: “Beschermd is niet wat je zegt, maar hoe je het zegt.” Als vijf journalisten een reportage schrijven over de finale van het Songfestival, zullen daar veel dezelfde sub-onderwerpen in voorkomen. Maar van plagiaat zal toch hoogstwaarschijnlijk geen sprake zijn. Ieder gebruikt zijn eigen omschrijvingen, legt bepaalde nadrukken, hanteert een bepaalde opbouw, gebruikt een eigen toon. Het zijn die dingen die individueel vorm geven aan een tekst, die de tekst oorspronkelijk maken, er een persoonlijk stempel op drukken. De genoemde instructies doen dat allemaal niet. Maar er zijn uitzonderingen te bedenken. Ik durf niet uit te sluiten dat bepaalde instructies zó gedetailleerd kunnen zijn, waarbij in die detaillering zulke duidelijke creatieve keuzen zijn gemaakt, dat het bedenken van de instructie zelf al voldoet aan de werktoets (zie deel 1 voor uitleg van dat begrip). Dan is het overigens nog een tweede vraag of dat ook meteen betekent dat ook het op die basis gemaakte plaatje een auteursrecht oplevert voor de instructeur, maar het is wel een stap in die richting. Een stap, overigens, waarvoor het lastig is te bepalen waar de ondergrens ligt. Prof. Dirk Visser, die de leerstoel IE aan de Leidse universiteit bekleedt, is sinds enkele maanden bezig onder andere daarover meer duidelijkheid te krijgen, met behulp van een aantal interessante stellingen die worden voorgelegd aan de vox populi (download pdf). De eerste daarvan betreft de vraag of een plaatje, dat vanuit de AI- instructie “blue horse, purple dog & yellow hippopotamus” is gecreëerd, auteursrechtelijk beschermd is. Welnu, ik meen van niet. Ook dit is nog te weinig gedetailleerd. En je kunt je zelfs afvragen of, bij de huidige stand van de techniek, de AI-programma’s in staat zijn een zodanige mate van detail tot uitdrukking te brengen (in dit geval eigenlijk: “over te brengen”) dat dit (bij de noodzakelijkerwijs meer gedetailleerde prompt) anders kan zijn. Daar komt ook mijn bovengenoemde tweede vraag om de hoek kijken. Dat dit ooit anders zal zijn is intussen overigens wel vrijwel een zekerheid – de ontwikkelingen gaan zó snel. Als we eenmaal zo ver zijn, dan zal de instructie, de “prompt”, als het ware het instrument van de maker zijn geworden, zoals een kwast dat voor een schilder is en een camera (of nog beter: Photoshop) voor de fotograaf. Maar die maker moet in die prompt dan dus wel steeds zorgen voor een stevig persoonlijk stempel (en dat blijft een hele klus). Zo ver zijn we momenteel waarschijnlijk nog niet. Het aangename voor de instructeur is, dat zo’n sterk gedetailleerde prompt ook helemaal niet nodig is om auteursrecht te verkrijgen. Tot dusver hebben we in onze zoektocht naar de mogelijke menselijke rechthebbende immers eigenlijk nog niemand gevonden. Er bestaat dus geen auteursrecht op de doorsnee AI-creatie. Dat komt in dit verband heel goed uit voor de instructeur. Immers, dit brengt niet alleen mee dat iedereen de AI-creatie vrijelijk mag verveelvoudigen en openbaar maken. Maar ook dat iedereen daar vrijelijk op mag “voortborduren”. Anders gezegd: iedereen mag de AI-creatie naar hartenlust bewerken, daar een eigen (eventueel slechts kleine) draai aan geven. Anders dan voor de prompt, is er bij een nabewerking (in tekst of in beeld) niet heel veel nodig om een eigen oorspronkelijk karakter aan de creatie toe te voegen. Auteursrechtelijk spreken we dan van een zogenaamde “verveelvoudiging in gewijzigde vorm”. Artikel 10, lid 2, van de Auteurswet leert ons dat deze als zelfstandig werk beschermd is, zij het onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk. Maar als de oorspronkelijke creatie, door het ontbreken van menselijke creatieve keuzen, niet auteursrechtelijk beschermd is, dan speelt die beperkende conclusie (“onverminderd…”) geen rol. Dus zo kan de instructeur door een simpele nabewerking alsnog als enige auteursrecht verkrijgen in de doorsnee situatie waarin de “prompt” daarvoor niet voldoende is. En dat gebeurt momenteel aan de lopende band. Kortom: We have a winner – al moet die daar zelf nog iets voor doen. Meer over de verveelvoudiging in gewijzigde vorm en over de positie van de bewerker in de volgende aflevering. [1] Dit was de instructie voor het bij deze blog geplaatste plaatje: “Create a painting of artists that struggle about ownership of a work of art, in the style of Salvador Dali”. Daarbij is niet toevallig gekozen voor “de stijl van Salvador Dali”. De naam DALL-E van het programma is volgens de makers namelijk een samenvoeging van de naam van het Pixar-robotje WALL-E en de achternaam van Salvador Dali.
Hoorplicht door een bestuursorgaan een dode letter? Posted on 26 mei 202326 mei 2023 by Sebastiaan Levelt Zorgvuldige besluitvorming Wij schreven al vaker over het horen in bezwaar en het belang daarvan. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geldt als uitgangspunt dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit zorgvuldig onderzoek doet naar de feiten en belangen. Een uitwerking hiervan is opgenomen in artikel 4:8 Awb. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende – niet de aanvrager – naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen. Deze verplichting bestaat alleen indien de beschikking steunt op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen en deze gegevens niet door de belanghebbende zelf zijn verstrekt. In de praktijk van het bestuursrecht wordt verdedigd dat artikel 4:8 Awb niet van toepassing is wanneer het gaat om een gebonden beschikking. Gebonden beschikking Daarvan is sprake als de beschikking is gebaseerd op een bevoegdheid van het bestuursorgaan die geen ruimte laat voor een belangenafweging. Een bepaling waarin is geschreven dat het bestuursorgaan een bepaald besluit kan nemen, betekent dat het bestuursorgaan daarvan ook kan afzien. Dat vergt een belangenafweging van het bestuursorgaan. Indien een bevoegdheid echter dwingend is geformuleerd (een besluit moet worden genomen, wordt genomen e.d.) is er voor een belangenafweging geen plaats. Dan is er sprake van een gebonden beschikking. Waarom niet horen? De gedachte dat bij een gebonden beschikking de verplichting tot het vooraf horen op grond van artikel 4:8 Awb niet bestaat, is ontleend aan een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak uit 2000. De Afdeling heeft daarin overwogen dat gelet op de dwingende bepaling waarmee de betrokken bevoegdheid was toegekend, de gevraagde vergunning moest worden verleend. De Afdeling verbond hieraan de conclusie dat er voor afweging van belangen dan geen ruimte bestond. Hieruit volgde volgens de Afdeling dat dan niet wordt voldaan aan artikel 4:8. Er bestond daarom geen verplichting tot toepassing van dit artikel. Achterwege laten horen is in strijd artikel 4:8 Awb Praktijk Sedertdien wordt in de praktijk veelvuldig bij gebonden beschikkingen toepassing van het horen van belanghebbenden achterwege gelaten. Er zijn echter twee redenen waarom dit een niet correcte uitvoering van de Awb is. Feitenvaststelling Ten eerste is het niet zo dat het vooraf horen uitsluitend aan de orde is, indien de voorgenomen beschikking steunt op gegevens over belangen van belanghebbenden. In de uitspraak lijkt de Afdeling daarvan wel uit te gaan. Na de vaststelling door de Afdeling in deze uitspraak dat er geen afweging van belangen plaats vindt bij een gebonden beschikking, vervolgt zij dat dus niet is voldaan aan artikel 4:8 Awb. Maar dit is een te beperkte lezing. In artikel 4:8 Awb gaat het niet alleen om belangen, maar ook om feiten, die de belanghebbende betreffen. Deze feiten dienen zorgvuldig te worden onderzocht, ook bij een gebonden beschikking en ook indien deze feiten belanghebbenden betreffen. Aan de hand van deze feiten kan immers worden vastgesteld of voldaan is aan de toepassingsvereisten van de gebonden bevoegdheid. Daarom kan niet worden gezegd dat als een afweging van belangen niet aan de orde is, artikel 4:8 Awb dus niet van toepassing is. Het artikel is ook geschreven met het oog op een zorgvuldige vaststelling van de feiten. De Afdeling gaat in de genoemde uitspraak daaraan voorbij. Toch een belangenafweging Ten tweede is er een ontwikkeling in de literatuur en rechtspraak gaande waarin niet langer wordt uitgesloten dat bij gebonden beschikkingen een afweging van belangen kan, en dus ook moet worden verricht. De zaken inzake de toeslagen Wet Kinderopvang hebben hieraan bijgedragen. Het inzicht dat het evenredigheidsbeginsel ook bij gebonden beschikkingen in acht moet worden genomen wint duidelijk terrein. Gedacht moet worden aan het geval dat wat betreft de feiten is voldaan aan de toepassingsvereisten van een bevoegdheid en dwingend is voorgeschreven dat in dat geval een bepaald besluit moet worden genomen. Dan kunnen zich toch zodanige feiten en omstandigheden voordoen dat het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van het nemen van dit besluit dient af te zien. In het licht van deze ontwikkeling kan niet of niet langer worden gesteld dat bij een gebonden beschikking een afweging van belangen niet aan de orde is. En als dat niet langer is uitgesloten, kan evenmin worden gezegd dat bij een gebonden beschikking niet is voldaan aan het in artikel 4:8 Awb en daarom geen verplichting bestaat tot toepassing van dit artikel. Conclusie Uit het voorgaande volgt dat de stelling dat artikel 4:8 Awb toepassing mist als het gaat om een gebonden beschikking niet, althans niet meer in overeenstemming is met het recht. Van een dode letter is rechtens geen sprake. In de praktijk zal het gemeengoed blijven om te stellen dat bij een gebonden beschikking het horen van belanghebbenden achterwege kan blijven. Daaraan draagt bij dat schending van dit voorschrift in de regel door de bestuursrechter door de vingers wordt gezien. Hiervoor wordt een beroep gedaan op artikel 6:22 Awb. Indien aannemelijk is dat de belanghebbenden door de schending van artikel 4:8 Awb niet zijn benadeeld, kan de rechter beslissen het aangevochten besluit in stand te laten. Volgens vaste rechtspraak is dat het geval wanneer het standpunt van belanghebbende in bezwaar naar voren is gebracht. Dat is in de regel het geval. Resultaat daarvan is dat een mogelijke schending van artikel 4:8 vaak niet eens meer wordt aangevoerd. In de gevallen waarin wel wordt betoogd dat dit voorschrift is geschonden, komt het voor dat de rechter deze vraag niet beantwoord, omdat daaraan toch geen gevolgen zijn verbonden. De eventuele schending wordt dan niet nader onderzocht en in bevestigend geval in de uitspraak vastgesteld. In de praktijk blijkt er dus wel sprake te zijn van een dode letter.
Vraagstuk over verschoonbare termijnoverschrijding voorgelegd aan grote kamer Posted on 26 mei 202330 mei 2023 by Joost Van der Grinten In eerdere blogs is al aandacht besteed aan de verschoonbare termijnoverschrijding en de steeds ruimere interpretatie die aan begrip wordt gegeven. Niet alleen de rechtspraak laat deze ontwikkeling zien, dit voortschrijdend inzicht is ook terug te vinden als resultaat van wetenschappelijk onderzoek dat heeft geleid tot een voorgenomen wetswijziging. Naar aanleiding van onder andere een verzetprocedure bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) wordt het vraagstuk nu ook voorgelegd aan een grote kamer (als bedoeld in artikel 8:10a lid 4 Awb). Verwijzing naar een grote kamer gebeurt wanneer dit met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling wenselijk wordt geacht. Advocaat-generaal Widdereshoven zal een conclusie (als bedoeld in artikel 8:12a Awb) nemen. Buiten- zitting uitspraak Op grond van artikel 8:54 Awb kan een rechterlijke instantie een zaak buiten zitting afdoen en een beroep ongegrond verklaren vanwege termijnoverschrijding. Om een dergelijke buiten-zitting beslissing te nemen dient er wel sprake te zijn van niet verschoonbare termijnoverschrijding. Hier gaat het soms fout. De lijn die zich in de jurisprudentie ontwikkelt over versoepeling van de interpretatie van de verschoonbaarheid van termijnoverschrijding noopt tot nadere beschouwing van de omstandigheden waaronder de termijnoverschrijding plaats heeft gevonden. Deze ontwikkeling heeft bovendien een vlucht genomen door een aantal wetenschappelijke onderzoeken en veranderende maatschappelijke opvattingen over de verhouding tussen overheid en burger welke zelfs hebben geleid tot een voorgenomen wetswijziging. De invulling van het begrip ‘verschoonbare termijnoverschrijding’ moet in het licht van dit voortschrijdend inzicht worden geïnterpreteerd. Belang van de burger bij minder rigide interpretatie van ‘verschoonbaarheid’ De rechtbank Limburg oordeelde hieroverdat ‘normale’ mensen als gevolg van keuzedruk, stress, verdriet, of ouderdom niet altijd even alert en goed georganiseerd zijn. Daarom, […] moet de overheid, om het vertrouwen van burgers te behouden, rekening houden met de begrenzingen van het denk- en doenvermogen van burgers, oog hebben voor het menselijke tekort en ervoor zorgen dat kleine fouten geen grote gevolgen hebben. Eerder al, eind 2021, zijn in de tweede kamer (door leden Van Dijk en Palland) vragen gesteld over de uitleg van het begrip verschoonbare termijnoverschrijding. Deze vragen rezen naar aanleiding van het artikel van 29 november “Juridische fuik overheid maakt burgers kansloos”. In dit artikel wordt onder andere Michiel Scheltema geciteerd. Hij was als regeringscommissaris nauw betrokken bij de totstandkoming van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de jaren negentig: “Je zou een veel langere termijn moeten hebben, zoals zes maanden. De burger is na zes weken de toegang tot de rechtsstaat kwijt. Waarom moet je die toegang sluiten, terwijl er geen enkel algemeen belang gediend is?” derde-belanghebbenden Ook minister Weerwind (rechtsbescherming) wordt door de tweede kamer gewezen op het genoemde artikel en stelt als antwoord op kamervragen onder andere dat de wettelijke bezwaartermijnen vooral van belang zijn in gevallen waarin derde-belanghebbenden in het spel zijn. Zij moeten er op kunnen vertrouwen dat bijvoorbeeld een vergunning kan worden geëffectueerd als de bezwaar- en eventueel beroepstermijn zijn verstreken. De rechtbank Limburg haalt het belang van derden eveneens aan in verband met de verschoonbare termijnoverschrijding en oordeelt dat als er géén belangen van derden in het spel zijn de bewijsvoeringslast van degene die zich op de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding beroept een stuk lager is. De Awb strekt onder andere tot bescherming van de burger tegen de machtigere overheid maar bewerkstelligt door een te rigide interpretatie van de uitzondering in artikel 6:11 Awb juist het tegenovergestelde. Het is dan ook deze discrepantie tussen de bedoeling en de uitwerking van deze wet die heeft geleid tot nieuwe inzichten en zelfs tot een voorstel tot wijziging van de wet waarbij de burger minder hard gestraft wordt bij het laten verstrijken van een termijn, met name wanneer er sprake is van een geschil tussen slechts een bestuursorgaan en die burger en er dus geen derde-belanghebbenden zijn. Verwijzing naar de grote kamer Nu heeft dus ook het CBB besloten het vraagstuk voor te leggen aan een grote kamer. Deze kamer zal bestaan uit raadsheren van het CBB, raadsheren-plaatsvervangers afkomstig van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van beroep. Dit alles zal uitmonden in een conclusie van advocaat-generaal Widdershoven. Hiermee zal vermoedelijk een meer vaste lijn worden neergezet welke gevolgd moet worden bij de beoordelen van het al dan niet verschoonbaar zijn van een termijnoverschrijding. Wordt vervolgd…
Nadere uitwerking van matigingsgronden ex artikel 2:248 lid 4 BW Posted on 19 mei 202319 mei 2023 by Joris Uijldert Inleiding Op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) is in het geval van faillissement iedere bestuurder van een besloten vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Lid 4 van ditzelfde artikel bevat een limitatieve opsomming van matigingsgronden waardoor het bedrag van de aansprakelijkheid kan worden verminderd. Zo kan een rechter het bedrag van de bestuurders verminderen indien hem dat bovenmatig voorkomt. Voorts kan een rechter het bedrag van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dat bovenmatig voorkomt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 april 2023 (ECLI:NL:HR:2023:635) een nadere uitwerking gegeven aan deze gronden. Feiten Het arrest draait om het faillissement van een groep vennootschappen waarvan R en J bestuurders waren. De curator heeft R en J op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement. De rechtbank heeft de vordering van de curator voor een groot gedeelte toegewezen. Daarnaast heeft het hof heeft ook geoordeeld dat R en J aansprakelijk waren voor het faillissementstekort. Onder meer een deskundigenbericht over de oorzaken van het faillissement bracht naar voren dat al een geruime tijd sprake was van verwaarlozing van de bestuurstaak in een financiële slechte periode. Volgens het hof waren R en J niet “in control” over de organisatie. Onderwijl werkten zij wel aan een financiële herschikking waardoor op een kritisch moment de liquiditeit en solvabiliteit van de gefailleerde vennootschappen verslechterde. De in dit kader gesloten transacties hadden telkens tot resultaat dat tegoeden of voordelen terechtkwamen bij andere aan R en J gelieerde vennootschappen. Het hof heeft de aansprakelijkheid van R en J gematigd op grond van artikel 2:248 lid 4 BW en overwoog daarbij als volgt: “Alle omstandigheden in aanmerking nemende – waaronder de op zichzelf genomen geringe beloning van [R en J] (gedurende enkele jaren), het ontbreken van concrete aanwijzingen dat zij zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt en de beperkte winstgevendheid van de activiteit – bestaat aanleiding om de aansprakelijkheid te beperken tot 10% van het boedeldeficit.” De curator is het niet eens met het matigingsoordeel van het hof en is in cassatie hiertegen opgekomen. Overwegingen van de Hoge Raad De Hoge Raad acht het beroep van de curator gegrond. Allereerst wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2022 (ECLI:NL:2022:691). Hierin heeft de Hoge Raad bepaald dat artikel 2:248 lid 4 BW een limitatief karakter heeft. Anders gezegd, de gronden voor matiging zijn beperkt waardoor het hof zijn matigingsoordeel nimmer kon baseren op “alle omstandigheden van het geval”. Voorts oordeelt de Hoge Raad dat de “op zichzelf genomen geringe beloning van R en J” evenmin kwalificeert als grond onder lid 4. Anders dan de curator in cassatie heeft aangevoerd, is het niet zo dat matiging als hoofdregel slechts mogelijk is als het boedeltekort groter is dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt. De Hoge Raad verwijst hiervoor naar de parlementaire geschiedenis. Hieruit blijkt dat een rechter ook ruimte heeft voor matiging als het boedeltekort niét groter is dan de schade die is veroorzaakt door het onbehoorlijke bestuur. De Hoge Raad oordeelt vervolgens over de cassatieklachten van de curator die inhouden dat het oordeel van het hof met betrekking tot de matiging ontoereikend is gemotiveerd. Hij acht deze klachten gegrond. Het is namelijk onvoldoende duidelijk geworden welke verdere omstandigheden het hof bij zijn oordeel in acht heeft genomen naast de reeds genoemde omstandigheden. Bovendien is het volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk waarom het hof zo ver is gegaan met matiging, “terwijl het heeft geconstateerd dat R en J niet “in control” waren over de organisatie waardoor tijdig en actief ingrijpen achterwege bleef en juist in die penibele situatie een financiële herschikking werd doorgevoerd, waarvan het resultaat was dat tegoeden of voordelen terechtkwamen bij andere gelieerde vennootschappen en het doen en laten van R en J als bestuurders daarom ernstig verwijtbaar is.” Tot slot acht de Hoge Raad de cassatieklachten gegrond die zien op het oordeel van het hof dat concrete aanwijzingen ontbreken dat R en J zich daadwerkelijk persoonlijk op grove dan wel ontoelaatbare wijze hebben verrijkt. De Hoge Raad meent dat in het geval de bestuurders geen persoonlijk voordeel hebben genoten als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling, dat in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling of de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling aanleiding tot matiging geeft. Uiteraard geldt deze redenering ook vice versa: een rechter zal weinig redenen voor matiging hebben indien blijkt dat een bestuurder heeft geprofiteerd van het onbehoorlijke bestuur. Tot slot Hebt u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid? Neem dan gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten heeft een ruime ervaring met het adviseren van bestuurders over aansprakelijkheidsrisico’s. Wij zijn u graag van dienst.
Zomer in aantocht: hoe zit het met vakantierechten? Posted on 19 mei 202319 mei 2023 by Guido Brandt Met de meivakantie en de eerste warme weekenden achter ons beginnen de zomerkriebels te komen. Tijd om vooruit te kijken naar de zomervakantie, meer specifiek naar de vakantierechten van de werknemer. Wij zetten de belangrijkste punten op een rijtje. Wat is vakantie? De Nederlandse wet kent geen definitie van vakantie. Aansluiting kan worden gevonden in Europese regelgeving en rechtspraak. In Europees begrip is vakantie namelijk een grondrecht (artikel 31 lid 2 Handvest Grondrechten EU), waarover vaker wordt geprocedeerd. Het Hof van Justitie heeft vakantie meermaals gedefinieerd als een als de periode waarin de werknemer in staat wordt gesteld enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken, en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. De essentie van vakantie is dat een werknemer genoeg uitrust om na zijn vakantie weer vol energie aan de slag te kunnen. Hoeveel vakantie? Op basis van de wet bouwt een werknemer per jaar minimaal vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week aan vakantie op. Dit betekent dat een werknemer recht heeft op minimaal twintig vakantiedagen bij een fulltime dienstverband. Een werknemer bouwt wel slechts vakantie op over de uren waarop hij recht op loon had, dus ook als hij loon ontvangt tijdens ziekte. Vaak heeft een werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst of een cao recht op meer dan twintig vakantiedagen per jaar; deze vakantiedagen worden bovenwettelijke vakantiedagen genoemd. Wanneer vakantie? Een werknemer mag in beginsel vakantie opnemen wanneer hij zelf wil. De werkgever mag alleen een vakantieaanvraag weigeren als hij daartoe gewichtige redenen heeft, zoals bijvoorbeeld moeilijkheden ten aanzien van de bedrijfscontinuïteit. Een werkgever moet deze bezwaren wel schriftelijk kenbaar maken aan de werknemer. Als hij dit niet (tijdig) doet, is de vakantie vastgesteld naar de wens van de werknemer. In beginsel kan een werkgever geen verplichte vakantiedagen aanwijzen. Dit is slechts anders als hierover afwijkende afspraken zijn gemaakt in een cao of personeelsreglement. In specifieke sectoren kunnen omwille van bijvoorbeeld seizoensarbeid bepaalde dagen als verplichte vakantiedagen worden aangemerkt. Van belang hierbij is dat deze afwijkende afspraken bij indiensttreding overeen moeten zijn gekomen. Loon tijdens vakantie Tijdens vakantie houdt een werknemer recht op zijn gebruikelijke loon, ook bij bovenwettelijke vakantiedagen. Het kan wel voorkomen dat een werknemer ziek wordt als hij op vakantie is of ziek is als hij op vakantie gaat. Als een werknemer op vakantie is en ziek wordt, geldt dat deze dagen niet meer als vakantiedagen worden aangemerkt, maar als ziektedagen. Dit brengt mee dat een werknemer recht heeft 70% van het loon in plaats van volledige loondoorbetaling, tenzij een aanvulling tot 100% op basis van cao of individuele arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Andersom kan het ook gebeuren dat een zieke werknemer op vakantie gaat. In dat geval heeft de werknemer tijdens vakantie recht op 100% van zijn loon, ook als hij buiten vakantie om slechts recht heeft op 70% van het loon tijdens ziekte. De werkgever zal dan het ziektegeld moeten aanvullen tot het volledige loon voor de dagen dat de werknemer op vakantie is. Verval van vakantiedagen Wettelijk vakantiedagen vervallen zes maanden na het einde van het kalenderjaar waarin de vakantie is opgebouwd, tenzij in een cao of individuele arbeidsovereenkomst een langere termijn is afgesproken. Dit betekent dat vakantiedagen die in 2022 zijn opgebouwd vervallen op 1 juli 2023, behoudens uitzonderingen. Daarbij geldt dat een werkgever de werknemer daadwerkelijk in staat moet hebben gesteld om vakantie op te nemen en hem hebben gewezen op het feit dat zijn vakantiedagen zullen vervallen. Als een werkgever dit nalaat, vervallen de vakantiedagen niet, zo oordeelde het Hof van Justitie. Dit verval geldt overigens alleen voor de wettelijke vakantiedagen. Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt dat deze vervallen na 5 jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin die vakantiedagen zijn opgebouwd. Vakantiedagen bij einde van het dienstverband Het Hof van Justitie herhaalde onlangs dat het recht op een financiële compensatie bij het einde van het dienstverband onderdeel uitmaakt van het Europese grondrecht vakantie. Als een dienstverband wordt beëindigd, heeft de werknemer dan ook in ieder geval recht op uitbetaling van de resterende vakantiedagen. Wij helpen u graag verder bij vragen over vakantie Hebt u vragen over uw eigen vakantie of de vakantie van uw werknemer(s)? Wieringa Advocaten heeft een team van arbeidsrechtspecialisten die u hier graag bij helpen. Neem gerust contact met ons op.
Het opstalrecht in een duurzame samenleving Posted on 19 mei 202319 mei 2023 by Nathan Bol Met het oog op verduurzaming van de samenleving zijn er tal van initiatieven, wetten en wetsvoorstellen om een klimaatneutrale samenleving te creëren. In dit blog wordt binnen dat kader de toepasbaarheid van het opstalrecht besproken bij het plaatsen van (i) zonnepanelen en (ii) laadpalen. Wat is het recht van opstal? Het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen (zie art. 5:101 lid 1 BW). Met het vestigen van recht van opstal wordt voorkomen dat een zaak wegens duurzame vereniging met de grond door natrekking eigendom wordt van de eigenaar van de grond (zie art. 3:3 lid 1 BW jo artikel 5:20 BW en specifiek het Portacabin-arrest). De bevoegdheden van de opstaller tot het gebruiken, aanbrengen en wegnemen van de gebouwen, werken en beplantingen worden in de akte van vestiging bepaald (zie art. 5:102 BW). In beginsel heeft de opstaller daarbij het recht van het volle genot (zie art. 5:103 BW). Tegenover het recht van opstal staat veelal de verplichting tot het betalen van een geldsom (de retributie) op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen (zie art. 5:101 lid 3 BW). Het recht van opstal kan zelfstandig, dan wel afhankelijk van een ander zakelijk recht of een recht van huur of pacht op de onroerende zaken worden verleend (zie art. 5:103 lid 2 BW). (i) Zonnepanelen Hoewel het gebruik van zonnepanelen op zichzelf niet iets nieuws, is het gebruik van zonnepanelen in Nederland mede door de energiecrisis in de afgelopen jaren aanzienlijk geïntensiveerd. Uit het oogpunt van efficiënt (ruimte)gebruik worden zonnepanelen veelal op daken van gebouwen geplaatst, hierbij is toepassing van recht van opstal niet ongebruikelijk. In mei 2022 heeft de minister voor Klimaat en Energie het voornemen van het kabinet bekendgemaakt om te verplichten dat nieuwe utiliteitsgebouwen met een dakoppervlak groter dan 250 m² vanaf 2025 het volledige dak dienen te gebruiken of laten te gebruiken voor het opwekken van hernieuwbare energie, zoals zonne-energie. Niet alle pandeigenaren zullen echter in staat of bereid zijn om het plaatsen van zonnepanelen te financieren. Een oplossing voor dat probleem zou kunnen zijn om het zonnesysteem op de daken te laten exploiteren door derden. Daarbij kan aan een constructie worden gedacht waarbij partijen een huurovereenkomst met betrekking tot het dak sluiten en een opstalrecht vestigen ten behoeve van de zonnepanelen. In feite kan daarmee een win-win situatie worden gecreëerd voor beide partijen. Een ander praktijkvoorbeeld waarbij het opstalrecht van toepassing kan zijn is de situatie waarin financiering nodig is voor herstel van het dak van een (oud) pand. In dat geval kan overeengekomen worden dat het herstel van het dak (deels) gefinancierd wordt door een derde(n), waarvoor in ‘ruil’ een opstalrecht mag worden gevestigd ten behoeve van zonnepanelen. Ook het aangaan van een leasecontract in combinatie met het vestigen van een opstalrecht op de zonnepanelen – waarbij het opstalrecht bij het voltooien van de voorwaarden van het leasecontract eindigt – is in de praktijk niet ongebruikelijk. (ii) Laadpalen Naast de toename in het gebruik van zonnepanelen, is ook het gebruik van elektrische voertuigen (EV’s) in de afgelopen jaren in rap tempo toegenomen. In de Europese Unie bestaat bovendien het voornemen om vanaf 2035 enkel nog CO2-vrije auto’s en bestelwagens op de markt toe te laten. Met de toename van EV’s en gelet op het voornemen van de EU staan er dan ook grootschalige wijzigingen van infrastructuur te wachten, omdat de komende jaren flink meer laadcapaciteit zal moeten worden geboden. Niet alleen zal meer laadgelegenheid langs de snelweg moeten worden gecreëerd, maar ook zal meer behoefte komen aan laadgelegenheid bij bijvoorbeeld publieke parkeergelegenheden (zoals parkeergarages bij winkelcentra), bedrijven of bij mensen thuis. Naast dat gebruikers van laadpalen simpelweg een laadpaal kunnen kopen en kunnen laten aansluiten op het elektriciteitsnet, zijn er ook leaseconstructies in de praktijk gebruikelijk, waarbij er maandelijkse (af)betaling plaatsvindt en het onderhoud voor rekening komt van de laadpaalexploitant. Ten behoeve van zekerheid tot betaling, zal in dergelijke gevallen een opstalrecht gevestigd kunnen worden op de laadpaal. Voor zover een laadpaal op gemeentelijke grond wordt geplaatst kan het opstalrecht bovendien in algemene zin voorkomen dat de laadpaal door natrekking eigendom wordt van de gemeente. Afsluitend Aan de hand van twee voorbeelden, te weten (i) zonnepanelen en (ii) laadpalen is de bruikbaarheid van het opstalrecht besproken. In beide situaties kan het opstalrecht een mooie uitkomst bieden voor zowel de opstalgever als de opstaller. Maatschappelijk gezien lijkt bovendien een groeiende behoefte te bestaan aan afbetalingsmogelijkheden en full service, waarbij tegenover periodieke betaling naast het gebruik, ook het onderhoud en herstel van een bepaalde zaak is inbegrepen. Deze maatschappelijke behoefte valt ook terug te zien in de opkomst van bijvoorbeeld fietsabonnementen (weliswaar niet gerelateerd aan het recht van opstal). Gelet op de verduurzaming van de samenleving in samenhang met de hierboven aangehaalde maatschappelijke behoefte, valt het dan ook niet uit te sluiten dat er op korte termijn nog meer (innovatieve) ontwikkelingen zullen plaatsvinden, waarbij het recht van opstal een bruikbaar instrument zal blijken.
Van wie is het auteursrecht op een AI-creatie? Posted on 12 mei 202312 mei 2023 by Lex Bruinhof (AI en auteursrecht – aflevering 1) Dat artificiële intelligentie (AI) inmiddels in staat is producten te vervaardigen die zich kunnen meten met “werken van letterkunde, wetenschap of kunst” hoeft niet meer te worden betwijfeld. ChatGPT en DALL-E zijn in de afgelopen maanden huiskamerbegrippen geworden. Vrijwel iedereen heeft deze computerprogramma’s (want dat zijn het gewoon) inmiddels uitgeprobeerd, om vervolgens versteld te staan van het resultaat. Namelijk: goed leesbare Nederlandse teksten en prachtige plaatjes, afgezien van een enkel anglicisme of een zesde vinger aan een hand. Als mensen zoiets produceren rust daar al heel snel auteursrecht op. Zodra namelijk gezegd kan worden dat sprake is van een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker voldoet een voortbrengsel al aan de zogenaamde “werktoets” en is bescherming een gegeven. Krijgt een machine die bescherming dan ook? Daar kunnen we een snel antwoord op geven: Nee, aan een machine kan geen auteursrecht toekomen. De Nederlandse Hoge Raad heeft die weg in 2008 afgesloten in het beroemde Endstra arrest, door uit te leggen wat de bovengenoemde onderdelen van de werktoets inhouden. Het zit ‘m dan vooral in dat persoonlijk stempel van de maker. Volgens de Hoge Raad betekent deze dat in het werk “sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest.” Een fotocreatie van DALL-E en een tekst van ChatGPT hebben niet zo’n vorm. Zeker: beide computerprogramma’s hebben zich suf gerekend om een vorm tot stand te brengen, maar die vorm is niet het resultaat van scheppende menselijke arbeid en ook geen voortbrengsel van de menselijke geest. Dus: exit DALL-E en ChatGPT als auteursrechthebbenden. (Nog afgezien uiteraard van het feit dat het recht hen niet als persoon, als rechtssubject, erkent, als gevolg waarvan ze helemaal geen rechten kunnen hebben.) Hun makers dan misschien? De schrijvers van de code die aan ChatGPT en DALL-E ten grondslag ligt? Nee, ook die programmeurs hebben geen auteursrecht op de AI-creatie. Wel op het resultaat van hun programmeerwerk: de computerprogramma’s die zij schreven zijn ongetwijfeld auteursrechtelijk beschermd. Maar als die programma’s hebben gedraaid en daardoor bepaalde concrete vormgeving is geproduceerd in tekst of beeld, dan rekenen we die niet meer toe aan de programmeur. Die heeft weliswaar de mogelijkheid gecreëerd dat deze programma’s in staat zijn auteursrechtelijk beschermbare werken te maken. Maar zo’n werk is pas beschermd als het er is: als er daadwerkelijk sprake is van zintuigelijk waarneembare concrete vormgeving. Met die concrete vormgeving hebben de programmeurs niets te maken – dat is het werk van de machine. OK – de programmeur(s) dan dus ook niet, maar hoe zit het dan met de instructeur? Degene die aan het programma de instructies heeft gegeven die via het programma het werk hebben opgeleverd? Daar komen we al een stuk dichter bij een geschikte kandidaat. Nog niet dicht genoeg, vermoedelijk, maar daar is iets aan te doen… Daarover meer in de volgende aflevering van deze serie.(De afbeelding bij deze blog is gemaakt door Dall-E vanuit de instructie: “oil painting depicting a robot that is confused about copyright”)
Gevolgen van het wetsvoorstel vaste huurcontracten Posted on 12 mei 202322 mei 2023 by Bob Arnoldus Op 16 september 2022 hebben de Tweede Kamerleden Henk Nijboer (PvdA) en Pieter Grinwis (ChristenUnie) het initiatiefwetsvoorstel vaste huurcontracten ingediend. Het wetsvoorstel bevat een landelijk verbod op generieke tijdelijke huurcontracten voor zelfstandige woningen, waar deze nu nog zijn toegestaan voor een huurperiode van maximaal twee jaar. Het wetsvoorstel behoudt ruimte voor tijdelijke verhuur in een aantal specifieke gevallen. Door amendering komen er mogelijk nog extra uitzonderingen op het algemene verbod. In deze blog gaan wij nader in op de huidige regelgeving, de achtergrond van het wetsvoorstel en de belangrijkste aandachtspunten van het wetsvoorstel. Aanleiding en achtergrond De Wet doorstroming huurmarkt 2015 trad in werking op 1 juli 2016 en introduceerde generieke tijdelijke huurcontracten voor maximaal twee jaar voor zelfstandige woningen en maximaal vijf jaar voor onzelfstandige woningen (kamerverhuur) (artikel 7:271 lid 1 BW). Zelfstandige woningen betreffen onder meer eengezinswoningen en appartementen. Onzelfstandige woningen betreffen primair kamers. Naast de generieke tijdelijke huurcontracten werden tevens nieuwe doelgroepencontracten ingevoerd. Daarmee werd het mogelijk om de huurovereenkomst op te zeggen wegens de dringende reden dat de huurder of het huishouden dat er woont niet langer tot de specifieke doelgroep behoort (artikel 7:274a t/m artikel 7:274f BW). De doelgroepencontracten zijn er voor (i) jongeren, (ii) studenten/promovendi, (iii) ouderen, (iv) gehandicapten en (v) grote gezinnen. In 2021 is de Wet doorstroming huurmarkt 2015 geëvalueerd op verzoek van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Daarbij is in het bijzonder gekeken naar de inzet en gevolgen van generieke huurcontracten voor bepaalde tijd. Uit de evaluatie komt naar voren dat het gebruik van generieke tijdelijke huurcontracten door particuliere verhuurders de afgelopen jaren is gestegen. Tevens stelt de evaluatie dat het gebruik naar verwachting zal blijven stijgen. De doelgroepencontracten worden ook veel ingezet, met name door woningcorporaties. Zowel huurders als verhuurders beoordelen deze positief. Of de tijdelijke contracten hebben bijgedragen aan een groter (huur)woningaanbod is volgens de evaluatie op basis van de beschikbare data niet vast te stellen. Wel worden in de evaluatie diverse ongewenste neveneffecten gesignaleerd. Het gaat om een snellere stijging van de huurprijzen, verminderde leefbaarheid in wijken door een snellere doorstroom van huurders en de onwettelijke opname van een minimumduur in tijdelijke contracten. Initiatiefnemers Nijboer en Grinwis concluderen dat niet wordt voldaan aan de doelstellingen van de Wet, daar niet valt vast te stellen of door de tijdelijke huurcontracten de woningvoorraad meer optimaal wordt benut. Gelet op de ongewenste neveneffecten wensen ze de werking van de huurbescherming, zoals die gold voor 2016, te herstellen en daarmee ook de huurprijsbescherming te versterken. Belangrijkste aandachtspunten Het initiatiefwetsvoorstel beoogt de introductie van de algemene tijdelijke huurcontracten voor maximaal twee jaar voor zelfstandige woningen terug te draaien. Verhuurders kunnen daardoor in beginsel alleen huurcontracten voor onbepaalde tijd aanbieden. Het wetsvoorstel regelt dit door wijziging van artikel 7:271 lid 1 BW. De voorgestelde bepaling laat alle huurcontracten voor zelfstandige woonruimte voor bepaalde tijd (weer) afwijken van de algemene regel in artikel 7:228 BW. Daardoor kunnen deze huurcontracten voortaan slechts worden beëindigd met wederzijds goedvinden of door opzegging op limitatieve gronden (zoals slecht huurderschap). Het initiatiefwetsvoorstel behoudt ruimte voor tijdelijke verhuur van woningen in een aantal gevallen: Generieke tijdelijke verhuur voor maximaal vijf jaar voor onzelfstandige woonruimte (kamerverhuur); Ingeval de verhuurder of voorgaande huurder de woonruimte na afloop van de tijdelijke verhuur opnieuw gaat bewonen (de diplomatenclausule); De doelgroepencontracten voor jongeren, studenten, promovendi, ouderen, gehandicapten en grote gezinnen; Verhuur naar aard van korte duur, zoals vakantieverhuur; Ter voorkoming en vermindering van onnodige leegstand op basis van artikelen 15 en 16 van de Leegstandswet. Thans liggen diverse amendementen op het wetsvoorstel voor van andere partijen die – indien aangenomen door de Tweede Kamer – verdere ruimte voor tijdelijke verhuur van woningen laten. Zo wordt onder meer een extra uitzondering voorgesteld voor het geval twee mensen met een koophuis gaan samenwonen en de daardoor vrijkomende woning tijdelijk willen verhuren, omdat ze eerst willen bezien of het samenwonen werkt voordat zij tot verkoop overgaan. Anderzijds ligt ook een restrictiever amendement voor, dat voorstelt dat ook de algemene mogelijkheid tot tijdelijke verhuur van onzelfstandige woonruimte wordt afgeschaft. De vaststelling van de precieze omvang en gevolgen van het wetsvoorstel laat derhalve nog op zich wachten, tot de stemmingen zijn voltooid. Als u voor die tijd reeds vragen heeft, neem dan gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.
Geen hoger beroep tegen een WHOA-beslissing Posted on 5 mei 20239 mei 2023 by Joost Van der Grinten Tegen beslissing van de rechtbank in een WHOA-procedure staat geen hoger beroep open. Dat volgt uit artikel 369 lid 10 Fw. Het Gerechtshof Den Haag oordeelt in zijn arrest van 11 april 2023 (ECLI:NL:GHDHA:2023:721), in lijn met artikel 369 lid 10 Fw, dat tegen een vonnis houdende een afwijzing van een homologatieverzoek geen hoger beroep open staat. Verzoek om homologatie afgewezen Een schuldenaar heeft een WHOA-traject doorlopen. In dat kader heeft de aangewezen herstructureringsdeskundige zeven akkoorden aan belanghebbenden aangeboden en vervolgens de rechtbank Rotterdam verzocht deze akkoorden te homologeren. Bij vonnis van 13 maart 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:3091) heeft de rechtbank het verzoek tot homologatie afgewezen. Hoger beroep tegen afwijzing homologatieverzoek Artikel 369 lid 10 Fw luidt als volgt. “Tegen de beslissingen van de rechtbank in het kader van deze afdeling staat geen rechtsmiddel open, tenzij anders is bepaald.“ De schuldenaar meent evenwel dat het rechtsmiddelenverbod niet geldt voor situatie waarin de rechtbank homologatie afwijst. Daarnaast zijn er in dit geval volgens de schuldenaar gronden om dit appelverbod te doorbreken. Oordeel hof: geen doorbrekingsgronden, geen hoger beroep Het hof verwerpt het hoger beroep van de schuldenaar tegen het vonnis van de rechtbank waarin het homologatieverzoek werd afgewezen. Daartoe overweegt het hof als volgt. “Artikel 369 lid 10 Fw geldt ook voor een vonnis waarin een verzoek tot homologatie van akkoorden wordt afgewezen 4.3. Zoals hiervoor door het hof is vooropgesteld heeft de wetgever (meermaals) een uitdrukkelijke keuze gemaakt om geen (regulier) hoger beroep open te stellen voor WHOA-beslissingen. Het hof verwerpt het standpunt van [schuldenaar] dat het rechtsmiddelenverbod van artikel 369 lid 10 Fw niet geldt voor een vonnis waarin een homologatieverzoek wordt afgewezen. De wettekst bevat hiervoor geen aanknopingspunten. Ook valt deze uitleg niet af te leiden uit andere bepalingen met betrekking tot WHOA-afdeling in de Fw. Er is in dit geval geen reden of wettelijk aanknopingspunt gegeven op basis waarvan deze mogelijkheid alsnog zou moeten worden geboden. Geen grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod in dit geval 4.4. Volgens vaste rechtspraak kan een wettelijk rechtsmiddelenverbod worden doorbroken indien: de rechter buiten het toepassingsgebied van een bepaling is getreden, een bepaling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of bij de behandeling van de zaak een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. (…)“ Het hof oordeelt dat de rechtbank binnen de kaders van haar rechterlijke bevoegdheden is gebleven en dat geen sprake is van schending van een fundamenteel beginsel, zoals hoor en wederhoor. Evenmin is naar het oordeel van het hof sprake van een verrassingsbeslissing, noch daargelaten of dat voldoende grond zou zijn om het wettelijk rechtsmiddelenverbod te doorbreken. Het hof oordeelt tot slot dat uit artikel 16 Herstructureringsrichtlijn niet een recht op hoger beroep volgt. Het hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep van de schuldenaar tegen het afwijzen van zijn homologatieverzoek moet worden verworpen. Wieringa Advocaten Ondernemers kunnen door het aanbieden van een akkoord veel winnen. Hebt u vragen over de WHOA, een herstructureringsakkoord of een dreigend faillissement? Neem gerust contact op met een van onze specialisten op het gebied van de WHOA en het insolventierecht. Wij zijn u graag van dienst!
Aansprakelijkheid wegens lichtvaardig enquêteverzoek: bezint eer ge begint Posted on 5 mei 20238 mei 2023 by Joris Uijldert Inleiding De Hoge Raad heeft op 4 november 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1580) en beschikking gewezen waarin de toepassing van artikel 2:350 lid 2 BW centraal staat. Op grond van dat artikel kan een rechtspersoon aanspraak maken op een schadevergoeding wanneer een verzoek bij de Ondernemingskamer (hierna: “OK”) niet op een redelijke grond is gedaan. In deze bijdrage worden de beslissing van de OK en de beschikking van de Hoge Raad onder de loep genomen. Feiten In de onderliggende zaak draait het om een enquêteverzoek gericht tegen de Nederlandse holding Credit Acces India (hierna: “CAI”). De holding heeft twee soorten aandeelhouders: minderheidsaandeelhouders en gekwalificeerde aandeelhouders. CAI is voornemens om via een initial public offering (IPO) naar de beurs te gaan. Er ontstaat echter een meningsverschil tussen de gekwalificeerde aandeelhouders over de wenselijkheid van de beursgang. Deze kan enkel doorgang vinden door een unaniem besluit van alle gekwalificeerde aandeelhouders. In andere woorden, een tegensputterende gekwalificeerde aandeelhouder kan de gehele beursgang tegenhouden. Wanneer het erop lijkt dat de beursgang groen licht krijgt, is het de gekwalificeerde aandeelhouder Olympus die roet in het eten gooit en tegenstemt. Naar aanleiding hiervan hebben enkele aandeelhouders zich gewend tot de OK om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken binnen CAI. Olympus heeft echter een tegenverzoek ingediend waarin zij eveneens vraagt om een onderzoek met betrekking tot de gang van zaken binnen de rechtspersoon. Als onderbouwing van dit verzoek stelt Olympus dat het bestuur van CAI haar niet op de hoogte heeft gesteld van de beursgang en dat bepaalde aandeelhouders met het bestuur zouden samenspannen. De OK wijst vervolgens de enquêteverzoeken van beide partijen af. Met name het tegenverzoek van Olympus verdient bijzondere aandacht in deze zaak. Ten aanzien van dit verzoek beslist de OK ambtshalve dat Olympus het verzoek niet op redelijke grond heeft gedaan. Het verzoek berust op speculaties en ongefundeerde stellingen. Met name het argument van Olympus dat bepaalde aandeelhouders zouden samenspannen met het bestuur, bestempelt de OK als zeer onredelijk. Dergelijke verregaande insinuaties vergen namelijk een duidelijke onderbouwing. Nu zo een onderbouwing ontbreekt, meent de OK dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan. Om die reden is Olympus veroordeeld in de kosten van de procedure waarna zij cassatie heeft ingesteld. Het oordeel van de Hoge Raad In cassatie staat hoofdzakelijk de vraag centraal of de OK de juiste maatstaf heeft gehanteerd bij het oordeel dat het verzoek van Olympus niet op redelijke grond is gedaan. Olympus meent dat pas sprake kan zijn van een onredelijk verzoek als misbruik van procesrecht aan de orde is. Op grond van het voornoemde, stelt de Hoge Raad een aantal zaken vast. Hij geeft Olympus in beginsel gelijk met betrekking tot hetgeen zij betoogt over de toepassing van de juiste maatstaf. Van misbruik van procesrecht is pas sprake als het enquêteverzoek ex artikel 2:345 BW, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de vennootschap waarnaar de enquête wordt verzocht achterwege had behoren te blijven (zie hof Amsterdam 23 februari 2018, ARO 2018/99 Echo Pharmaceuticals). Hiervan kan bijvoorbeeld volgens de Hoge Raad sprake zijn als: “het enquêteverzoek op feiten en omstandigheden is gebaseerd waarvan verzoeker de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.” Voorts stelt de Hoge Raad dat terughoudendheid gewenst is bij toepassing van misbruik van procesrecht bij het doen van een enquêteverzoek. Dit heeft gedeeltelijk te maken met het recht op toegang tot de rechter dat artikel 6 EVRM waarborgt en waaraan niet snel afbreuk mag worden gedaan. Kortom, het is een zware maatstaf die met terughoudendheid moet worden toegepast. Tot slot bevestigt de Hoge Raad dat de OK ambtshalve kan beslissen dat een verzoek niet op redelijke grond is gedaan. Daarmee is het de eerste keer dat de OK artikel 2:350 lid 2 BW ambtshalve heeft toegepast. De Hoge Raad bevestigt vervolgens de beslissing van de OK dat het verzoek van Olympus is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden en dat zij op die grond misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek. De Hoge Raad concludeert dat de OK de juiste maatstaf heeft gehanteerd voor de beoordeling van het enquêteverzoek van Olympus. Kritiek op praktisch belang In de literatuur is enige kritiek geuit op het praktische belang van deze specifieke zaak. Allereerst wordt gemeend dat de OK tekort is geschoten in een uitvoerige motivering omtrent de afwijzing van het verzoek. Advocaat-Generaal Assink bevestigt dit eveneens in zijn conclusie. Dat is een gemiste kans van de OK. Het komt namelijk zelden voor dat de OK een enquêteverzoek afwijst en daarbij beslist dat het naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan (slechts vier keer tot nu toe). Vanwege deze uitzonderlijkheid had de beslissing van de OK juist kunnen fungeren als een verduidelijking van het artikel (in samenhang met het leerstuk misbruik van procesrecht). Daarnaast wordt kritiek geuit op de waarde van artikel 2:350 lid 2 BW. Zoals hiervoor reeds genoemd, heeft de OK zelden een verzoek afgewezen en daarbij beslist dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan. Bovendien is het nog nooit tot een schadevergoedingsprocedure gekomen na toepassing van het artikel. Met name het aantonen van de omvang van de schade en het causale verband tussen het verzoek en de daardoor geleden schade, zullen lastige criteria zijn om aan te voldoen. Ook het voeren van een separate en langdurige procedure voor schadevergoeding is niet erg aantrekkelijk. Critici menen daarom dat artikel 2:350 lid 2 BW op grond van het voornoemde ook wel een tandeloze tijger is. Conclusie In deze beschikking bevestigt de Hoge Raad dat voor de toepassing van artikel 2:350 lid 2 BW de maatstaf van misbruik van procesrecht moet worden gebruikt. Deze maatstaf is echter zwaar en moet met de nodige terughoudendheid worden toegepast. Daarnaast heeft de OK voor de eerste keer ambtshalve artikel 2:350 lid 2 BW ingeroepen, waarvan de Hoge Raad heeft bevestigd dat dit mogelijk is. Tot slot menen critici dat de OK een kans heeft gemist om meer verduidelijking te geven aan de bepaling nu een uitgebreide motivering van haar beslissing ontbreekt. Afsluitend Bezint eer ge begint! De verzoeker die bij een enquêteverzoek met zorgvuldigheid te werk gaat, hoeft niet te vrezen dat de OK het verzoek afwijst omdat het niet op redelijke grond is gedaan. Bent u aandeelhouder of bestuurder van een vennootschap en heeft u vragen over dit onderwerp? Neemt u dan gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten heeft ruime ervaring met het voeren van procedures bij de Ondernemingskamer en rechtbanken.