De informatieplicht van werkgevers ten aanzien van wijzigingen in fiscale regelgeving Posted on 29 september 202329 september 2023 by Guido Brandt Volgens de wet moeten een werknemer en een werkgever zich als een goed werknemer en een goed werkgever gedragen. Wat onder de begrippen goed werknemerschap en goed werkgeverschap valt is casuïstisch van aard en hangt om die reden af van wat redelijk is in de gegeven omstandigheden. Zie daarvoor ook onze eerdere bijdrage. Verder worden deze begrippen ingekleurd door rechtspraak. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 22 september 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1276) dat een werkgever op basis van het goed werkgeverschap onder omstandigheden een waarschuwings- en informatieplicht heeft ten aanzien van de wijziging in fiscale regelgeving. De aanloop Twee Zwitserse werknemers van KLM die (gedeeltelijk) in Nederland werkten, maar in Zwitserland woonden en belastingplichtig waren, waren door de Nederlandse Belastingdienst vrijgesteld van de afdracht van belasting om zo dubbele belasting te voorkomen. Nadat het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland per 1 januari 2012 wijzigde, heeft KLM geen loonbelasting ingehouden op het loon van de werknemers, terwijl dit wel had gemoeten. De Nederlandse Belastingdienst heeft daarop in 2017 navorderingaanslagen inkomstenbelasting opgelegd aan de werknemers over de jaren vanaf 2012. Hoge Raad In cassatie klaagden de werknemers dat het hof onterecht heeft geoordeeld dat op KLM op grond van goed werkgeverschap geen plicht rustte om hen te informeren of waarschuwen. De Hoge Raad oordeelde dat een werkgever uit hoofde van goed werkgeverschap onder omstandigheden gehouden kan zijn een werknemer in kennis te stellen van een wijziging van regelgeving die voor de fiscale positie van de werknemer van belang is. “Dat zal in het bijzonder het geval kunnen zijn als de desbetreffende informatie evenzeer van belang is voor de verplichting tot inhouding en afdracht van loonbelasting, die op de werkgever rust. Een werkgever behoort uit hoofde van die verplichting immers van dergelijke informatie op de hoogte te zijn. Ook is van belang of en in hoeverre de werknemer nadelige gevolgen kan ondervinden van onbekendheid met bedoelde informatie.” De Hoge Raad concludeerde dat het hof daarmee onjuist had geoordeeld dat op KLM in de gegeven omstandigheden geen waarschuwings- of informatieplicht had ten aanzien van de werknemers. Praktische gevolgen voor werkgevers Wanneer een werkgever nu exact wel of niet een werknemer moet waarschuwen of informeren ten aanzien van fiscale wijzigingen volgt niet direct uit de uitspraak van de Hoge Raad en zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Om toekomstige discussies te vermijden lijkt een werkgever er goed aan te doen om in ieder geval jaarlijks te bezien hoe de (loon)belasting in het opvolgende jaar wordt berekend en deze informatie intern in de onderneming te delen. Op die manier zal een werkgever vooralsnog aan zijn informatieplicht lijken te voldoen. Over het algemeen sluit de uitspraak van de Hoge Raad aan bij een steeds meer vergaande informatieplicht van de werkgever. Zo is een werkgever sinds 1 augustus 2022 verplicht bepaalde gegevens te verstrekken aan een werknemer bij indiensttreding en moeten werkgevers onder omstandigheden werknemers informeren over een voorgenomen reorganisatie. Heeft u vragen over de gevolgen van de uitspraak van de Hoge Raad voor uw onderneming, wat dit voor u betekent of over het goed werkgeverschap in het algemeen? Neem gerust contact met ons op.
Nadeelcompensatie en de doelen van de Omgevingswet Posted on 26 september 202326 september 2023 by Hadiya Kabir Van planschade naar nadeelcompensatie Planschade wordt nu nog geregeld in de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Als gevolg van de inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024, duurt het echter niet lang meer voordat het bekende begrip ‘planschade’ uit de Wro plaats moet maken voor het begrip ‘nadeelcompensatie’ onder de Omgevingswet. Nadeelcompensatie is de overkoepelende term voor rechtmatig door de overheid veroorzaakte schade. Daaronder valt dus ook planschade zoals wij die nu kennen. In het nieuwe nadeelcompensatiestelsel komt het accent (net zoals in het planschadestelsel) op het égalitébeginsel komt te liggen (dit beginsel brengt met zich mee dat degene die vergeleken met anderen onevenredig zwaar wordt getroffen door rechtmatig overheidshandelen, daarvoor een vergoeding dient te krijgen). Verder zijn enkele belangrijke wijzigingen doorgevoerd ten opzichte van het planschadestelsel onder de Wro. Dit met als doel de komst van een uitnodigingsplanologie niet (langer) te belemmeren. Wat is een uitnodigingsplanologie? Uitnodigingsplanologie is een vorm van planologie waarbij door de gemeente op hoofdlijnen wordt bepaald waar ruimtelijk wel of geen veranderingen gewenst zijn. De gemeente beoogt niet de aankoop van uitgeefbare gronden, maar spant zich juist in om ontwikkelaars te stimuleren om met initiatieven te komen in het kader van de ontwikkeling van een bepaald gebied. Binnen een uitnodigingsplanologie schets de gemeente dus niet alleen de kaders voor planologische ontwikkelingen, maar zet zij zich ook actief in om initiatiefnemers uit te nodigen en in de ‘verleiding’ te brengen om te investeren in een bepaald gebied. Hierbij blijft uiteraard een primaire taak van de gemeente om incompatibel grondgebruik tegen te gaan. De gemeente juicht binnen een uitnodigingsplanologie dus niet blindelings elk initiatief toe en hoeft niet overal medewerking aan te verlenen. Niet langer een gedetailleerde functietoedeling De gemeente mag binnen een uitnodigingsplanologie dus wel de kaders voor planologische ontwikkelingen schetsen, maar het zijn verder de burgers en bedrijven die met initiatieven komen om die kaders nader in te vullen. Hierdoor hoeft het omgevingsplan – in tegenstelling tot het bestemmingsplan – niet langer een gedetailleerde functietoedeling te bevatten. Het omgevingsplan zal juist open normen bevatten waarmee ruime bouw- en gebruiksmogelijkheden worden aangeboden. Op deze manier kunnen gebieden zich ontwikkelen zonder bij voorbaat een ‘star eindbeeld’ vast te stellen. Binnen een uitnodigingsplanologie vormen burgerinitiatieven en open normen dan ook de kernelementen. Een gedetailleerde functietoedeling blijft onder de Omgevingswet mogelijk Dit betekent echter niet dat een gedetailleerde functietoedeling in het omgevingsplan onder de Omgevingswet niet meer mogelijk is. Een gedetailleerde functietoedeling blijft onder de Omgevingswet namelijk mogelijk nu dat voor bepaalde gebieden, zoals een beschermd stadsgezicht, wenselijk kan zijn. Het is uiteindelijk aan het orgaan dat het omgevingsplan vaststelt om te bepalen hoe het omgevingsplan vorm krijgt en in hoeverre het voor bepaalde locaties nuttig en wenselijk is om met open normen te werken ter realisering van de vastgestelde beleidsdoelstellingen. Daarbij wordt door het orgaan gekeken naar de concrete omstandigheden van het geval, zoals de locatie, eventuele belangen van derde partijen, eigendomsposities, de ruimtelijke context en eventuele beperkingen die worden opgelegd door andere wetgeving. Een gedetailleerde functietoedeling is echter lang niet altijd wenselijk Hoewel een gedetailleerde functietoedeling onder de Omgevingswet dus nog mogelijk is, is een gedetailleerde functietoedeling lang niet altijd wenselijk. Uit de praktijk onder de Wro blijkt namelijk dat omgevingsplannen met een gedetailleerde functietoedeling niet vruchtbaar zijn voor gebieden waar ontwikkeling wordt voorzien. Dit komt doordat het niet mogelijk is om in te spelen op recente ontwikkelingen en aangepaste inzichten. Als gevolg van overdracht van eigendom en snelle maatschappelijke ontwikkelingen treden bijvoorbeeld nieuwe initiatiefnemers op met andere plannen en wensen. Om de initiatieven van deze nieuwe initiatiefnemers te kunnen faciliteren, moet onder het huidige systeem van de Wro vaak van (de gedetailleerde) regels uit bestemmingsplannen worden afgeweken. Dit maakt het anticiperen op nieuwe ontwikkelingen ingewikkeld, terwijl vanuit de samenleving juist behoefte bestaat aan een overheid die rap en wendbaar optreedt. Ruimtelijke plannen zullen niet langer een blauwdruk voor een gebied vormen Onder de Omgevingswet komt hier verandering in nu in het omgevingsplan open geformuleerde normen kunnen worden opgenomen die meer ruimte bieden voor een dynamische aanpak. De in het omgevingsplan opgenomen algemeen verbindende voorschriften kunnen worden vormgegeven als een bestendig en duurzaam toetsingskader voor naderende en nog onbekende ontwikkelingen. Aan het bewerkstelligen van de gewenste omgevingsactiviteiten kunnen grenzen worden gesteld, maar er zal niet vooraf worden ingevuld hoe een bepaalde activiteit concreet zal moeten worden uitgevoerd. Zoals in de memorie van toelichting bij de Omgevingswet over de uitnodigingsplanologie is opgenomen, zullen ruimtelijke plannen niet langer een blauwdruk voor een gebied vormen, maar een uitnodiging om te komen met innovatieve oplossingen die leiden tot betere kwaliteit.
Uitnodiging: workshop steward-ownership op 13 oktober 2023 Posted on 22 september 202322 september 2023 by Victor Bouman Steward-ownership is een ondernemingsvorm waarbij niet winstmaximalisatie, maar de missie van de onderneming centraal staat. Kenmerken van zo’n onderneming zijn een strikte scheiding tussen zeggenschap en winstrechten, beperking van de uitkeringen aan investeerders, en bestuur door stewards die een nauwe band met de missie hebben. Steward-ownership is interessant voor bedrijven die hun doel en missie voor langere tijd veilig willen stellen. Daardoor is het niet alleen geschikt voor idealistische ondernemers, maar bijvoorbeeld ook voor familiebedrijven. Wieringa staat regelmatig ondernemers bij die hun bedrijf steward-owned willen inrichten, en is actief lid van Stewards NL. Samen met Archipel Tax Advice en We Are Stewards organiseren wij op vrijdag 13 oktober een workshop over steward-ownership, gericht op ondernemers. Tijdens de workshop zullen wij de juridische en fiscale aandachtspunten belichten die van belang zijn voor het oprichten van, of het overstappen naar een steward-ownershipstructuur. Daarnaast proberen wij samen te ontdekken of het steward-ownershipmodel iets voor jouw onderneming is door inspirerende voorbeelden te bestuderen. Aansluitend is er een netwerkborrel om ervaringen en ideeën uit te wisselen met andere ondernemers die geïnteresseerd zijn in steward-ownership. Workshop steward-ownership “Geluk dwing je af”Datum: vrijdag 13 oktober 2023Tijd: 14:00 – 16:30, borrel vanaf 16:30Door: Jorick Wijnen (We Are Stewards), Yves Cattel (Archipel) en Victor Bouman (Wieringa)Locatie: Wieringa Advocaten, IJdok 17, Amsterdam Meld je aan door een mail te sturen naar Victor Bouman, bouman@wieringa.nl. Ook met vragen over de workshop kun je bij hem terecht!
De reflexwerking van de grijze en zwarte lijst bij niet-consumenten Posted on 22 september 202324 september 2023 by Joram Verstoep Deze blog is onderdeel van de Serie Algemene voorwaarden. Wie algemene voorwaarden wil gebruiken dient rekening te houden met de regels waarmee beoogd wordt de wederpartij te beschermen. Een beding kan namelijk onredelijk bezwarend zijn. Bij consumenten is dit in gedetailleerde regels uitgewerkt. In zijn arrest van 8 september 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1197) bevestigt de Hoge Raad dat deze regels ook kunnen gelden bij een partij die een overeenkomst in de uitoefening van haar beroep of bedrijf sluit, maar bij wie deze overeenkomst geen betrekking heeft op de eigenlijke beroeps- of bedrijfsactiviteiten. Feiten In deze zaak heeft een financieel adviseur Hibma Zuivel (een kaas- en zuivelbedrijf) geadviseerd over zekerheden bij een lening. Daarin is hij toerekenbaar tekortgeschoten. De financieel adviseur verweert zich echter met een beroep op een beding uit zijn algemene voorwaarden. In dit beding staat dat klachten over werkzaamheden binnen 8 dagen na ontdekking, doch uiterlijk binnen 14 dagen na voltooiing van de betreffende werkzaamheden schriftelijk dienen te worden gemeld. Onredelijk bezwarende bedingen Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Of dat zo is, hangt af van de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval (op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW). Een wederpartij die consument is kan een beroep doen op de zogeheten zwarte lijst van artikel 6:236 BW en de grijze lijst van artikel 6:237 BW. Daardoor wordt bij aantal specifieke bedingen een gunstige bewijspositie gecreëerd: op de zwarte lijst staan de verboden bedingen opgesomd die voor de consument onredelijk bezwarend zijn en waartegen tegenbewijs niet eens mogelijk is; op de grijze lijst staan de bedingen waarvan wordt vermoed dat deze onredelijk bezwarend zijn en waarbij de gebruiker van de algemene voorwaarden dient te bewijzen dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Oordeel Hoge Raad In cassatie ligt de vraag voor of het beding van de financieel adviseur onredelijk bezwarend is. Het beding valt onder de grijze lijst, waardoor bij een consument zou worden vermoed dat het onredelijk bezwarend is. Maar hoe zit dat als de wederpartij een overeenkomst in de uitoefening van haar beroep of bedrijf heeft gesloten, maar bij wie deze overeenkomst geen betrekking heeft op de eigenlijke beroeps- of bedrijfsactiviteiten? De Hoge Raad oordeelt als volgt: “Hoewel de zwarte en de grijze lijst betrekking hebben op overeenkomsten met consumenten, kan ook indien de wederpartij geen consument is, van belang zijn dat een beding in algemene voorwaarden voorkomt op een van deze lijsten, bij de beoordeling of dit beding onredelijk bezwarend is voor die wederpartij. In de parlementaire geschiedenis is in verband met de beperking van de zwarte en de grijze lijst tot overeenkomsten met een consument opgemerkt dat indien een kleine rechtspersoon die zich materieel niet van een consument onderscheidt, met een beding op de zwarte of de grijze lijst wordt geconfronteerd, een reflexwerking via de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW voor de hand ligt. Hoewel daarbij toen is gedacht aan rechtspersonen die geen beroep of bedrijf uitoefenen, is reflexwerking ook in andere gevallen mogelijk, bijvoorbeeld indien de wederpartij een overeenkomst weliswaar in de uitoefening van haar beroep of bedrijf heeft gesloten, maar deze overeenkomst geen betrekking heeft op de eigenlijke beroeps- of bedrijfsactiviteiten. Er kunnen zich dus gevallen voordoen waarin de wederpartij weliswaar geen consument is, maar haar positie grote gelijkenis vertoont met die van een consument. In die gevallen kan de omstandigheid dat het beding voorkomt op de zwarte of de grijze lijst worden betrokken bij de beoordeling of het beding voor die wederpartij onredelijk bezwarend is.” Conclusie Bij het formuleren van algemene voorwaarden zijn de zwarte lijst en de grijze lijst van groot belang, ook als de wederpartij geen consument is. Hebt u vragen over het gebruik van algemene voorwaarden of wilt u algemene voorwaarden opstellen die zijn toegespitst op uw activiteiten? Neem gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren en procederen over algemene voorwaarden en zijn u vanzelfsprekend graag van dienst.
Conclusie A-G Widdershoven over de verschoonbare termijnoverschrijding 6:11 Awb Posted on 20 september 202322 september 2023 by Anna Tsheichvili Op 7 september 2023 verscheen de conclusie van raadsheer advocaat-generaal Widdershoven (A-G Widdershoven) over de verschoonbare termijnoverschrijding ex artikel 6:11 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Wij schreven al eerder een blog over dat vragen hierover zouden worden voorgelegd aan A-G Widdershoven. De grote kamer van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) vroeg deze conclusie in vier lopende zaken, waarin de betrokken ondernemingen de bezwaren- of beroepstermijn tegen een voor hen negatief subsidiebesluit hebben overschreden en waarin deze overschrijding volgens de huidige strenge bestuursrechtspraak waarschijnlijk niet verschoonbaar is op grond van artikel 6:11 Awb. Ook schreven wij een blog over de deelname van ons kantoor bij de zitting voor de Grote Kamer in voorbereiding op deze conclusie. In het kort luidt de conclusie dat er volgens A-G Widdershoven redenen zijn om een minder strikte koers te varen bij de handhaving van bezwaar- en beroepstermijn in bepaalde gevallen. Concreet houdt dit in: een soepelere benadering bij overschrijding van een bezwaar- en beroepstermijn. Huidige praktijk Uit artikel 6:7 Awb volgt dat een bezwaar- en beroepstermijn zes weken is. Er is in dat artikel geen ruimte geboden om daarvan af te wijken. Te laat een bezwaar- of beroepschrift indienen heeft grote gevolgen, het kan leiden tot een niet ontvankelijkheid verklaring. Dit brengt met zich mee dat de zaak niet inhoudelijk wordt behandeld. Wel biedt artikel 6:11 Awb mogelijkheden voor verschoonbaarheid voor gevallen waarbij die termijn van zes weken wordt overschreden. Het gros van de huidige rechtspraak is echter streng over verschoonbaarheid: in zeer bijzondere omstandigheden slaagt een beroep daarop. Zo was er in deze rechtspraak amper ruimte voor een beroep op de verschoonbare termijnoverschrijding bij bijvoorbeeld ziekte, een ongeluk of andere stressvolle omstandigheden. Voorstellen van A-G Widdershoven A-G Widdershoven heeft in zijn conclusie geadviseerd om dus minder streng artikel 6:11 Awb te benaderen. Hiervoor geeft de A-G in deze conclusie concrete voorstellen, waaronder het volgende: Rechters moeten de ambtshalve toetsing van overschrijdingen van termijnen in de eigen instantie achterwege laten en overschrijdingen alleen nog afstraffen als een andere partij daarover een grond heeft aangevoerd; Rechters en bezwareninstanties moeten duidelijk in de wettelijk verplichte rechtsmiddelenclausules onderaan een uitspraak of besluit opnemen dat het mogelijk is om een pro forma bezwaar of (hoger) beroep in te dienen. Dan krijgen belanghebbenden extra tijd om de gronden van het bezwaar of (hoger) beroep in te dienen; Rechters en bezwareninstanties moeten in tweepartijgeschillen de mogelijkheden voor verschoonbaarheid uit artikel 6:11 Awb ruimer toepassen. Bij geschillen met meerdere partijen is dit dus anders. Deze verruiming betreft vooral zaken van burgers en kleine bedrijven. In de eerste plaats moet voor hen een termijnoverschrijding van één week acceptabel zijn. In de tweede plaats mag een beroep op verschoonbaarheid wegens beperkt doenvermogen als gevolg van ziekte en andere ernstige persoonlijke problematiek niet worden afgewezen, omdat betrokkene niet direct een derde als gemachtigde heeft ingeschakeld of met de stelling dat het instellen van rechtsmiddel niet veel moeite kost, omdat volstaan kan worden met een summier of pro forma bezwaar- of beroepschrift. In de derde plaats moet niet alleen psychisch onvermogen, ernstige ziekte of ongeval van de indiener of diens naasten, reden kunnen zijn voor een verschoonbare overschrijding, maar ook overbelasting of stress als gevolg van externe gebeurtenissen, zoals een aardbeving, watersnood of brand. Als de burger zich laat vertegenwoordigen door een rechtshulpverlener of een andere deskundige adviseur, komt een eventuele termijnoverschrijding, voor rekening van de burger. Wel zouden bezwareninstanties en rechters ernstige ziekte van zo’n deskundige gemachtigde of andere ingrijpende gebeurtenissen die zich op een laat moment in de procedure manifesteren, vaker als grond voor verschoonbaarheid moeten aanmerken. Bij een beroep op de verschoonbaarheid uit artikel 6:11 Awb kan rekening worden gehouden met de duur van de overschrijding (gaat het om een paar weken of een paar maanden?). De A-G stelt voor dat over het algemeen geldt als vuistregel dat naarmate de overschrijding langer duurt, de persoonlijke omstandigheden die reden zijn voor verschoonbaarheid ook ingrijpender moeten zijn. Vanaf enig moment, bijvoorbeeld na één jaar, is een beperkt doenvermogen geen reden meer voor het verschoonbaar achten van de overschrijding, tenzij sprake is van heel bijzondere omstandigheden, aldus A-G Widdershoven. Uitspraak van de grote kamer CBb De grote kamer van het CBb zal naar verwachting eind dit jaar of begin volgend jaar uitspraak doen in de vier zaken die aanleiding gaven voor deze conclusie. Het CBb is hierbij niet gebonden aan deze conclusie, maar praktijk leert dat vaak aanbevelingen uit conclusies van A-G’s worden overgenomen (al dan niet gedeeltelijk). Dit wordt dus vervolgd.
De ontbonden maatschap als procespartij Posted on 19 september 202319 september 2023 by Joris Uijldert Inleiding Op grond van artikel 7a:1655 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) is een maatschap een overeenkomst waarbij twee of meerdere personen (ook wel maten) zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkander te delen. De inbreng van de maten, die bijvoorbeeld kan geschieden in geld, goederen of het genot daarvan, vormt het feitelijke vermogen van de maatschap. Indien de maatschap wordt ontbonden, moet het vermogen worden vereffend. Het kan voorkomen dat een ontbonden maatschap in het kader van de vereffening probeert via de gerechtelijke weg een openstaande vordering te incasseren. Dat vond bijvoorbeeld plaats in het arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 december 2022 (ECLI:NL:GHDHA:2022:2372). In deze zaak kwam de vraag naar voren of een ontbonden maatschap wel als procespartij kan optreden. Feiten De maatschap Lawton (“Lawton”) heeft in het verleden voor een cliënte, te weten een stichting (de “Stichting”), enkele werkzaamheden verricht en daarvoor declaraties uitgestuurd. Deze declaraties zijn onbetaald gebleven. Per 1 januari 2018 is Lawton ontbonden. In het kader van de vereffening van het vermogen, wil Lawton betaling van de nog openstaande declaraties vorderen. In de procedure in eerste aanleg worden haar vorderingen afgewezen. Lawton gaat vervolgens in hoger beroep. De Stichting werpt een incident op tot niet-ontvankelijkverklaring van Lawton in appel omdat volgens haar sprake is van een niet-bestaande partij. Volgens de Stichting bestond er op het moment van uitbrengen van de appeldagvaarding geen maatschap met de naam Lawton, althans dat uit het handelsregister blijkt dat deze maatschap is opgeheven. Oordeel hof De vraag die het hof naar aanleiding van het opgeworpen incident moet beantwoorden, is of een maatschap die ontbonden is, procesbevoegdheid heeft. Het hof meent dat daar sprake van is en onderbouwt dit als volgt: “Een maatschap is een bij overeenkomst geregeld samenwerkingsverband. In tegenstelling tot bijvoorbeeld de naamloze of besloten vennootschap, heeft een maatschap geen rechtspersoonlijkheid. Echter, in het algemeen wordt aangenomen dat een maatschap procesbevoegdheid heeft waarbij de maatschap optreedt voor de gezamenlijke maten. Een veroordeling van de maatschap kan worden verhaald op een eventueel afgescheiden vermogen van de maatschap. Het vermogen van de maatschap is feitelijk het gemeenschappelijke vermogen van de maatschap. Onderdeel van die vereffening kan zijn dat de maatschap, zo nodig via de rechter, haar openstaande vorderingen incasseert.” Kortom, de maatschap blijft bestaan zolang dat voor de vereffening van het vermogen nodig is. De wet hanteert overigens geen maximale termijn voor de vereffening en de praktijk toont aan dat vereffening geregeld meerdere jaren kan beslaan. Ook in het geval een ontbonden maatschap zoals Lawton via de gerechtelijke weg een nog openstaande vordering wil incasseren, behoudt de maatschap haar procesbevoegdheid zolang (i) de gerechtelijke procedure aanhangig is, (ii) de vordering nog niet is voldaan en (iii) de vereffening van het vermogen niet voltooid is. Tot slot verwerpt het hof het betoog van de Stichting dat Lawton niet meer bestaat omdat uit de inschrijving in het handelsregister blijkt dat zij is opgeheven. Lawton heeft namelijk onweersproken aangevoerd dat zij sinds haar ontbinding per 1 januari 2018 in staat van vereffening verkeert en dat de vereffening nog niet voltooid is. In andere woorden, ook al doet de vermelding in het handelsregister anders vermoeden, de toestand van vereffening blijft het uitgangspunt voor de beoordeling of een maatschap al dan niet is opgehouden te bestaan. Nieuwe wetgeving Op 10 oktober 2022 is het herziene ambtelijk voorontwerp van het wetsvoorstel Wet modernisering personenvennootschappen ter consultatie ingediend. Het voorontwerp zal het onderscheid tussen de maatschap en de V.O.F. (Vennootschap Onder de Firma) laten verdwijnen. Deze beide rechtsvormen worden versmolten tot één rechtspersoon en voortaan aangeduid onder de benaming “vennootschap”. Door de toevoeging van rechtspersoonlijkheid heeft de “vennootschap” direct procesbevoegdheid. Tevens is in het voorontwerp expliciet opgenomen dat de “vennootschap” na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit nodig is voor de vereffening van het vermogen. Als dit voorontwerp gaat resulteren in een daadwerkelijke wijziging van de huidige personenvennootschappen, zal dat de problematiek zoals die voorkwam in het onderhavige arrest waarschijnlijk wegnemen. Conclusie Indien een maatschap wordt ontbonden, moet haar vermogen worden vereffend. Zolang de vereffening nog niet voltooid is, blijft de maatschap bestaan. In het geval zij een openstaande vordering via de gerechtelijke weg wil incasseren, blijft de maatschap haar procesbevoegdheid behouden. In oktober 2022 is een voorstel ingediend ter modernisering van de huidige personenvennootschappen. Mogelijk kan dit nieuwe recht de problematiek zoals in het onderhavige arrest in de toekomst voorkomen. Heeft u vragen over dit onderwerp? Neemt u dan gerust contact met ons op. Wieringa Advocaten heeft ruime ervaring met het adviseren op het gebied van personenvennootschappen. Wij zijn u graag van dienst.
Taakverdeling binnen een one-tier board Posted on 15 september 202318 september 2023 by Michelle Sangers De one-tier board Sinds 1 januari 2013 kan een Nederlandse vennootschap kiezen voor de bestuursvorm van een one-tier board. Binnen deze, uit de Anglo-Amerikaanse praktijk overgewaaide, bedrijfsstructuur hebben bestuurders en hun toezichthouders zitting in hetzelfde vennootschapsorgaan: het bestuur. In Nederland is dit niet het standaardsysteem: toezichthouders worden van bestuurders gescheiden door een raad van commissarissen. Dit is de two-tier board structuur. Uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders Bij een one-tier board bestaat het bestuur uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De uitvoerende bestuurders houden zich bezig met het dagelijkse bestuur van de vennootschap. De niet-uitvoerende bestuurders houden toezicht op de taakuitoefening door de uitvoerende-bestuurders. Zowel de niet-uitvoerende als de uitvoerende bestuurders dragen daarnaast verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Basis in de statuten Het instellen van een one-tier board kan volgens artikel 2:129a Burgerlijk Wetboek (“BW“) (voor de NV) en artikel 2:239a BW (voor de BV) door dit op te nemen in de statuten van de vennootschap. In de statuten kunnen de taken tussen de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders nader worden verdeeld. De taken die onverdeeld blijven zijn volgens artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek automatisch de taak van het gehele bestuur. Beperkingen door de wet en regelgeving De wet schrijft echter voor dat de toezichthoudende taak altijd moet worden uitgeoefend door een niet-uitvoerende bestuurder. Ook het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de beloning van uitvoerende bestuurders komt volgens de wet uitsluitend toe aan een niet-uitvoerende bestuurder. Daarnaast mogen de uitvoerende bestuurders niet deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming over het vaststellen van hun beloning. Tevens mogen zij niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de verlening van een opdracht tot onderzoek van de jaarrekening aan een externe accountant als bedoeld in artikel 27 van de Wet toezicht accountantsorganisaties als de algemene vergadering (nog) geen opdracht heeft gegeven. Naast de wet kunnen ook sectorale governance codes beperkingen opleggen aan de inrichting van een one-tier board. Zo is het niet toegestaan om bij woningcorporaties of zorginstellingen een one-tier board in te stellen. Handvaten uit de Corporate Governance Code In de Nederlandse Corporate Governance Code (de “Code“) wordt een hoofdstuk gewijd aan de inrichting van een one-tier board. De Code biedt in dat kader vijf best practice bepalingen voor de taakverdeling binnen een one-tier board. Deze bepalingen bevatten onder andere normen voor het gedrag van bestuurders en commissarissen. Zij zijn een invulling van de algemene beginselen van goede corporate governance en geven de ‘optimale praktijk’ weer. De Corporate Governance Code geldt voor Nederlandse beursvennootschappen. 1. Het bestuur moet voor de meerderheid bestaan uit niet-uitvoerende bestuurders. Deze bepaling zorgt ervoor dat het toezicht binnen de one-tier board effectief kan plaatsvinden en voorkomt dat de uitvoerende bestuurders besluiten in weerwil van de niet-uitvoerende bestuurders kunnen doordrukken. 2. De voorzitter (die altijd een niet-uitvoerend bestuurder is) leidt de vergaderingen van het bestuur en ziet erop toe dat het bestuur als geheel evenwichtig is samengesteld en naar behoren functioneert. Dat geldt ook met betrekking tot eventueel ingestelde commissies. Het bestuur moet zo zijn samengesteld dat het onafhankelijk en kritisch kan functioneren. Daarvoor is onder andere nodig dat de niet-uitvoerend bestuurders onafhankelijk zijn, zodat zij hun toezichthoudende rol deugdelijk kunnen uitoefenen. 3. De voorzitter is onafhankelijk. Zo mag de voorzitter in de vijf jaar vóór zijn benoeming geen werknemer of uitvoerend bestuurder zijn geweest. 4. Uitsluitend niet-uitvoerende bestuurders maken deel uit van bijvoorbeeld een ingestelde audit- of remuneratiecommissie, waarbij de voorzitter van het bestuur en een uitvoerend bestuurder geen voorzitter van de commissie mogen zijn. Deze bepaling heeft tot doel bij te dragen aan het onafhankelijk en kritisch kunnen opereren van de niet-uitvoerend bestuurders ten opzichte van de uitvoerende bestuurders, aangezien de commissies veelal een controlerende en toezichthoudende functie op het bestuur hebben. 5. De niet-uitvoerende bestuurders leggen verantwoording af over het uitgeoefende toezicht in het afgelopen boekjaar. De verantwoording dient volgens de Code in ieder geval te zien op de naleving van de onafhankelijkheidsvereisten en de wijze van evaluatie van het bestuur en de individuele bestuurders. De verantwoording kan worden vastgelegd in het bestuursverslag of een afzonderlijk verslag dat met de jaarstukken wordt gepubliceerd. De Code streeft met deze best practice bepalingen naar een zekere mate van scheiding tussen bestuur en toezicht, vooral door de rol van de niet-uitvoerende bestuurder veelvuldig gelijk te stellen met de rol van een commissaris. Toch zijn deze rollen niet inwisselbaar. Doordat de niet-uitvoerende bestuurders zelf onderdeel zijn van het bestuur kunnen zij de uitvoerende-bestuurders nauwlettend in de gaten houden. Dit geeft hen een informatievoorsprong ten opzichte van de commissaris die vanaf een afstand toekijkt hoe het bestuur haar taken uitvoert. Bent u benieuwd of de one-tier board iets is voor uw vennootschap? Wij adviseren u graag.
Uitleg boetebedingen van de Algemene bepalingen ROZ 2012 Winkelruimte door Rechtbank Limburg Posted on 12 september 202319 september 2023 by Nathan Bol In een uitspraak van 26 juli 2023 (ECLI:NL:RBLIM:2023:4455) heeft de kantonrechter van de Rechtbank Limburg zich uitgelaten over de verhouding tussen de boetebedingen ex artikel 31 en 25 van Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW van 2012 (hierna: “de Algemene Bepalingen”) bij het niet tijdig voldoen van de waarborgsom (of niet tijdig afgeven van een bankgarantie). Feiten Verhuurder en huurder hebben op 8 juni 2022 een vernieuwde huurovereenkomst gesloten, waarbij huurder de bedrijfsruimte van verhuurder huurt voor een huur van € 200.000,- per jaar. In artikel 7.1 van de huurovereenkomst hebben partijen bepaald dat de huurder een waarborgsom van € 50.000,- is verschuldigd. Op de huurovereenkomst hebben verhuurder en huurder de Algemene Bepalingen van toepassing verklaard. In de Algemene Bepalingen is onder meer bepaald: Betalingen “(…) Artikel 25.3 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 1% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.” Bankgarantie/waarborgsom “26.1. Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst een bankgarantie afgeven (…), danwel een waarborgsom storten op een door verhuurder opgegeven bankrekening. (…)” Boetebepaling “31. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in artikelen 5.1., 9, 13.3, 25 en 26 van de algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet de bevoegdheid van verhuurder om gebruik te maken van zijn overige rechten, waaronder het recht op volledige schadevergoeding voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.” De verhuurder heeft vervolgens op 23 juni 2022 de huurder een factuur voor de waarborgsom met factuurdatum 1 juli 2022 en een betalingstermijn van 30 dagen gestuurd. Op 20 juli 2022 heeft de verhuurder nogmaals een herinnering gestuurd voor wat betreft de openstaande waarborgsom en huur. Uiteindelijk heeft de huurder pas op 11 januari 2023, nadat verhuurder al een procedure was begonnen, de waarborgsom van € 50.000,- voldaan. In de al lopende procedure tussen partijen is een van de belangrijkste geschilpunten tussen partijen welke boetebepaling in dit geval van de toepassing is. De verhuurder stelt zich op het standpunt dat de huurder ingevolge het bepaalde in de artikelen 26.1 en 31 van de Algemene Bepalingen een boete van € 250,- per kalenderdag verschuldigd is, tot het moment waarop de waarborgsom is voldaan. Hetgeen zou resulteren in een boete van in totaal € 41.000,-. De huurder stelt zich daarentegen op het standpunt dat artikel 31 Algemene Bepalingen niet als grondslag kan dienen van de gevorderde boete gelet op de zinssnede “voor zover geen specifieke boete is overeengekomen”. Huurder meent immers dat die specifieke boete juist is opgenomen in artikel 25.3 Algemene Bepalingen, zodat op basis van de contra proferentum-regel aansluiting bij dit artikel dient te worden gezocht. Bij toepassing van artikel 25.3 Algemene Bepalingen zou huurder een boete van ongeveer € 3.000,- verschuldigd zijn. Verder beroept de huurder zich in deze procedure onder meer nog op derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW en matiging ex artikel 6:94 BW. Verhouding artikel 25 en 31 Algemene bepalingen De kantonrechter overweegt allereerst dat de Algemene Bepalingen zijn opgesteld door de Raad van Onroerende Zaken (ROZ), zodat het gaat om bedingen die niet door partijen zelf zijn vastgesteld. Om die reden dient volgens de kantonrechter uitleg plaats te vinden aan de hand van de CAO-maatstaf (in tegenstelling tot de Haviltex-maatstaf). Van doorslaggevende betekenis is dan de naar objectieve maatstaven kenbare bedoeling in het licht van de gehele tekst van die Algemene Bepalingen. Bij de uitleg, zo overweegt de kantonrechter, kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de Algemene Bepalingen gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Verder overweegt de rechter dat de zogenaamde contra-proferentum-regel – kort gezegd, de regel die bepaalt dat een onduidelijke bepaling in een overeenkomst uitgelegd moet worden in het nadeel van de opsteller van de bepaling – op grond van rechtspraak geen toepassing vindt, indien geen van beide partijen als opsteller van het beding kan worden beschouwd. Nadat de kantonrechter expliciet de tekst van de artikel 31 en 25 van de Algemene Bepalingen herhaalt en benadrukt dat in artikel 31 de zinssnede is opgenomen “voor zover geen specifieke boete is overeengekomen (…)”, overweegt de kantonrechter dat artikel 26.1 Algemene Bepalingen de huurder gebiedt de waarborgsom te storten. In artikel 26 Algemene Bepalingen is evenwel géén specifieke boete voor het niet nakomen van de verbintenis opgenomen, zodat om die reden volgens de kantonrechter niet de uitzondering in artikel 31 Algemene Bepalingen (“voor zover geen specifieke boete is overeengekomen”) van toepassing is en dus artikel 31 Algemene Bepalingen van toepassing is. Dat het niet voldoen van het storten van de waarborgsom ook onder de algemene noemer van artikel 25.3 Algemene Bepalingen kan vallen, acht de kantonrechter van minder belang. Volgens de kantonrechter brengt een redelijke uitleg van artikel 31 Algemene Bepalingen met zich dat de daarin genoemde verschuldigde boete verschuldigd is voor de daarin genoemde artikelen (waaronder artikel 26.1 Algemene Bepalingen), tenzij aan het niet nakomen van in een van de opgesomde artikelen genoemde specifieke verbintenis een specifieke boete is gekoppeld. De kantonrechter overweegt voorts nog dat de door huurder verdedigde uitleg van het beding niet strookt met het doel en strekking van beide bedingen, zoals dat in literatuur en jurisprudentie wordt uitgelegd. Het doel en strekking van het beding in artikel 25 Algemene Bepalingen is immers om een “gefixeerde schadevergoeding” wegens te laten betalingen in het leven te roepen, terwijl het beding in artikel 31 Algemene bepalingen het doel en strekking heeft een “prikkel tot nakoming” te zijn. Een boete van € 500,- per maand, zoals in casu het geval zou zijn, is naar het oordeel van de kantonrechter van onvoldoende gewicht om van een prikkel tot nakoming te kunnen spreken gelet op de verplichting tot storting van een waarborgsom van € 50.000,-. Daar komt volgens de kantonrechter nog bij dat de redenering van huurder niet kan opgaan omdat anders de onwenselijke situatie zou kunnen ontstaan dat een huurder die conform artikel 26.1 Algemene Bepalingen een bankgarantie stelt, in dat geval onder artikel 31 Algemene Bepalingen zou worden geschaard (aangezien het afgeven van een bankgarantie niet valt te kwalificeren als het “voldoen van een verschuldigd bedrag” als bedoeld in artikel 25.3 Algemene Bepalingen) en een huurder die op grond van hetzelfde artikel een waarborgsom zou storten, hooguit een boete van 1% per maand over het te storten bedrag verschuldigd wordt. De overige omstandigheden die huurder heeft aangevoerd in het kader van zijn beroep op redelijkheid en billijkheid en matiging van het boetebedrag worden door de kantonrechter van tafel geveegd, op basis van de constatering dat sprake was van twee professionele partijen en de huurder al sinds het uitbrengen van de dagvaarding op de hoogte was van het vasthouden van der verhuurder aan de contractuele boete van € 250,- per dag en de huurder desalniettemin.tot en met 11 januari 2023 heeft gewacht met betaling van de waarborgsom. De rechter wijst dan ook de vordering van verhuurder tot betaling van € 41.000,- uit hoofde van artikel 31 Algemene Bepalingen toe. Les voor de praktijk Bovenstaande uitspraak laat zien dat dat bij de toepassing van de Algemene Bepalingen forse boetes kunnen ontstaan ten gevolge van het niet tijdig betalen van een waarborgsom of het afgeven van een bankgarantie. Voor een huurder is het daarom raadzaam tijdig aan die verplichting tot het betalen van een bankgarantie of het afgeven van een bankgarantie te voldoen. Als verhuurder is het goed om er van doordrongen te zijn dat artikel 31 Algemene Bepalingen een krachtig middel is om nakoming van de verplichting te bewerkstelligen. Nu de betreffende Algemene Bepalingen op soortgelijke wijze zijn opgenomen in de artikel 28.3, 29.1 en 34 van de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW van 2022, blijft de uitspraak ook relevant voor huurovereenkomsten waarin deze algemene bepalingen van toepassing zijn verklaard.
Meer duidelijkheid over de gevolgen van het Didam-arrest? Posted on 11 september 202311 september 2023 by Marjolein Zinkhann Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad het zogenoemde Didam-arrest gewezen, waar bij de Hoge Raad meeging in de transparantietrend. Kort gezegd oordeelde de Hoge Raad dat een overheidslichaam dat een onroerende zaak wil verkopen, gelegenheid moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen. De Hoge Raad overwoog dat geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Deze uitspraak bracht veel onduidelijkheden en vragen met zich mee. De Rechtbank Midden-Nederland heeft nu in een tussenuitspraak laten weten het voornemen te hebben om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, waardoor er (hopelijk) meer duidelijkheid zal komen over de (rechts)gevolgen van het Didam-arrest. Onduidelijkheden over de gevolgen van het Didam-arrest De Hoge Raad heeft behoorlijk wat open eindjes gelaten in het Didam-arrest. Zo is het onduidelijk wanneer precies sprake is van de uitzonderingssituatie dat slechts sprake is van één serieuze gegadigde. In een eerdere blog kwam een uitspraak aan de orde waar een zittende huurder werd aangemerkt als enige serieuze gegadigde, zodat een uitzondering op de verplichting om mededingingsruimte te bieden gemaakt mocht worden. In een andere blog bespraken wij een uitspraak waar een ontwikkelaar de enige serieuze gegadigde is die in aanmerking kwam voor de aankoop/uitgifte. Een andere belangrijke vraag is in hoeverre de regels van het Didam-arrest van toepassing zijn op koopovereenkomsten gesloten voor de datum van het arrest (26 november 2021) en wat de eventuele rechtsgevolgen daarvan zijn. De rechtspraak is over beide belangrijke vragen gedifferentieerd en in de literatuur worden uiteenlopende visies gedeeld. Gelet op de onduidelijkheden heeft prof. Dr. Ir. A.G. Bregman in opdracht van het Ministerie van BZK, de NEPROM, de VNG en de VvG een handreiking gemaakt over de implementatie van het Didam-arrest. Maar ook met deze handreiking is niet het laatste woord gezegd over de gevolgen van het Didam-arrest, zoals volgt uit onze blog. Casus Midden-Nederland Bij de Rechtbank Midden-Nederland ligt momenteel een casus voor waarbij de vraag is of op 12 augustus 2021 (dus voor de datum van het Didam-arrest) een koopovereenkomst is gesloten tussen eisers en een gemeente. Op die datum hebben eisers namelijk het aanbod van de gemeente geaccepteerd. De gemeente beroept zich erop dat de jurist die het voorstel heeft gedaan niet vertegenwoordigingsbevoegd was, maar de rechtbank schuift dit argument aan de kant en oordeelt dat er in beginsel een koopovereenkomst tot stand is gekomen op 12 augustus 2021. De rechtbank schrijft bewust “in beginsel”, omdat de vervolgvraag volgens de rechtbank is of een overeenkomst als de onderhavige, in het licht van het Didam-arrest rechtsgeldig is. De rechtbank constateert dat naar aanleiding van dit arrest zowel in de literatuur als in de rechtspraak veel onduidelijkheid bestaat over de gevolgen van deze uitspraak voor niet Didam-conform tot stand gekomen overeenkomsten. De rechtspraak is gedifferentieerd en zowel de mogelijke aantastbaarheid als geldigheid van de overeenkomst wordt wel aangenomen, aldus de rechtbank. Prejudiciële vragen Volgens de rechtbank staat vast dat de koopovereenkomst niet volgens de Didam-procedureregels tot stand is gekomen. De overeenkomst dateert van vóór de datum waarop het Didam-arrest is gewezen, maar de levering heeft nog niet plaatsgevonden. De rechtbank acht het daarom noodzakelijk dat er duidelijkheid wordt verkregen over de rechtsgeldigheid van de overeenkomst. Bovendien acht de rechtbank het ook met het oog op de rechtszekerheid wenselijk dat duidelijkheid komt over de rechtsgevolgen van niet Didam-conforme overeenkomsten. Daarom overweegt de rechtbank om prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad, waarmee de hoop is dat bij beantwoording door de Hoge Raad in ieder geval meer duidelijkheid komt over de rechtsgevolgen zijn indien overeenkomsten niet conform het Didam-arrest zijn gesloten. Ook komt er met beantwoording hopelijk meer duidelijkheid over de situatie indien een koopovereenkomst voor de datum van het Didam-arrest (12 augustus 2021) is gesloten. Vervolg Momenteel staat de zaak op de parkeerrol. Onduidelijk is wat de reden daarvoor is. Wij houden u uiteraard op de hoogte van de ontwikkelingen.
Summertime Posted on 8 september 202311 september 2023 by Lex Bruinhof (AI en auteursrecht, aflevering 5) In de vorige aflevering hebben we o.a. afgerekend met de mythe van de zeven verschillen. Maar hoe bepalen we dan wel waar de grens ligt tussen inspireren en kopiëren? Ofwel: wanneer is een werk geen verveelvoudiging in gewijzigde vorm meer, maar een nieuw, ander werk? Van het ene naar het andere origineel Ik breng dat even in beeld met een lijn waarop we links een auteursrechtelijk beschermd werk plaatsen, bijvoorbeeld een gedicht, en rechts een totaal ander, eveneens auteursrechtelijk beschermd werk, bijvoorbeeld een schilderij. Beschouwen we verveelvoudiging als een beweging van links naar rechts op die lijn, dan moet er een grens zijn, voorbij welke we niet meer van verveelvoudiging kunnen spreken. Laten we voor dat linker werk dan bij voorbeeld enkele dichtregels nemen en voor dat rechter werk een bepaald schilderij. Als gedicht dienen bijvoorbeeld deze regels, die meteen een warm, wat landerig beeld oproepen van juni/juli in de (Amerikaanse) Deep South. (Of tegenwoordig van september in Nederland): SummertimeAnd the livin’ is easyFish are jumpin’And the cotton is high (In werkelijkheid is dit natuurlijk de begintekst van de aria “Summertime”, uit George Gershwins opera Porgy and Bess, met libretto van Edwin DuBose Heyward en Ira Gershwin. Maar deze vier regels zouden best op zichzelf kunnen worden beschouwd en -zeker als we niet zouden weten dat er nog meer volgt- absoluut als “werk” kunnen gelden (zie ook deze oude blog in combinatie met deze nog veel oudere). Verveelvoudiging Wie aflevering 3 van deze serie heeft gelezen weet dat op bovenstaande lijn de “gewone” verveelvoudiging, de kopie, heel dicht tegen dat oorspronkelijke werk aanligt. Gaat het om een kopie van een digitaal werk, dan kun je je zelfs afvragen of er nog ruimte zit tussen het werk en de kopie. Immers: de enen en nullen van de kopie zijn niet te onderscheiden van de enen en nullen van de verveelvoudiging. Gewijzigde vorm Maar zelfs het typoscript van genoemde dichtregels (hoewel vaak niet meer dan een technische verveelvoudiging) ziet er alweer anders uit dan het manuscript met dezelfde regels, en zo bewegen we in de richting van de verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Onderweg komen we misschien nog het werk tegen van iemand die het gedicht op muziek heeft gezet (Gershwin! – hoewel dat natuurlijk ook andersom kan zijn geweest). Bij een ander gedicht zou daarbij mogelijk nog een enkele aanpassing zijn gemaakt om het metrum passend te krijgen voor de melodie. Van het zo ontstane lied zijn dan wellicht opnamen gemaakt, platen, cd’s of mp3-, dan wel Vobis bestanden. En misschien is er ook een videoclip bij gemaakt. Of, iemand is een andere kant op gegaan en heeft de regels verwerkt in een verhaal, of in een hoofdstuk uit een boek. Allemaal potentieel verveelvoudigingen in gewijzigde vorm. Bewegen we nóg verder naar rechts op de lijn, dan komt er een moment waarop we moeten zeggen: “OK: nu is er sprake van een nieuw, ander werk en niet langer van een verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Vlak voorbij die grens zullen we eerst nog zien dat de maker zich inderdaad heeft laten inspireren door het oorspronkelijke werk (maar ook niet meer dan dat; anders waren we de grens niet voorbij gekomen). Inspiratie zou bijvoorbeeld kunnen leiden tot een scat-versie van de (song)tekst (“Da padaaa, Dapadada-badahppaa, Da padawaaa, Dapadoebieboewaaa…”). Daar zit op zichzelf, behalve het metrum wat ik heb proberen uit te drukken, niet veel meer van onze dichtregels in. Wordt het echter gezongen op de melodie van “Summertime”, dan herkent iedereen die meteen. In dat geval: wel een verveelvoudiging van de melodie, zou ik zeggen, maar niet van de tekst. Inspiratie zou ook kunnen leiden tot een afbeelding, met daarin de vorm-elementen uit de dichtregels. Laten we die inspiratiebron eens voorleggen aan Dall-E. Die heeft daar absoluut geen moeite mee. Type het gedicht in en je krijgt: Op zich niet onaardig (los van de onbegrijpelijke letters die zijn toegevoegd). Vooral die zonnehoed doet veel en ik ga ervan uit dat die bloemen de katoenplant in bloei zijn. De vis rechtsonder lijkt een meerval (catfish), en dat is typisch een vis uit het Amerikaanse Zuiden. Mooi gedaan, Dall-E! Maar toch is op het eerste gezicht duidelijk dat iemand die de ontstaansgeschiedenis van de afbeelding niet kent, hier nooit de link naar “Summertime” zal leggen (zelfs niet als inspiratiebron). Ander werk Naar mate we op de lijn steeds verder naar rechts gaan verdwijnt steeds meer iedere gelijkenis of zelfs herinnering aan het origineel, totdat uiteindelijk de werken gewoon echt helemaal niets meer met elkaar te maken hebben. Zo zouden we bijvoorbeeld de dichtregels aan de ene kant van de lijn kunnen plaatsen en aan de andere kant het (meester)werk van prof. Visser en Dall E: “blue horse, purple dog & yellow hippopotamus” (uit de (inmiddels geactualiseerde!) stellingen over AI & IE (zie aflevering 2). Niets met elkaar te maken. SummertimeAnd the livin’ is easyFish are jumpin’And the cotton is high Waar ligt de grens? Kernvraag is na dit alles natuurlijk: “Wanneer passeren we die grens dan?” Is in ons voorbeeld de grens al gepasseerd als iemand, beter dan Dall E hierboven, wel een schilderij maakt waarop perfect staat afgebeeld wat in de dichtregels staat beschreven -en verder niets? Ja, doorgaans wel, zou ik zeggen. Met deze tekst in ieder geval al heel snel. Maar ik zou me in theorie teksten kunnen voorstellen waarbij we nog aan de linkerkant van de grens zitten. Dun gezaaid, maar niet uitgesloten[1]. Van belang is hoeveel “eigens” van het origineel nog terug is te vinden in het andere werk. Anders gezegd: maatgevend is of 1) auteursrechtelijk beschermde elementen uit het oorspronkelijke werk, 2) herkenbaar zijn overgenomen in dat andere werk. Zolang dat nog het geval is, is in beginsel nog sprake van een verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Dat is een logisch criterium. Wat maakt een voortbrengsel immers tot beschermd werk van letterkunde, wetenschap of kunst? Dat het oorspronkelijk is: een eigen intellectuele schepping, voortkomend uit het gemaakt zijn van vrije creatieve keuzen. Wie een dergelijk oorspronkelijk, eigen, element uit het werk van een ander overneemt in een ander werk blijft schatplichtig aan (de rechthebbende op) dat oorspronkelijke werk. En dat houdt uiteraard op wanneer dat oorspronkelijke element niet (meer) herkenbaar is. Een heel klein stukje gesampelde muziek dat is verwerkt in een mix en zo kort is dat het niet herkend wordt, maakt de mix geen verveelvoudiging in gewijzigde vorm. (Waarom dan samplen, kun je je afvragen, maar dat is een ander verhaal.) Uitzondering: toegepaste kunst Op het bovenstaande bestaat overigens één uitzondering: 3) bij werken van toegepaste kunst (dus: industriële vormgeving, kleding e.d.) is de totaalindruk beslissend. Mocht het in dat functionele deelgebied zo zijn dat herkenbaar is dat een of meer auteursrechtelijk beschermde elementen zijn overgenomen, maar de beide voortbrengselen in hun geheel beschouwd toch een duidelijk verschillende indruk geven, dan wordt inbreuk niet aanwezig geacht. De AI-verveelvoudiger Wat betekent dit nu voor de AI-verveelvoudigers? Welnu: we hebben nu wel gezien dat bij de huidige stand van de techniek het nog best een opgave is om tekst of beeld te genereren die een verveelvoudiging in gewijzigde vorm opleveren van een bestaand werk. Mij is het niet gelukt. Maar ik zeg daar bij dat de AI-generatoren waar ik mee werk – ChatGPT (gratis versie) en Dall-E2 – ook weer niet top of the bill zijn. Met name Midjourney kan veel meer dan Dall-E. Daarnaast zit natuurlijk veel (zo niet alles) in de prompt. Ik geloof dan ook best dat er nu al programma’s zijn die (bij een scherpe instructie) heel goed producten kunnen afleveren die als verveelvoudiging in gewijzigde vorm van een bestaand origineel werk kunnen worden aangemerkt. In ieder geval weten we nu hoe we dat moeten toetsen! Maar… is dat wel het enige verveelvoudigen wat de programma’s doen? Hoe zit het dan met al die bestaande werken die hun zijn “gevoerd” en hen nu in staat stellen zoveel mooie dingen te maken. Is dat voeren, die input van die werken in de machine, niet ook een verveelvoudiging? Op dit moment is die vraag in de praktijk veel belangrijker dan de hier beantwoorde vraag of de machine zelf een verveelvoudiging in gewijzigde vorm kan maken. Hoogste tijd daar (in de volgende aflevering) naar te gaan kijken! [1] Het zal afhangen van de mate van (grote) oorspronkelijkheid en detaillering in de beschrijving in het gedicht en de mate van perfectie van het in beeld brengen van die beschrijving.