Het laatste aandeel van Sanderink: wat was dat nog waard?

Het is u vast niet ontgaan: op 3 november 2022 raakte Gerard Sanderink, enig aandeelhouder van (onder meer) het IT-bedrijf Centric, de controle over Centric kwijt. De Ondernemingskamer schorste Sanderink als bestuurder en oordeelde dat alle door Sanderink gehouden aandelen, met uitzondering van één aandeel, ten titel van beheer werden overdragen aan een beheerder (ECLI:NL:GHAMS:2022:3139). Vorige week voegde de Ondernemingskamer daar aan toe dat Sanderink ook zijn laatste aandeel kwijt raakt (ECLI:NL:GHAMS:2023:149). Een uniek vonnis, zo kopte het AD. Maar is dat wel zo? In deze blog worden de rechten van dat laatste aandeel juridisch uitgelicht.

Overdracht van aandelen

De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om de aandelen tijdelijk aan een beheerder over te dragen gaat ver. Immers wordt iemand – in ieder geval tijdelijk – zijn eigendom ontnomen. Die maatregel is echter geoorloofd indien hiermee de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap kunnen worden hersteld, zo blijkt uit eerdere uitspraken van de Ondernemingskamer. Het gaat bovendien in beginsel om een tijdelijke voorziening. Eindigt de procedure bij de Ondernemingskamer, dan gaan de aandelen weer over naar de aandeelhouder (tenzij de Ondernemingskamer definitieve voorzieningen ten aanzien van de aandelen treft).

Vermogensrechten

Wat wordt er dan precies overgedragen aan de beheerder? In 2019 oordeelde de Ondernemingskamer dat de overdracht van aandelen ten titel van beheer alleen tot gevolg heeft dat de aan de aandelen verbonden vennootschapsrechtelijke bevoegdheden tijdelijk worden overgedragen. Die vennootschapsrechtelijke bevoegdheden zijn bijvoorbeeld het vergaderrecht en het stemrecht in een algemene vergadering.

De overdracht leidt er dus niet toe dat vermogensrechtelijke aandeelhoudersrechten over gaan. Het recht op dividend, voorkeursrechten en rechten in het kader van de geschillenregeling en de uitkoopprocedure blijven bij de aandeelhouder.

Dit betekent dat de aandelen die worden overgedragen niet in het vermogen van de beheerder vallen. Stel dat de beheerder die de aandelen voor Sanderink houdt failliet gaat, dan vallen de aandelen niet in het faillissement. Willen de schuldeisers van de beheerder zich verhalen op vermogensobjecten van de beheerder, dan zullen ze zich niet op de aandelen van Sanderink kunnen verhalen.

Stemrecht

De beheerder oefent wel de stemrechten op de aandelen uit. Hoewel hierover discussie bestaat, wordt aangenomen dat de beheerder het stemrecht op de aandelen in de eerste plaats moet uitoefenen in het belang van de vennootschap. Pas op de tweede plaats komt het belang van degene wiens aandelen zijn overgedragen.

Vergaderrecht

De aandeelhouder die zijn aandelen verliest, verliest naast het stemrecht ook het vergaderrecht. Het vergaderrecht is de bevoegdheid om bij de algemene vergadering van de vennootschap aanwezig te zijn en daar het woord te voeren.

Over het algemeen vindt de Ondernemingskamer het totale verlies van het vergaderrecht wel erg ingrijpend. Daarom worden vaak alle aandelen, met uitzondering van één aandeel, overgedragen. Omdat de aandeelhouder nog één aandeel behoudt, blijft hij bevoegd de vergadering bij te wonen zodat hij op de hoogte kan blijven van het reilen en zeilen van de vennootschap. Daarnaast kan de aandeelhouder het woord voeren en vragen stellen aan het bestuur. Ook in het geval van Centric besloot de Ondernemingskamer eerst dat Sanderink zijn vergaderrecht mocht behouden. Vorige week kwam de Ondernemingskamer terug van die beslissing.

Sanderink raakt vergaderrecht toch kwijt

Besluitvorming vindt in beginsel plaats op de algemene vergadering, maar kan ook buiten de vergadering. De aandeelhouders worden in dat geval niet opgeroepen, termijnen zijn minder relevant en er vindt geen fysieke vergadering plaats. De enige voorwaarde voor besluitvorming buiten vergadering is dat alle ‘vergadergerechtigden’ met die wijze van besluitvorming (elektronisch) instemmen.

Bij Centric bleek al snel dat de besluitvorming niet buiten vergadering kon plaatsvinden. Doordat Sanderink één aandeel behield, bleef hij vergadergerechtigde en kon besluitvorming buiten de vergadering dus zonder zijn instemming niet plaatsvinden. Ondanks herhaaldelijke verzoeken van de beheerder van de aandelen, gaf Sanderink niet thuis. Besluiten konden weliswaar op de normale algemene vergaderingen worden genomen, maar volgens Centric werden werd de besluitvorming hierdoor onnodig vertraagd.

De Ondernemingskamer gaf Centric gelijk en draagt ook het laatste aandeel van Sanderink over aan de beheerder. De beheerder heeft ter zitting wel moeten toezeggen dat hij Sanderink op de hoogte zal houden van de besluitvorming in de algemene vergadering. Het bestuur zal (buiten vergadering) de vragen van Sanderink moeten beantwoorden.

Conclusie

De Ondernemingskamer laat het vergaderrecht vaak bij de aandeelhouder wiens aandelen worden overgedragen, maar ziet in deze situatie aanleiding om van die lijn af te wijken. Doordat Sanderink nu ook zijn laatste aandeel is kwijtgeraakt, heeft hij niet meer het recht de algemene vergadering van Centric bij te wonen. De belangen van de onderneming zullen met die beslissing gediend zijn.

Wieringa Advocaten heeft ruime ervaring met het voeren van procedures bij de Ondernemingskamer en rechtbanken. Als u vragen heeft over de overdracht van aandelen ten titel van beheer, neem dan gerust contact op.

Bijdrageplicht VvE aan gemeenschappelijke kosten aan grenzen gebonden

VvE voert het beheer over gemeenschappelijke gedeelten

Uit de wet volgt dat in elke akte van splitsing een vereniging van eigenaars (VvE) moet worden opgericht. Van deze vereniging is iedere appartementseigenaar van rechtswege lid. De VvE is een rechtspersoon en ontstaat op het moment van inschrijving van de akte van splitsing in de openbare registers. De VvE heeft ten doel de gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars (de leden) te behartigen. Zij voert het beheer over de gemeenschap, uitgezonderd de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Welke gedeelten en zaken gemeenschappelijk zijn, volgt in beginsel uit de splitsingsakte. In de meeste gevallen zal het gaan om de funderingen, daken en buitengevels.

De VvE dient alle kosten die voortvloeien uit het beheer van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken te bekostigen. Dat de verplichting voor de appartementseigenaars om bij te dragen in de gemeenschappelijke kosten voer voor discussie kan zijn, blijkt onder meer uit een uitspraak die de rechtbank Amsterdam in augustus 2022 heeft gedaan (ECLI:NL:RBAMS:2022:4914). Deze uitspraak wordt hieronder toegelicht.

Casus

Eiser is samen met drie andere appartementseigenaars lid van de VvE. Voor deze appartementseigenaars is in de splitsingsakte de verplichting opgenomen om in gelijke delen bij te dragen in de schulden en kosten die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars zijn. Onder meer de funderingen maken deel uit van de gemeenschappelijke gedeelten. Eiser doet in verband met een beoogde verbouwing van zijn appartement (die eveneens betrekking heeft op de funderingen) tijdens de vergadering van eigenaars een voorstel tot kostendeling. Tijdens de vergadering wordt hier geen beslissing over genomen. Eiser laat daaropvolgend een begroting opstellen voor de kosten van de verbouwing en stelt aan de andere appartementseigenaars voor dat zij een bepaald bedrag bijdragen. Eiser informeert de appartementseigenaars dat de werkzaamheden in mei van start zullen gaan en stuurt nadien nog een planning. Intussen verzoeken diverse appartementseigenaars eiser om het een en ander nader toe te lichten, maar eiser voldoet hieraan slechts gedeeltelijk. Na afloop van de werkzaamheden schrijft eiser de appartementseigenaars aan en sommeert hij hen tot betaling over te gaan. De appartementseigenaars zijn echter van mening dat zij niet tot betaling gehouden zijn.   

Beslissing rechtbank Amsterdam

Volgens de rechtbank zijn de appartementseigenaars inderdaad niet gehouden om bij te dragen aan de kosten van de verbouwing van eiser. Uit de splitsingsakte volgt dat alleen de vergadering van eigenaars kan beslissen over onderhoud aan gemeenschappelijke gedeelten en zaken. Hierover is echter geen beslissing genomen in de vergadering. Eiser is van mening dat hij de VvE telkens heeft ingelicht over zijn planning en dat hij uit het feit dat er geen bezwaren zijn geuit heeft mogen afleiden dat zij met de uitvoering van de werkzaamheden instemde. De rechtbank volgt eiser daar niet in. Voor de overige appartementseigenaars waren er immers nog onduidelijkheden over de te maken kosten. Eiser heeft hen niet voldoende duidelijkheid verschaft, ook niet toen zij hem om meer informatie hebben verzocht.

Eiser stelt daarnaast dat er sprake was van een zodanige urgentie, dat hij de toestemming van de eigenaars niet kon afwachten. Dat blijkt echter niet uit de feiten.

Subsidiair vordert eiser een kostenvergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank oordeelt echter dat eiser niet in die vordering kan worden ontvangen. Als er al sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking, dan zouden de afzonderlijke appartementseigenaars zijn verrijkt, niet de VvE. De gezamenlijke appartementseigenaars zijn immers eigenaar van het gebouw.

Ook het beroep op de redelijkheid en billijkheid kan eiser niet baten. De rechtbank overweegt namelijk dat eiser geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd dan in het kader van zijn andere vorderingen. Deze vordering stuit daarmee af op wat er in het kader van de primaire grondslag is geoordeeld.

Conclusie

De ene appartementseigenaar gaat verder in het plegen van onderhoud dan de andere. Als hierover in de vergadering geen besluit kan worden genomen, dan kan aan de kantonrechter een vervangende machtiging worden gevraagd. Daarbij moet degene die de onderhoudswerkzaamheden wil laten uitvoeren motiveren waarom deze werkzaamheden noodzakelijk zijn. Als de kantonrechter het daarmee eens is, kan hij bepalen dat de appartementseigenaars alsnog moeten bijdragen in de kosten. Dat was ook de geëigende route geweest in deze zaak. Eiser heeft in dit geval echter zijn eigen koers gevaren, terwijl niet duidelijk was waar deze kosten betrekking op hadden en daarvoor ook geen goedkeuring was verleend. In dat geval is de verplichting om bij te dragen aan de gemeenschappelijke kosten dus wel aan grenzen gebonden. 

Inflatie mogelijk niet representatief voor redelijke huurprijsindexering

Huurders en verhuurders die de afgelopen maanden aan de beurt waren voor de jaarlijkse indexering van de huurprijs van hun woning of bedrijfsruimte stonden voor een dilemma dat niet eerder aan de orde is geweest, althans, niet in deze mate. De jaarlijkse indexering van de huurprijs stijgt tot ongekende hoogte. Sommige huurders protesteren maar op grond van de huurovereenkomst heeft de verhuurder recht op deze stijging van de huurprijs. 

CPI alle huishoudens 

Veruit de meeste huurovereenkomsten zijn gebaseerd op de ROZ-modellen met de daarbij behorende algemene bepalingen. Deze algemene bepalingen schrijven voor dat jaarlijks de huurprijs mag worden geïndexeerd op basis van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex alle huishoudens (CPI). Kort gezegd wordt dus de huurprijs geïndexeerd met het percentage van de inflatie van de betreffende maand. Verhuurders volgen deze wijze van indexeren en houden zich daarbij aan de contractuele bepalingen. 

De consumentenprijsindex geeft het prijsverloop weer van een pakket goederen en diensten zoals dit gemiddeld wordt aangeschaft door de Nederlandse huishoudens. Daarin begrepen dus onder andere ook de inkoop van energie, voedsel en andere levensmiddelen. Deze componenten van de inflatieberekening hebben vanwege de oorlog in Oekraïne ineens een veel grotere invloed op de inflatie dan tot nu toe gebruikelijk was. In 2022 werd de inflatie bijvoorbeeld voor 60% door de gestegen energieprijzen veroorzaakt. 

Gestegen kosten verhuurder 

De indexeringsclausule in de meeste huurovereenkomsten heeft tot doel de gestegen eigenaarslasten te compenseren. Een redelijke clausule nu niet van een verhuurder kan worden verwacht dat hij gestegen kosten niet middels een indexering doorberekent aan zijn huurder. De CPI is in de regel dan ook een goede maatstaf voor het berekenen van deze kosten. Een indexering gebaseerd op de inflatie van bijvoorbeeld oktober 2022 leidt echter tot een huurprijsverhoging van 14,3%. Als huurder zou je kunnen beargumenteren dat deze huurprijsverhoging niet meer redelijk is. De inflatie wordt immers voor een groot deel bepaald door extreme stijgingen van de energieprijzen en de kosten voor het levensonderhoud. Deze kosten worden veelal reeds door de huurder zelf gedragen. Een indexering van de huurprijs waarbij deze kostenstijging ook nog eens wordt meegewogen zou de huurder dus mogelijk dubbel benadelen. Daarnaast heeft een indexering op basis van deze hoge inflatie blijvende gevolgen nu de jaren erop deze nieuwe, sterk gestegen huurprijs als basis voor de dan geldende indexering geldt. Dit terwijl deze extreme inflatie slechts tijdelijk zal zijn. 

Kerninflatie  

Bij het aangaan van de meeste huurovereenkomsten waarvan de huurprijs in de afgelopen en komende maanden zal worden geïndexeerd was deze extreme inflatie niet te voorzien. Dit zou in die situatie dan ook kunnen worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid die noopt tot aanpassing van de huurovereenkomst. Voortzetting van de huurovereenkomst in ongewijzigde vorm kan mogelijk dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de huurder worden verwacht. De huurovereenkomst zou kunnen worden aangepast in die zin dat – in ieder geval – eenmalig wordt aangesloten bij de kerninflatie in plaats van de CPI. Deze kerninflatie geeft de inflatie weer waarbij prijsstijging van voedsel en energie buiten beschouwing wordt gelaten. De kerninflatie was in oktober 2022 5,3%. In sommige gevallen past dit percentage beter bij de gestegen exploitatiekosten voor vastgoed.  

Positie verhuurders 

Ook een indexering van 5,3% is overigens al hoog, vergeleken bij de afgelopen jaren. De laatste tien jaar is de inflatie steeds tussen de 0,3 en 2,7% gebleven. In het licht hiervan kunnen verhuurders zich verdedigen met de stelling dat deze zeer beperkte stijgingen dit jaar worden gecorrigeerd. Verhuurders kunnen in dit verband aanvoeren dat de indexering nu eenmaal contractueel is vastgelegd en dat in de situatie dat de indexering lager is dan de daadwerkelijke stijging van de kosten voor de verhuurder, het percentage van de huurprijsaanpassing ook niet naar boven werd aangepast. 

Conclusie 

Het kan in elk geval geen kwaad om in deze periode de indexering eens nader onder de loep te nemen. Onder omstandigheden kan het goed zijn om in overleg tot een huurprijsaanpassing te komen die recht doet aan de gestegen lasten voor verhuurders maar niet de huurder onredelijk benadeelt. 

Rijscholen zijn óók een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn

Het Europees Hof van Justitie heeft onlangs een interessante uitspraak gedaan over een Spaanse regeling voor bewustmakings- en bijscholingscursussen door rijscholen op het gebied van rijveiligheid met het oog op het terugkrijgen van rijbewijspunten. Op grond van een Spaanse wet moesten dit soort cursussen worden gegund door middel van een concessieovereenkomst voor openbare diensten. In de uitspraak (ECLI:EU:C:2023:32) komt de vraag aan bod of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op deze concessie.

Concessie voor bewustmakings- en bijscholingscursussen

De overeenkomst waarop die aanbesteding betrekking had, was een concessieovereenkomst voor openbare diensten. De concessie betrof cursussen die bestuurders moesten volgen om rijbewijspunten terug te krijgen die zij als gevolg van verkeersovertredingen waren kwijtgeraakt. Met het oog op de aanbesteding werd het nationale grondgebied – uitgezonderd Catalonië en Baskenland – onderverdeeld in vijf zones, die overeenkwamen met de percelen van de aanbesteding. Aan het einde van de procedure zou de inschrijver waaraan een perceel van de opdracht werd gegund, de enige zijn die de betrokken bewustmakings- en bijscholingscursussen in de desbetreffende zone mocht geven.

Audica heeft de aanbesteding aangevochten. Het is onduidelijk of Audica een teleurgestelde inschrijver is, of zich vanuit een andere positie tegen de aanbesteding keert. Audica stelt in ieder geval dat de aanbesteding is strijd is met de vrijheid van dienstverrichting.

Dienstenrichtlijn van toepassing

Het Hof ziet zich voor de vraag gesteld of de Dienstenrichtlijn zich verzet tegen het gunnen van bewustmakings- en bijscholingscursussen door middel van een concessie voor openbare diensten. Deze vraag beantwoord het Hof bevestigend.

Op de eerste plaats stelt het Hof vast dat de beoogde concessieovereenkomst het de concessiehouder mogelijk maakt om de betrokken cursussen tegen vergoeding aan te bieden. Deze activiteit houdt bovendien verband met een duurzame infrastructuur van waaruit daadwerkelijk diensten worden verricht Dit betekent dat het aanbieden van dergelijke cursussen onder het begrip “dienst” valt.

Diensten op het gebied van vervoer zijn echter categorisch van de werking van de Dienstenrichtlijn uitgesloten. De bewustmakings- en bijscholingscursussen vallen evenwel niet onder het begrip “dienst op het gebied van vervoer“. Het hoofddoel van deze cursussen is namelijk niet gelegen in het vervoeren van mensen of goederen. Het hoofddoel is wel gelegen in leren hoe veilig en verantwoord kan worden gereden. Datzelfde geldt voor rijscholen in het algemeen. Rijscholen, verhuisbedrijven, autoverhuurders, begrafenisondernemingen of bedrijven voor luchtfotografie vallen vanwege dezelfde reden niet onder de uitsluiting.

Concessierichtlijn niet van toepassing

Vervolgens heeft het Hof zich gebogen over de vraag of de Concessierichtlijn van invloed is op de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn. In de laatstgenoemde richtlijn is namelijk bepaald dat artikelen 9 tot en met 13 niet van toepassing zijn op elementen die direct of indirect zijn geregeld bij andere Unierechtelijke instrumenten. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Ten eerste omdat de concessie nog niet was aanbesteed op het moment dat de Concessierichtlijn in Spanje moest zijn omgezet. Ten tweede omdat de waarde van de concessie onder het drempelbedrag lijkt te liggen. De conclusie is dat de Concessierichtlijn in dit geval niet van toepassing is.

Aan evaluatie onderworpen eisen

De Spaanse regeling strekt ertoe vijf geografische zones op het gehele betrokken nationale grondgebied – Catalonië en Baskenland uitgezonderd – af te bakenen, waarop slechts één concessiehouder bevoegd is om bewustmakings- en bijscholingscursussen op het gebied van rijveiligheid met het oog op het terugkrijgen van rijbewijspunten aan te bieden. Zodra de betrokken opdracht is gegund, oefent de concessiehouder uitsluitende controle uit over de zone waarvoor hij houder is van de openbaredienstenconcessie. Geen enkele andere dienstverlener mag in die zone dergelijke diensten verrichten. Dit is zowel een kwalitatieve als territoriale beperking van de vrijheid van vestiging. Een dergelijke beperking van de vrijheid van vestiging is slechts toegestaan indien zij niet-discriminerend, noodzakelijk en evenredig is.

Uiteindelijk is dit ter beoordeling van een nationale rechter. Het Hof geeft wel enige aanwijzingen mee. Van belang is dat de Spaanse overheid met de regeling beoogt de verkeersveiligheid te verbeteren door de toegang tot opleidingscentra voor bestuurders die hun rijbewijspunten zijn verloren, te vergemakkelijken. Het Hof overweegt dat de regeling geschikt is om dit doel te bereiken. Evenwel meent het Hof dat er minder beperkende maatregelen bestaan om het doel te bereiken. Bijvoorbeeld door een stelsel van administratieve vergunningen. Het Hof gaat hier zelfs vanuit als de bewuste cursussen diensten van algemeen economisch belang zijn.

Wettelijke rente en wettelijk handelsrente stijgen per 1 januari 2023

Wettelijke (handels)rente als vergoeding voor vertragingsschade

Als uw schuldenaar niet op tijd betaalt, lijdt u (mogelijk) vertragingsschade. Uw liquiditeit neemt af. Mogelijk dat u uw eigen schuldeisers niet kan betalen of u uw investeringen moet uitstellen. U wordt een kans op rendement ontnomen. Hiervoor geldt een gefixeerde schadevergoeding: de wettelijke rente en wettelijke handelsrente.

Wettelijke (handels)rente is gefixeerde schadevergoeding

Omdat de vertragingsschade bij een geldsom moeilijk is vast te stellen heeft de wetgever de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom gefixeerd op een vast percentage aan wettelijke (handels)rente, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk schade heeft geleden en ongeacht de eventuele hoogte daarvan. Hiermee worden onzekerheden van onder meer bewijsrechtelijke aard voorkomen.

Voor niet-handelstransacties (waaronder transacties met consumenten) geldt de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, voor handelstransacties geldt de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW.

Rentepercentages gaan per 1 januari 2023 naar respectievelijk 4% en 10,5%

Per 1 januari 2023 gelden nieuwe, hogere percentages voor de wettelijke rente en de wettelijke handelsrente. Per 1 januari 2023 bedraagt de wettelijke rente 4%. Dat was 2%. Per 1 januari 2023 bedraagt de wettelijke handelsrente 10,5%. Dat was 8%. Het nieuwe percentage voor de wettelijke rente is vastgesteld bij Algemene maatregel van bestuur van 15 december 2022. Het nieuwe percentage voor de handelsrente volgt op grond van artikel 6:120 lid 2 BW automatisch de herfinancieringsrente die door de Europese Centrale Bank is vastgesteld. Zie ook deze website van de Rijksoverheid.

Wanneer is wettelijke (handels)rente verschuldigd?

De wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag na die waarop de schuldenaar in verzuim is geraakt met betrekking tot de voldoening van de geldsom (Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1490, r.o. 5.1 en 5.2) totdat de schuldenaar niet meer in verzuim is.

De hoofdregel is dat voor intreden van verzuim nodig is dat de schuldenaar in gebreke wordt gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). Naast deze hoofdregel kan verzuim onder meer ook intreden als de schuldenaar niet binnen een fatale termijn nakomt (artikel 6:83 aanhef en onder a BW) en als een uit een onrechtmatige daad voortvloeiende verplichting of een verplichting tot schadevergoeding (in de zin van art. 6:74 BW) niet meteen wordt nagekomen (artikel 6:83 aanhef en onder b BW) en als de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat hij niet zal nakomen (artikel 6:83 aanhef en onder c BW).

Voor meer informatie over verzuim zie onze blog van 31 december 2019 in de Serie contractenrecht.

Voor handelstransacties geldt – kort gezegd – dat de wettelijke handelsrente verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom verschuldigd is met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling tot en met de dag waarop de schuldenaar de geldsom heeft voldaan en als geen uiterste dag van betaling is overeengekomen vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen.

Wieringa Advocaten is u graag van dienst

Wilt u een vordering incasseren? Of hebt u vragen over rente, schadevergoeding of verzuim? Neem gerust contact met ons op. Wieringa advocaten is u graag van dienst.

Verzegeling van de faillissementsboedel

Zowel bij de aanvraag van het faillissement op verzoek van de aanvrager als na de uitspraak van het faillissement op initiatief van de curator of de rechter-commissaris, kan de boedel worden verzegeld. In deze blog bespreken wij dit middel.

Bewaring van de boedel

Op grond van artikel 92 Fw dient de curator direct na de uitspraak van het faillissement de faillissementsboedel veilig te stellen, de digitale en fysieke administratie van gefailleerde onder zich te nemen en gelden aan de macht van gefailleerde te onttrekken. Deze verplichting van de curator is een uitvloeisel van het fixatiebeginsel van art. 23 Fw, dat inhoudt dat dat het faillissement de rechten van schuldeisers fixeert om 00.00 uur van de dag waarop de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. De curator stelt zo spoedig mogelijk een beschrijving van de faillissementsboedel op (art. 94 Fw).

Verzegeling van de boedel

Om verduistering van vermogensbestanddelen te voorkomen in de periode dat de curator aan de boedelbeschrijving werkt, kan de boedel door een notaris worden verzegeld. Opzettelijke verbreking, opheffing, beschadiging van de zegels of verijdeling op andere wijze van de door de verzegeling bewerkte afsluiting is strafbaar volgens artikel 199 Sr.

Bij de aanvraag van het faillissement kan de verzoeker de rechtbank op grond van art. 7 Fw verzoeken, gedurende haar onderzoek naar feiten en omstandigheden die aantonen dat sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, de boedel te laten verzegelen. De verzoeker dient summierlijk een voldoende ernstig belang bij verzegeling aan te tonen.  

Ook nadat het faillissement is uitgesproken kan de boedel worden verzegeld. In die situatie doet de curator de boedel door een notaris verzegelen wanneer hij of de rechter-commissaris dat nodig acht (art. 93 Fw). Op de voet van artikel 69 Fw kunnen ook schuldeisers bij de rechter-commissaris aandringen op verzegeling.

Volgens een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 mei 2014 is de verzegeling bedoeld voor de periode waarin de boedelbeschrijving nog niet is opgemaakt. De verzegeling dient te voorkomen dat zaken verdwijnen, terwijl schuldeisers nog geen bewijs hebben van de aanwezigheid van die bepaalde zaken. Volgens de rechtbank is verzegeling niet het geëigende middel om veilig te stellen dat bepaalde zaken, waarvan reeds is vastgesteld dat zij aanwezig zijn, ook aanwezig blijven.

De verzegeling mag niet disproportioneel zijn. Wanneer een verzegeling van alle boedelbestanddelen bijvoorbeeld in feite neerkomt op het stilleggen van alle bedrijfsactiviteiten van de onderneming, dient dat geen disproportioneel nadeel voor de gezamenlijke crediteuren op te leveren.

De goederen die op grond van art. 21 Fw buiten het faillissement blijven, blijven ook buiten verzegeling.

Het bestemmingsplan ter discussie stellen na vernietiging exploitatieplan?

Artikel 8.3 derde lid Wro stelt dat een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan en een besluit tot vaststelling van een exploitatieplan voor de mogelijkheid van beroep als één besluit moet worden aangemerkt. Dit leidt er volgens een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 augustus 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2301) toe dat indien het bestemmingsplan de eindstreep haalt maar het exploitatieplan sneuvelt, niet in een latere procedure over het nieuw vastgestelde exploitatieplan gronden kunnen worden aangevoerd tegen het bestemmingsplan.

Voorgeschiedenis

Deze uitspraak van de Afdeling vindt zijn oorsprong in 2017, toen de raad van de gemeente Midden-Delfland het bestemmingsplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ heeft vastgesteld. Dit bestemmingsplan voorziet in de realisatie van een supermarkt en woningen. Gelijktijdig met dit bestemmingsplan is het exploitatieplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ vastgesteld. Tegen dit besluit is beroep ingesteld.

Tussenuitspraak

Dit beroep heeft geleid tot een tussenuitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3227) waarin is geoordeeld dat het besluit tot vaststelling van het exploitatieplan moet worden hersteld en waar zo nodig het plan gewijzigd moet worden vastgesteld. Om te voldoen aan deze tussenuitspraak is in begin 2019 het exploitatieplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ gewijzigd vastgesteld. Echter, bij uitspraak van 20 november 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3927) zijn zowel het besluit tot vaststelling als het besluit tot gewijzigde vaststelling van het exploitatieplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ vernietigd. Het beroep tegen het bestemmingsplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ is daarna ongegrond verklaard. Er is wel een voorlopige voorziening getroffen, te weten dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan geschorst wordt, tot het moment waarop een nieuw door de raad te nemen besluit over het exploitatieplan in werking is getreden.

Beroep tegen exploitatieplan

Dat nieuwe besluit is genomen door het vaststellen van het exploitatieplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2020’. Hiertegen is echter ook beroep ingesteld. Naast verschillende beroepsgronden tegen het exploitatieplan zelf, menen de eisers dat zij in deze procedure eveneens het bestemmingsplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ nog ter discussie kunnen stellen. Volgens eisers is het bestemmingsplan bij uitspraak van 20 november 2019 niet onherroepelijk geworden. Eisers stellen erop dat op grond van artikel 8.3 derde lid Wro de vaststellingsbesluiten van het bestemmingsplan en het exploitatieplan als één besluit moeten worden aangemerkt als het gaat om de mogelijkheid van het instellen van beroep. Omdat het exploitatieplan niet onherroepelijk is, is het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan dat evenmin, aldus eisers.

Tevens voeren eisers aan dat artikel 8.3 derde lid Wro met zich brengt dat bij het bestreden besluit van 23 juni 2020 niet alleen het exploitatieplan is vastgesteld, maar dat daarbij ook het bestemmingsplan geacht moet worden te zijn vastgesteld. Hier is de Afdeling het niet mee eens.

Oordeel Afdeling

Allereerst oordeelt de Afdeling dat de rechtsbescherming op grond van artikel 8.3 derde lid Wro van toepassing was op de (oorspronkelijke) besluiten tot vaststelling van het bestemmingsplan ‘Centrumplan Den Hoorn 2016’ en het exploitatieplan waarover bij de uitspraak van 20 november 2019 is beslist. De rechtsbescherming ziet op daadwerkelijk vastgestelde besluiten en betekent niet dat een fictief geacht besluit moet zijn genomen. Hoewel het exploitatieplan samenhangt met het bestemmingsplan, betekent dat niet dat het besluit waarbij het bestemmingsplan is vastgesteld, in deze procedure opnieuw ter beoordeling kan worden voorgelegd aan de Afdeling.

In de uitspraak van 20 november 2019 is het beroep gericht tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan ongegrond verklaard. Met die uitspraak is het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in stand gebleven en onherroepelijk geworden. De Afdeling overweegt dan ook dat een bestemmingsplan onherroepelijk kan worden voordat het daarbij behorende exploitatieplan onherroepelijk is.

Dat het bestemmingsplan bij de uitspraak van 20 november 2019 is geschorst heeft niet geleid tot een andere conclusie. Die schorsing houdt een uitgestelde inwerkingtreding van het bestemmingsplan in en betekent niet dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan niet onherroepelijk is geworden.

Didam-arrest: nieuw hoofdstuk in concurrentiestrijd tussen winkelbedrijven

Dat keiharde concurrentie tussen winkelbedrijven leidt tot spraakmakende jurisprudentie, en die jurisprudentie vervolgens door die bedrijven wordt aangegrepen om elkaar de tent uit te vechten, hebben we al vaker gezien. Denk bijvoorbeeld aan de jurisprudentie-lijn van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over ‘duurzame ontwrichting’ van het voorzieningenniveau voor detailhandel. En de uitspraken over de Dienstenrichtlijn in relatie tot detailhandel in bestemmingsplannen. Het Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 vormt een nieuw hoofdstuk in deze concurrentiestrijd. Dat laat zich aardig illustreren door een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 december 2022 en een daarop volgend arrest van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 29 december 2022.

Didam-arrest bij verhuur van gemeentegrond, beroep op uitzondering

De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland gaat over een tijdelijke huurovereenkomst van gemeentegrond (gemeente Nieuwegein) aan een Aldi-supermarkt. Dat gemeenten ook bij verhuur van gemeentegrond rekening moeten houden met het Didam-arrest, volgt al uit eerdere rechtspraak. Zie bijvoorbeeld onze bijdrage van 26 augustus 2022. De gemeente Nieuwegein was zich hiervan dan ook bewust. De gemeente meent echter dat er in dit geval maar één serieuze gegadigde in aanmerking kwam voor de huur van de grond, te weten Aldi Vastgoed, en beroept zich daarom op de uitzondering van het Didam-arrest. Dit motiveert de gemeente door te stellen dat Aldi Vastgoed (elders) een belangrijke grondpositie heeft in een gebied dat de gemeente wil ontwikkelen. Aldi Vastgoed zou die gronden willen overdragen zodat daar (sociale) woningbouw mogelijk wordt. In ruil daarvoor krijgt Aldi Vastgoed een nieuwe supermarkt. Omdat die nieuwe locatie pas later aan bod komt, krijgt Aldi eerst een locatie voor een tijdelijke supermarkt, op gronden die tijdelijk van de gemeente worden gehuurd. De gemeente heeft haar voornemen tot verhuur conform het Didam-arrest keurig gepubliceerd.

Kort geding concurrerende supermarkten

Een consortium van concurrerende supermarkten is het hier niet mee eens. Zij menen dat de gemeente een openbare selectieprocedure had moeten doorlopen en vorderen onder meer een verbod op het verder uitvoering geven aan de huurovereenkomst.

Rechtbank: uitzondering Didam-arrest niet van toepassing

De rechtbank stelt de eisers in het gelijk. De rechtbank overweegt daartoe onder meer dat de door de gemeente beoogde realisatie van sociale woningbouw al was geborgd doordat Aldi Vastgoed zich al (eerder) bereid zou hebben verklaard om haar gronden aan de gemeente/ontwikkelaar over te dragen. Er was dus geen relatie tussen het overdragen van die gronden en het tijdelijk huren van gemeentegrond. Dat zou de gemeente ter zitting ook hebben bevestigd.

De vraag is of de rechtbank hier niet al te strikt heeft getoetst. In de praktijk is het gebruikelijk dat gemeenten bij de verwerving van grond ten behoeve van een ontwikkeling proberen om met de grondeigenaren afspraken te maken over een vervangende locatie elders. Zie in dit verband ook de Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijk grond(uitgifte) beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling. Een tijdelijke huurovereenkomst zou daar ook een onderdeel van kunnen zijn. Kennelijk hebben de gemeente Nieuwegein en/of Aldi dat in eerste aanleg echter niet voldoende kunnen onderbouwen.

Hoger beroep niet-ontvankelijk

De gemeente heeft daarom hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Arnhem Leeuwarden wijst  – in turbo spoed appel – al op 29 december 2022 arrest. Voor de gemeente is dat echter een anticlimax: het hof verklaart de gemeente niet-ontvankelijk. De gemeente heeft ter zitting niet kunnen aantonen dat het college van B&W conform art. 160 lid 1 onder e. van de Gemeenwet had besloten tot het instellen van het hoger beroep. Een dergelijk besluit is wel vereist. Het hof geeft de gemeente gelegenheid om alsnog het besluit te overleggen waaruit dat blijkt. Dat besluit volgt echter niet: de gemeente overhandigt een besluit van een wethouder, gebaseerd op artikel 160 lid 1 onder f. van de Gemeentewet. Dat artikel mist echter toepassing, want het ziet op de ‘voorbereiding van de civiele verdediging’ (bij rampen en dergelijke). Het hof komt dus niet toe aan een beoordeling van het principaal beroep. Het incidenteel beroep van de concurrerende supermarkten, om de dwangsommen te verhogen, wordt wel (deels) toegewezen.

De gemeente en Aldi Vastgoed moeten het dus met deze uitspraak doen. Of de gemeente nu alsnog een openbare selectieprocedure gaat houden voor de verhuur van deze locatie, lijkt mij twijfelachtig. In zoverre levert de uitspraak ook niets op voor de concurrerende winkelbedrijven. Zij hebben echter (voorlopig) wel één concurrent uitgeschakeld.

Externe aansprakelijkheid raad van toezicht

Wanneer kan een schuldeiser die zijn vordering op een stichting niet voldaan krijgt, een lid van de raad van toezicht aanspreken? Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beantwoordt deze vraag in zijn arrest van 27 december 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:11162). Hieronder bespreek ik dit arrest voor zover dat ziet op toezichthoudersaansprakelijkheid. Het arrest bevat nog tal van andere onderwerpen, maar die zijn niet bijzonder relevant voor deze blog.

Vooraf: Interne aansprakelijkheid en aansprakelijkheid in geval van faillissement

Artikel 2:300a BW geeft een regeling voor aansprakelijkheid van bestuurders en (interne) toezichthouders van stichtingen jegens de stichting en in geval van faillissement. Ten aanzien van bestuurders en toezichthouders van een stichting is artikel 2:138 lid 1 en leden 3 tot en met 10 BW van overeenkomstige toepassing. Dit artikel regelt de aansprakelijkheid in geval van faillissement. Op (kort gezegd) commerciële stichtingen is ook artikel 2:138 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing. Voor toezichthouders van een stichting geldt dat ook artikel 2:9 BW (interne aansprakelijkheid) van overeenkomstige toepassing is.

In deze blog bespreek ik een andere vorm van aansprakelijkheid: de externe aansprakelijkheid van toezichthouders jegens crediteuren.

Norm voor externe aansprakelijkheid raad van tezicht

Het hof Arnhem-Leeuwarden beschrijft in zijn arrest van 27 december 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:11162) de taak van de (interne) toezichthouder en de norm voor externe toezichthoudersaansprakelijkheid.

Het hof omschrijft de taak van de (interne) toezichthouder als volgt.

3.5 De taakvervulling en aansprakelijkheid van de raad van toezicht van een stichting is niet wettelijk geregeld. Doorgaans zijn de taken en bevoegdheden van de raad van toezicht van een stichting neergelegd in de statuten. De raad van toezicht is niet zelf gehouden tot nakoming van de verplichtingen van de onder toezicht staande rechtspersoon, maar moet zich laten inlichten, het bestuur adviseren en zo nodig ingrijpen.8 Daarbij mag de raad van toezicht in beginsel afgaan op de door het bestuur verstrekte informatie en uitgaan van de volledigheid en de juistheid daarvan. In bijzondere omstandigheden die van belang zijn voor het voortbestaan en de continuïteit van de rechtspersoon (zoals een slechte financiële situatie) moet de raad van toezicht het toezicht intensiveren. Dan mag niet langer genoegen worden genomen met de informatie die normaliter door het bestuur wordt verstrekt, maar moet de raad van toezicht aanvullende informatie vragen, kritische vragen stellen en doorvragen. Verder zal de raad van toezicht frequenter moeten gaan vergaderen, zowel afzonderlijk als met het bestuur. Ook kan het dan wenselijk zijn dat de raad van toezicht zich laat bijstaan door eigen adviseurs.

De norm voor aansprakelijkheid van de (interne) toezichthouder omschrijft het hof als volgt.

3.6 De leden van een raad van toezicht van een stichting kunnen ook aansprakelijk zijn tegenover derden uit onrechtmatige daad. Uit het wezen van de rechtspersoon volgt dat zij in beginsel niet in privé aansprakelijk zijn voor een handelen of nalaten van de stichting dat uitsluitend de stichting als zodanig kan worden toegerekend. Dat is anders als zij persoonlijk een toe te rekenen onrechtmatige daad plegen. Het bepaalde in artikel 2:9 BW werkt door in de wijze waarop artikel 6:162 BW in dit geval moet worden toegepast. Ook hier geldt als maatstaf dat sprake moet zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt van onbehoorlijk handelen.

Daaraan voegt het hof nog een aanvullende voorwaarde voor aansprakelijkheid toe.

3.7 In de situatie dat niet kan worden geoordeeld dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, is er evenmin ruimte voor het oordeel dat (een lid van) de raad van toezicht zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Het toezicht op het handelen en nalaten van het bestuur heeft dan niet gefaald.

Net als voor bestuurders is voor externe aansprakelijkheid van de interne toezichthouder van een stichting vereist dat hem ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor aansprakelijkheid van de toezichthouder formuleert het hof nog een aanvullende voorwaarde. Het hof oordeelt dat voor aansprakelijkheid van de toezichthouder bovendien vereist is dat geoordeeld kan worden dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur door het bestuur.

In de onderhavige procedure oordeelt het hof dat, omdat de aansprakelijkheid van het bestuur niet is komen vast te staan, niet kan worden geoordeeld dat de (interne) toezichthouder het verwijt kan worden gemaakt dat hij als toezichthouder onvoldoende toezicht heeft gehouden (r.o. 3.27).

Ik meen dat de door het hof geformuleerde aanvullende voorwaarde niet als een harde regel moet worden geïnterpreteerd. De raad van toezicht heeft immers een eigen taak. Als een lid van de raad van toezicht tekort schiet in de uitoefening van zijn taak, aan hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en een derde lijdt schade veroorzaakt door dat tekortschieten, zou die derde zijn schade moeten kunnen verhalen op de betreffende toezichthouder. Ik zie niet in waarom het al dan niet behoorlijk vervullen van zijn taak door een ander orgaan daarin van doorslaggevende betekenis is. Zie ook Rechtbank Dordrecht 10 februari 1988 (ECLI:NL:RBDOR:1988:AC1289NJ 1989/830):

Ook indien commissarissen bestrijden, dat van wanbeleid van de directie sprake is, kunnen zij op grond van hun eigen verantwoordelijkheid rechtstreeks worden aangesproken tot vergoeding van schade die is veroorzaakt doordat zij in de uitoefening van hun taak zijn tekort geschoten en die schade bij een behoorlijke uitoefening van hun taak had kunnen worden voorkomen (…).

En Rechtbank Midden-Nederland 28 februari 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:723):

4.4. (…) Ook een toezichthouder die in de vervulling van zijn taak is tekortgeschoten kan aansprakelijk zijn voor de schade die daaruit voortvloeit, als hem terzake daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Dit neemt niet weg dat in veel gevallen pas sprake zal zijn van toezichthoudersaansprakelijkheid als het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

Wieringa advocaten is u graag van dienst

Hebt u vragen over toezichthoudersaansprakelijkheid of bestuurdersaansprakelijkheid? Neem dan gerust contact met ons op. Wij hebben ruime ervaring met het adviseren van bestuurders en toezichthouders over aansprakelijkheidsrisico’s. Ook staan wij zowel bestuurders en toezichthouders als hun wederpartijen bij. Wieringa Advocaten is u graag van dienst.

Deze blog is onderdeel van de Serie bestuurdersaansprakelijkheid.

UBO-register weer toegankelijk voor autoriteiten

Minister van Financiën Sigrid Kaag ziet voldoende grond om op korte termijn het UBO-register weer toegankelijk te maken voor bevoegde autoriteiten zoals de Belastingdienst en de financiële toezichthouders. Ook instellingen die op grond van de Wwft meldingsplichtig zijn moeten volgens de minister weer toegang krijgen tot het UBO-register. Dit zijn onder meer advocaten, notarissen, banken, taxateurs en makelaars. Het herstellen van de informatielevering voor Wwft-instelling is echter ingewikkelder en zal daarom langer duren. Toegang voor het brede publiek zal in principe worden beperkt tot personen of organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen, zo schrijft de minister in antwoord op Kamervragen.

In deze blog gaan wij nader in op de beoogde stappen van de minister en wat deze voor vennootschappen en hun uiteindelijke belanghebbenden (UBO’s) betekenen.

Eerder schreven wij al over de invoering van het UBO-register, in welke gevallen uiteindelijke belanghebbenden wel of niet onder de registratieplicht vallen en over de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de openbaarheid van het register.

Achtergrond: UBO-register niet meer openbaar

Op 22 november 2022 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: het ”Hof”) een ingrijpende uitspraak gepubliceerd over het UBO-register. Het Hof oordeelt dat de bepaling in de huidige Europese anti-witwasrichtlijn, die lidstaten verplicht om te zorgen dat iedereen toegang moet krijgen tot UBO-informatie, onvoldoende onderbouwd is en daarmee ongeldig is.

Het Hof overweegt dat toegang van het grote publiek tot de UBO-informatie een ernstige inmenging vormt in de grondrechten op eerbiediging van het privéleven en bescherming van persoonsgegevens, die zijn neergelegd in de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het “Handvest”). Het Hof constateert dat dat de Uniewetgever een doelstelling van algemeen belang nastreeft door via grotere transparantie het witwassen van geld en de financiering van terrorisme te willen voorkomen. Zo’n doelstelling kan een ernstige inmenging rechtvaardigen.

Het Hof concludeert echter dat de inmenging die uit deze maatregel volgt niet beperkt is tot wat strikt noodzakelijk is en daarbij ook niet evenredig is met de nagestreefde doelstelling. Het Hof acht onvoldoende onderbouwd hoe de huidige regeling meer bijdraagt aan het doel dan de eerdere, minder ingrijpende anti-witwasrichtlijn. Op grond van de oude richtlijn waren lidstaten verplicht om te zorgen dat toegang tot de UBO-informatie werd verleend aan (i) de bevoegde autoriteiten, (ii) Wwft-instellingen en (iii) elke persoon of organisatie die een legitiem belang kon aantonen.

Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof heeft minister van Financiën Sigrid Kaag aan de Kamer van Koophandel verzocht om voorlopig aan niemand meer informatie uit het UBO-register meer te verstrekken. De Kamer van Koophandel heeft dat verzoek per direct uitgevoerd.

Beoogde nieuwe toegankelijkheid UBO-register

In antwoord op Kamervragen van de VVD, SGP en het lid Van Haga geeft de minister van Financiën een eerste analyse van de uitspraak van het Hof. Ook gaat de minister in op haar voornemens om het register weer gedeeltelijk toegankelijk te maken.

De minister laat allereerst weten voldoende grondslag te zien om de informatieverstrekking aan bevoegde autoriteiten te herstellen. In samenwerking met de Kamer van Koophandel zal het Ministerie van Financiën er daarom op korte termijn voor zorgen dat zij weer volledige toegang tot het UBO-register hebben.

De minister acht het van groot belang dat ook Wwft-instellingen, zoals advocaten en notarissen, weer worden aangesloten op het UBO-register, vanwege het klantcontactonderzoek en hun terugmeldplicht als de gegevens uit het register niet kloppen met hun eigen onderzoek. Het herstel van de informatievoorziening voor de meldingsplichtige instellingen is volgens de minister alleen complexer dan voor bevoegde autoriteiten. Zo zijn sommige instellingen rechtstreeks aangesloten op het register, maar andere ook via private tussenpartijen. Daarnaast acht de minister de juridische implicaties van de uitspraak op dit punt nog onduidelijk. Volgens de minister moet voorkomen worden dat informatieverstrekkingen plaatsvinden die niet noodzakelijk zijn. In dit kader zou voor toegang tot de UBO-informatie bijvoorbeeld het bestaan van een zakelijke relatie als drempel kunnen worden opgeworpen. Een dergelijke stap zal de uitvoering echter (verder) compliceren, dus generieke toegang voor Wwft-instellingen is ook denkbaar.

Wat betreft toegang voor de derde categorie, het brede publiek, is het Hof in de optiek van de minister helder. De verplichting voor lidstaten om het register voor het brede publiek open te stellen is ongeldig. Het Hof valt terug op personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen. Nog onduidelijk is echter of, en zo ja wanneer bijvoorbeeld de taak van wetenschappelijke onderzoekers en journalisten onder dit begrip valt.

Voor het antwoord op dergelijke vragen vindt nu een gezamenlijke juridische analyse plaats door de ministeries van Financiën, Justitie en Veiligheid en Economische Zaken en Klimaat. In dat onderzoek wordt onder meer gekeken of de Handelsregisterwet aanpassing behoeft. Dat ligt wel voor de hand, aangezien artikel 21 van de Handelsregisterwet vooralsnog voorschrijft dat bepaalde UBO-informatie door iedereen kan worden ingezien.

Voor vennootschappen en UBO’s is het goed om scherp te hebben dat de uitspraak van het Hof alleen oordeelt over de toegang tot het register. De uitspraak is niet van invloed op de plicht voor vennootschappen en andere juridische entiteiten om hun UBO’s te registreren. Deze plicht blijft onverkort van kracht. Wel geeft de minister aan dat vooralsnog slechts risicogebaseerd zal blijven worden gehandhaafd. Een steekproefsgewijze handhaving is niet aan de orde. In de praktijk betekent dit dat voorrang wordt gegeven aan handhaving op die vennootschappen en andere juridische entiteiten waar de risico’s op witwassen en financiering van terrorisme het hoogst zijn.

Tot slot is het opvallend dat de minister stelt dat de uitspraak van het Hof weliswaar betekent dat de verplichting voor lidstaten vervalt om de UBO-informatie publiek toegankelijk te maken, maar daarmee niet betekent dat ook de keuze voor lidstaten vervalt om de UBO-informatie publiek toegankelijk te houden (zie vraag 9 lid Heinen). Deze stelling behoeft in onze ogen nuance. Het Hof heeft geconcludeerd dat de Uniewetgever onvoldoende heeft onderbouwd waarom publieke toegang (i) strikt noodzakelijk is voor het beoogde doel witwassen en terrorismefinanciering tegen te gaan en (ii) daarmee de ernstige inmenging in de grondrechten uit het Handvest op eerbiediging van het privéleven en bescherming van persoonsgegevens rechtvaardigt. Het Handvest heeft directe werking; een burger kan zich daar rechtstreeks op beroepen bij de rechter. Lidstaten die het UBO-register publiek toegankelijk willen houden, zullen dan ook van goeden huize moeten komen: zij zullen de noodzakelijkheid daarvan voldoende moeten weten te onderbouwen, terwijl dit de Uniewetgever niet is gelukt.

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.
Schrijf u in voor onze nieuwsbrief