Mededinging: gemeenten moeten ook bij concessie publiceren

Aanbesteding en transparantie. Voor overheden is het een moeilijk en glibberig pad, waarbij zij niet zelden uitglijden over de Europese regels. De hoofdregel is dat gemeenten een openbare aanbesteding moeten houden, tenzij er sprake is van “inbesteding”. Wij beschreven in onze bijdrage van 21 januari 2005 het Stadt Halle arrest, waarin werd aangegeven dat er per definitie geen sprake kan zijn van inbesteding aan een vennootschap als private partijen aandelen houden in diezelfde vennootschap. Maar zijn ook andere uitzonderingen: het is niet altijd nodig om een (kostbare) aanbestedingsprocedure te houden. Als bijvoorbeeld een concessie wordt verleend om een bepaalde dienst uit te voeren, is de Aanbestedingsrichtlijn niet van toepassing en behoeft geen aanbestedingsprocedure te worden gehouden.

Maar daarmee is de gemeente er nog niet. Ook als een concessie wordt verleend, gelden de algemene regels van het EU recht, zoals vrij verkeer van diensten en goederen en de beginselen van transparantie en non-discriminatie. Deze beginselen brengen met zich mee dat een gemeente die een concessie wil verlenen voor een bepaalde dienst, aan potentiële gegadigden een passende mate van openbaaarheid moet garanderen (Telaustria-arrest, C-324/98). Kortom: de gemeente moet kenbaar maken dat zij de concessie wil verlenen, zodat potentiële gegadigden hun interesse kenbaar kunnen maken. De beoordeling of in voldoende mate het voornemen tot het verlenen van een concessie kenbaar is gemaakt, wordt overgelaten aan de nationale rechter.

In het arrest van 21 juli 2005 (Coname-arrest) wordt echter een nuance aangebracht op het bovenstaande principe. In de eerste plaats wordt aangegeven dat er objectieve maatstaven kunnen zijn om een publicatie achterwege te laten. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de concessie gering in omvang is, of als de concessie wordt verstrekt op basis van “inbesteding”. Belangrijker is echter dat het Hof van Justitie in de Coname-uitspraak nog uitsluitend spreekt van publicatie ten behoeve van “ondernemingen in een andere lidstaat”, terwijl in het Telaustria-arrest werd verwezen naar “iedere potentiële inschrijver”. Dit opvallende verschil suggereert dat ondernemingen uit een naastliggende lidstaat, anders worden behandeld dan nationale gegadigden. Wij hechten echter niet te veel waarde aan deze nuancering. Er lijkt eerder sprake te zijn van een verschrijving, of van de gedachte dat het Hof van Justitie in dergelijke kwesties alleen een uitspraak wenst te doen met grensoverschrijdende dimensies. Het zal echter niet de bedoeling zijn geweest om met het Coname-arrest bescherming te onthouden aan nationale gegadigden, terwijl een internationale gegadigde wel wordt beschermd. Een dergelijk onderscheid zou op zich al in strijd komen met het beginsel van non-discriminatie.

Jonathan Barth is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied handel- en ondernemingsrecht.

Vragen?