Van der Hoop Bankiers en effecten

Verondersteld kan worden dat Nederland op de hoogte is van het faillissement van Van der Hoop Bankiers dat eind 2005 is uitgesproken. De kranten hebben immers ruimschoots bericht over de aanpassing van de Collectieve Garantieregeling naar aanleiding van het faillissement. De Minister van Financiën heeft destijds toegezegd om het maximumbedrag waarop spaarders recht hebben ná verrekening van hun resterende vorderingen op een “betalingsonmachtige instelling”, te verhogen van € 20.000 tot € 40.000.

Naast de Collectieve Garantieregeling speelde nog een andere interessante juridisch kwestie. Dit betreft de vereiste vermogensscheiding van effecten. Op grond van de effectenwetgeving moeten effecteninstellingen de effecten van hun cliënten afscheiden van hun eigen vermogen. Dit kan op twee manieren, namelijk door het onderbrengen van de effecten conform de Wet giraal effectenverkeer (Wge) of door het onderbrengen van de effecten bij een Nederlandse bewaarinstelling.

Het instituut dat de Wge uitoefent is het Nederlands Instituut voor giraal effectenverkeer BV (Necigef). Nederlandse kredietinstellingen die effecten houden zijn hierbij aangesloten en zij bewaren bij het instituut alle onder de Wge vallende Nederlandse effecten. Aldus is een belegger via zijn bewarende bank deelgenoot in de gemeenschap per soort effecten die bij het Necigef bewaard wordt, naar rato van het aantal effecten dat hij bezit. Door deze constructie vallen de effecten niet in het vermogen van het Necigef of de banken, waardoor de effectenbezitter beschermd is tegen faillissement van het Necigef of de banken.

Europese regelgeving heeft vervolgens een extra zekerheid gecreëerd door de banken toe te staan aparte bewaar-BV's op te richten. Deze bewaar-BV's zijn aangesloten bij het Nederlands Interprofessioneel Effectencentrum en mogen uitsluitend diensten verrichten met betrekking tot het beheer en bewaren van effecten.

Tot slot kunnen effecten ook in bewaring worden gegeven bij een afzonderlijke stichting. De effectenbezitter is in deze gevallen alleen dán verzekerd van zijn eigendomsrecht bij faillissement van de bank als de effecten individualiseerbaar zijn.

In het faillissement van Van der Hoop Bankiers vielen de derivaten echter wel in de boedel. Op grond van de wet behoren derivaten door hun specifieke aard niet tot de Wge-effecten en zijn dus niet beschermd. Blijkbaar waren de derivaten ook niet bij een bewaar-BV of een afzonderlijke stichting ondergebracht.

De AFM merkt in haar rapport van juni 2005 over de vermogensscheiding bij Van der Hoop op dat er ten aanzien van derivaten sprake is van een branchebrede tekortkoming. Als enige oplossing ziet de AFM een aanpassing van de Wge.

Deze tekortkoming in het wettelijke systeem wordt al jaren onderkend. De AFM heeft al bij de toelichting op de oude Nadere Regelgeving Gedragstoezicht Effectenverkeer 1999 aangegeven dat er complicaties kunnen optreden ingeval van effecten met een specifieke aard, zoals derivaten. De vraag is nu wanneer deze regelgeving er gaat komen. Tot die tijd is het raadzaam voor effectenbezitters die verzekerd willen zijn van hun eigendomsrecht in faillissement om te zorgen dat de effecten die zij in bewaring geven individualiseerbaar zijn.

Stephanie Mekking is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied vennootschapsrecht.

Vragen?