Ziekenhuis en aanbesteding

Regelmatig komt de vraag op of ziekenhuizen, verzorgingshuizen e.d. aanbestedingsplichtig zijn. Als deze (semi)publieke instellingen aanbestedingsplichtig zijn onder de Europese Richtlijn 2004/18/EG moeten zij alle diensten boven een bepaalde drempel in het openbaar aanbesteden. Dat kost erg veel tijd en geld. En niet onbelangrijk: als een instelling ten onrechte een opdracht verleent zonder aanbesteding, waar een aanbesteding wel is geboden, kan die instelling onrechtmatig handelen tegenover de concurrenten die de opdracht niet hebben gekregen. Het antwoord op de vraag of een ziekenhuis aanbestedingsplichtig is, is dus van aanzienlijk belang.

Bepalend is of een ziekenhuis een “publiekrechtelijke instelling” is zoals bedoeld in de Richtlijn. Zo ja, dan moet er openbaar worden aanbesteed. Bij de kwalificatie als “publiekrechtelijke instelling” zijn voornamelijk van belang: (i) voorziet de instelling in een behoefte van algemeen belang van niet-commerciële aard en (ii) is er sprake van overheidsafhankelijkheid inzake financiering en toezicht ? Indien één van deze vragen ontkennend wordt beantwoord, is de instelling geen aanbestedende dienst.

Bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een behoefte van algemeen belang van niet-commerciële aard, spelen op basis van recente rechtspraak o.a. de volgende criteria een rol. Werkt de instelling in een klimaat van concurrentie ? Wordt de instelling bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit ? Draagt de instelling zelf exploitatie-risico ? Indien het samenstel van deze elementen bevestigend wordt beantwoord, is er sprake van een commerciële dienst en is er geen aanbestedingsplicht.

Van overheidsafhankelijkheid kan sprake zijn als (i) de financiering overwegend van overheidswege wordt verstrekt en (ii) de overheid of een andere aanbestedende dienst zodanig toezicht op het beheer heeft dat zij invloed kan uitoefenen op beslissingen van de instelling op het gebied van relevante opdrachten aan derden.

Volgens recente rechtspraak zal daarvan bij ziekenhuizen niet snel sprake zijn, mede gezien het nieuwe zorgstelsel. Mr. M.R. Mok schrijft het mooi op in een elders gepubliceerd commentaar bij het arrest van de Hoge Raad d.d. 1 juni 2007: “Ziekenhuizen stonden (en staan) niet onder volledig (economisch) overheidstoezicht; dat zij “gebudgetteerd” zijn doet daar niets aan af. Zij zijn minder onafhankelijk dan een “gewone” onderneming, maar dat betekent niet dat zij een “publiekrechtelijke instelling” zijn.“

Jonathan Barth is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied handel- en ondernemingsrecht.

Vragen?