Openbaar water in de Verordening op de haven en het binnenwater

In de Amsterdamse Verordening op de haven en het binnenwater(Vhb) is bepaald dat het verboden is zonder vergunning met een woonboot of ander object een ligplaats in te nemen in openbaar water (artikel 2.5.2 Vhb). Dit laatste begrip ‘openbaar water’ bepaalt de reikwijdte van het verbod: zodra er sprake is van openbaar water in de zin van de Vhb is een ligplaatsvergunning vereist.

Bij de beantwoording van de vraag wat in de Vhb precies wordt verstaan onder het begrip ‘openbaar water’, blijkt het interessant om langer bij het gebruik van dit begrip stil te staan. De vergelijking van het begrip ‘openbaar water’ in de Vhb met soortgelijke begrippen in andere regelgeving werpt namelijk de vraag op, of het begrip ‘openbaar water’ op een juiste manier in de Vhb wordt gehanteerd. Daarbij gaat het om de vergelijking met de begrippen ‘openbaar water’ in het Burgerlijk wetboek (BW), ‘openbare weg’ in de Wegenwet (Ww) en het begrip ‘weg’ in de Amsterdamse Algemene plaatselijke verordening (Apv). Allereerst wordt de vraag beantwoord wat in de Vhb wordt verstaan onder het begrip ‘openbaar water’.

Openbaar water omvat volgens de Vhb al het water dat voor het publiek toegankelijk is of voor enig gebruik open staat voor vervoer over water. In de rechtspraak wordt bevestigd dat het privé-eigendom niets afdoet aan de openbaarheid. De openbaarheid kan alleen worden opgeheven wanneer de eigenaar de toegankelijkheid door feitelijke maatregelen verhindert. Uit de Vhb en rechtspraak blijkt niet duidelijkheid welke feitelijke handelingen resulteren in het opheffen van de openbaarheid en welke niet. Is een bord met ‘verboden in te varen’ al voldoende, of het spannen van een touw? Hoe zit dat met een slagboom over of balk in het water? Hier bestaan geen beleidsregels voor en dit zal per geval in de rechtspraak bepaald moeten worden. Het is wel duidelijk dat het beperken van de openbaarheid niet zomaar gaat. Voor het plaatsen van een object boven of in het water (de feitelijke handeling) is namelijk ook een vergunning vereist volgens de Vhb.

Het gebruik van het begrip ‘openbaar water’ in een gemeentelijke verordening is niet uniek voor Amsterdam. Deze woordkeuze komt voort uit een modelverordening van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. Uit de toelichting van deze modelverordening blijkt dat voor de invulling en keuze van het begrip ‘openbaar water’ is aangesloten bij de manier waarop dit begrip worden gehanteerd in het BW. Wanneer de invulling van het begrip ‘openbaar water’ in de Vhb wordt vergeleken met de begrippen ‘openbaar (vaar)water’ in het BW en ‘openbare weg’ in de Ww, blijkt echter dat het begrip ‘openbaar’ in deze regelgeving een ander karakter heeft dan in de Vhb. Uit de jurisprudentie en wetsgeschiedenis van deze regelgeving blijkt het begrip ‘openbaar’ gereserveerd te zijn voor een juridische positie die meer omvat dan alleen de feitelijke openbaarheid zoals die voor de Vhb relevant is. Bij deze juridische positie staat onder andere het recht centraal van het publiek om gebruik te maken van de openbare zaak zonder toestemming van de eigenaar.

In het licht van de rechtseenheid is het begrip ‘openbaar water’ in de Vhb dus niet geheel op zijn plaats. Daar staat tegenover dat in de wetgeving geen dwingende omschrijving van het begrip ‘openbaar’ is aangegeven. In principe staat het de gemeente dus vrij om een eigen invulling aan het begrip ‘openbaar water’ te geven. Toch schept het gebruik van het begrip ‘openbaar water’ in de Vhb verwarring door de afwijkende betekenis die in de Vhb aan dit begrip is toegeschreven. Daarom zou het begrip ‘water’ beter passen in de Vhb.

Tot slot kan het begrip ‘openbaar water’ in de Vhb worden vergeleken met het begrip ‘weg’ in de Apv. In de Apv wordt een specifieke invulling gegeven aan het begrip ‘weg’ en gaat het – net als in de Vhb – om de feitelijke openbaarheid van de weg. In de Apv is echter niet gekozen voor het begrip ‘openbare weg’, maar voor het begrip ‘weg’ in combinatie met de feitelijke openbaarheid.

Met betrekking tot de Apv is het nog interessant om stil te staan bij het volgende: net zoals het begrip ‘openbaar water’ de reikwijdte van de Apv bepaalt, doet het begrip ‘weg’ dat voor de Apv. De reikwijdte van de Apv is echter met meer nuance bepaald dan die van de Vhb. Deze nuance is het gevolg van de gedetailleerde invulling die aan het begrip ‘weg’ is gegeven in de Apv. Hierdoor is het duidelijker wat wel en wat niet onder de reikwijdte van de Apv valt. Daarnaast wordt verwarring vermeden door het achterwege laten van het begrip ‘openbare weg’, waardoor het duidelijk is dat de juridische, wegenrechtelijke betekenis van het begrip ‘openbare weg’ geen rol speelt in de Apv.

Bodine Scholten is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied bestuursrecht.

Vragen?