Nóg een nieuwe formule bij kennelijk onredelijk ontslag?

eerder schreven wij al over de zogenaamde XYZ formule die drie gerechtshoven gebruiken om de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag te berekenen. Een werknemer kan een kennelijk onredelijk ontslag procedure starten als zijn arbeidsovereenkomst is opgezegd door de werkgever, meestal met een vergunning daartoe van het UWV, om een in de ogen van de werknemer onjuiste reden en / of zonder dat hem een (voldoende) ontbindingsvergoeding is geboden. De werknemer vraagt in die procedure alsnog een vergoeding aan de werkgever.

De XYZ formule die de gerechtshoven toepassen om die vergoeding vast te stellen is in feite een variant op de alom bekende kantonrechtersformule, toegepast bij ontbindingen, dwz beëindiging van arbeidsrelaties door een rechter.
De correctiefactor – Z – is in deze variant echter standaard 0,5. Afhankelijk van de situatie kan deze factor uiteraard, net als bij ontbindingen, op een ander bedrag worden vastgesteld.
De vergoeding na een kennelijk onredelijk ontslag komt dan dus gewoonlijk uit op de helft van wat bij een ontbinding zou zijn toegekend. Om het overzichtelijk te houden gaan de hoven die deze formule toepassen echter uit van de oude (dwz de tot en met 2008 toegepaste) kantonrechtersformule, die meestal tot een hogere vergoeding leidde dan de huidige.
Er zijn in Nederland vijf gerechtshoven, en zij zijn het onderling niet eens over deze formule. Het gerechtshof Den Haag heeft bijvoorbeeld een eigen formule die neer komt op 70% van de neutrale kantonrechtersformule.

De Hoge Raad zal hopelijk binnenkort een einde maken aan deze rechtsonzekerheid.
Een werkgever heeft onlangs cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag. Het Haagse Hof had kennelijk onredelijk ontslag vastgesteld en de werknemer een vergoeding toegekend die was berekend door 30% van de neutrale kantonrechtersformule af te trekken.

Onlangs heeft de advocaat generaal, mr. Spier, in deze zaak zijn conclusie geschreven. Hij constateert dat de hoofdvraag is of de kantonrechtersformule, al dan niet met 30% of 50% korting, richtsnoer kan of mag zijn in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Daarbij neemt hij meerder aspecten in overweging.

Na het politieke aspect, dat zeker interessant is maar ik in het kader van deze blog niet zal bespreken, komt hij aan de vraag waarom er een verschil in vergoeding moet bestaan tussen een ontbindingsprocedure en een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Werkgevers vragen meestal een ontslagvergunning aan het UWV omdat dat goedkoper is dan het vragen van een ontbinding. Spier acht het echter onredelijk om daarom de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding te verlagen. In feite is een ontslagvergunning onterecht verleend als het ontslag daarna kennelijk onredelijk wordt geoordeeld. Had de werkgever dat van te voren geweten, dan had hij ontbinding via de kantonrechter gevraagd en had hij een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule moeten betalen. Spier acht het daarom niet onredelijk dat de werkgever ook bij een kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule moet betalen.

Een argument waarom de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding niet gelijk zou kunnen zijn aan de vergoeding bij een ontbindingsprocedure is omdat het in de eerst genoemde gaat om een schadevergoeding en in de tweede om een vergoeding “naar billijkheid”. De schadevergoeding moet, zo stelt de AG, door de rechter echter ook naar billijkheid worden vastgesteld. Daarmee constateert Spier dat een rechter in beide situaties op eenzelfde bedrag uit zou moeten komen. De schade die de werknemer lijdt is in feite het verschil tussen de situatie dat zijn arbeidsovereenkomst via een ontbindingsprocedure was beëindigd en de situatie waarin hij zich nu bevindt.
Spier concludeert dat bij kennelijk onredelijk ontslag de werknemer een vergoeding moet krijgen op grond van de kantonrechtersformule, zonder aftrek van 30 of 50%.

Ik concludeer dat er hiermee nog een standpunt is bijgekomen ten aanzien van het vraagstuk hoe de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding moet worden berekend. Hopelijk schept de Hoge Raad, uitspraak staat nu voor 13 november 2009, duidelijkheid.