Mededelingsplicht inschrijver bij aanbestedingen

De Hoge Raad heeft in het arrest van 26 juni 2009 (ook gepubliceerd in TBR 2009, p. 9, met noot van C.E.C. Jansen) zich voor het eerst uitgelaten over de mogelijke verplichting van een deelnemer aan een aanbestedingsprocedure de aanbesteder (tijdig) te informeren over eventuele procedurefouten die deze zou hebben gemaakt.

Dat een dergelijke verplichting op een inschrijver kan rusten, wordt afgeleid uit het zogenaamde Grossmann-arrest van het Europese Hof uit 2004. Vanuit de optiek van het Nederlandse recht wordt meestal betoogd dat een dergelijke mededelingsplicht voortvloeit uit het leerstuk van de rechtsverwerking.

Helaas heeft de Hoge Raad in het arrest van juni 2009 niet kunnen toekomen aan de vraag wat precies de reikwijdte is van het Grossmann-arrest, daar hij oordeelde dat de Europese aanbestedingsrichtlijnen in het onderhavige geval niet van toepassing waren, maar uit het arrest is wel af te leiden dat de Hoge Raad een beroep op rechtsverwerking in aanbestedingsverhoudingen niet op voorhand lijkt uit te sluiten.

Om welke gevallen gaat het dan? Jansen noemt in zijn noot drie gevaltypen:

– de aanbesteder heeft een eis geformuleerd die objectief duidelijk is, maar past deze toe op een andere manier dan conform de objectieve uitleg daarvan geboden zou zijn; de inschrijver behoeft daarop dus nog niet bedacht te zijn op het moment dat hij kennis neemt van de formulering van de eis; met andere woorden: van rechtsverwerking kan geen sprake zijn.

– de aanbesteder heeft een eis geformuleerd die objectief duidelijk is, en past deze ook conform de objectieve uitleg toe; nu interpreteert de inschrijver de eis echter op een – zeg maar – vreemde manier; dan komt men helemaal niet toe aan de mededelingsplicht van de inschrijver, en dient deze sowieso in zijn vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.

– tenslotte dan het meest interessante gevaltype: de aanbesteder heeft een eis geformuleerd die niet door alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers op dezelfde wijze zou worden geïnterpreteerd; in dit geval maakt de aanbesteder een procedurefout; de vraag is of een inschrijver de aanbesteder daarop moet wijzen zodra hij kennis heeft genomen van de formulering van de eis; de vraag kan niet voor alle gevallen per definitie bevestigend worden beantwoord; het hangt, volgens Jansen, in feite af van hoeveel er te zeggen valt voor de subjectieve interpretatie van de inschrijver van de objectief onduidelijke eis van de aanbesteder.

Kort en goed: een beroep op rechtsverwerking in aanbestedingsverhoudingen lijkt in principe dus mogelijk te zijn.Toekomstige jurisprudentie zal meer duidelijkheid moeten geven over de vraag waar de grenzen liggen.

Charles Smit is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied bouwrecht.

Vragen?