Doorbetaling loon na 104 weken ziekte

Een werkgever heeft een doorbetalingsplicht aan zijn arbeidsongeschikte werknemer over een aaneengesloten periode van 104 weken. Als de werknemer daarna 35% of meer arbeidsongeschikt blijft, komt de werknemer in aanmerking voor een WIA-uitkering of een ziektewet-uitkering.

Voor een werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, levert bovenstaande regeling een probleem op. Stel dat een werknemer na 104 weken arbeidsongeschiktheid andere passende arbeid of de bedongen arbeid (zijn eigen baan) voor minder uur gaat/blijft verrichten bij dezelfde werkgever. Wat gebeurt er dan als die werknemer vervolgens weer uitvalt wegens ziekte? Hij is minder dan 35% arbeidsongeschikt dus hij komt niet in aanmerking voor de WIA, hij maakt geen aanspraak op ziekengeld uit de Ziektewet en hij heeft de 104 weken doorbetalingsplicht van zijn werkgever al opgesoupeerd. Als de werknemer namelijk na die 104 weken passend werk of minder werk zou gaan verrichten dat wordt aangemerkt als zijn bedongen arbeid en hij wordt na 4 weken of meer weer ziek, dan zou de doorbetalingsplicht voor de werkgever weer opnieuw beginnen. Echter, als de nieuwe arbeid die wordt verricht na de eerste 104 weken nog steeds wordt aangemerkt als passende arbeid, dan bestaat er geen doorbetalingsplicht voor de werkgever. In de jurisprudentie bestaat geen duidelijkheid over wanneer precies passende arbeid als de bedongen arbeid wordt aangemerkt. Deze werknemer valt dus vaak tussen wal en schip.

Werkgevers zullen ook niet snel doorbetalen in zo een geval, omdat er geen verzuimverzekeringen zijn die het loondoorbetalingsrisico in die situatie dekken.

Er is wel een praktische oplossing: voordat de 104 weken zijn verstreken kunnen werkgever en werknemer duidelijke afspraken maken over het vervolg van de arbeidsovereenkomst. Bijvoorbeeld door af te spreken dat de passende arbeid die de werknemer verricht als de bedongen arbeid wordt aangemerkt (eventueel voor een lager loon). Als de werknemer vervolgens arbeidsongeschikt wordt voor die arbeid, dan geldt weer de gewone doorbetalingsverplichting. In de praktijk gebeurt dit echter zelden, en het is ook niet aan te raden dat te doen: als partijen afspreken dat de passende arbeid voortaan de nieuwe bedongen arbeid is en de werknemer vervolgens ook voor die bedongen arbeid ongeschikt (ziek) wordt of blijft, dan begint voor de werkgever de doorbetalingsverplichting van 104 weken opnieuw zonder dat de werknemer het nieuwe bedongen werk voor hem kan verrichten.

Minister Donner heeft bovenstaande problematiek voorgelegd aan de Stichting van de Arbeid. Deze heeft geconcludeerd dat de ontstane onduidelijkheid ongewenst is, en ziet het als de verantwoordelijkheid van de wetgever om tot een structurele oplossing te komen.

Naar aanleiding van de reactie van de Stichting van de Arbeid heeft minister Donner drie oplossingen bedacht:

1. het uitbreiden van de zogenaamde no risk polis door een werknemer die reeds recht heeft gehad op 104 weken loondoorbetaling en geen recht heeft op de WIA, recht te geven op een ziektewetuitkering als hij nadien opnieuw de passende arbeid niet kan verrichten wegens ziekte;

2. de wet zodanig wijzigen dat na 104 weken ziekte wordt aangenomen dat de feitelijk verrichte passende arbeid voortaan wordt aangemerkt als de bedongen arbeid;

3. na 104 weken maken werkgever en werknemer nieuwe afspraken over de inhoud van de arbeidsovereenkomst. De feitelijk verrichte passende arbeid dient dan als de bedongen arbeid te worden aangemerkt.

Donner zijn voorkeur gaat uit naar de laatste optie, omdat deze in zijn ogen het beste past bij het uitgangspunt van contractvrijheid. Hij is van mening dat de wetgever zich op dit onderwerp niet dient te mengen in de contractvrijheid van werkgever en werknemer.

Het klopt dat de laatste optie het meeste recht doet aan de contractvrijheid. De werkgever moet na 104 weken dan zelf een inschatting maken of de werknemer daadwerkelijk geschikt is voor de passende arbeid, zodat reden is om af te spreken dat die arbeid voortaan de bedongen arbeid is. Deze oplossing zal echter in de ogen van de Stichting van de Arbeid niet bevredigend zijn, aangezien zij uitdrukkelijk heeft gevraagd om een structurele oplossing door de wetgever. Voor haar zou optie 1, een uitbreiding van de no risk polis, de beste zijn.

Voorlopig zal er dus niets veranderen en is het aan werkgevers om zelf te beoordelen wat ze na 2 jaar met hun minder dan 35% arbeidsongeschikte werknemers afspreken. Voor werkgevers blijft de beste optie het nieuwe werk voorlopig maar als passend werk aan te blijven merken, totdat duidelijk is of de werknemer dat werk ook gaat volhouden.

Maartje Oliemans-Ouwehand is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied arbeidsrecht.

Vragen?