Overgang van de onderneming: opletten!

De regel is bekend: als werk wordt overgedragen, gaan de werknemers mee. Wij noemen dat “overgang van de onderneming”; de regel is gebaseerd op Europese regelgeving die ten doel heeft te voorkomen dat werkgevers op een makkelijke en goedkope manier van werknemers af kunnen komen. De formele regel is uiteraard wat ingewikkelder:door de overgang van een onderneming gaan de rechten en plichten die op dat moment voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, over op de verkrijger van het werk.

Er zit hier een addertje onder het gras: op grond van deze regel gaan alleen de werknemers over die een arbeidsovereenkomst hebben met het bedrijf dat het werk overdraagt. En dat zal niet altijd het geval zijn: arbeidskrachten kunnen ook worden ingeleend van andere werkgevers; die gaan dus niet mee over. En het kan nog extremer: soms heeft een werkmaatschappij helemaal niemand in dienst, en zijn alle werknemers in dienst van een personeels-BV, en gedetacheerd bij de werkmaatschappij. Als je de regels rond overgang van de onderneming letterlijk neemt, zouden die dus ook niet mee over gaan.

Wij hebben anderhalf jaar geleden al eens over deze problematiek geschreven, naar aanleiding van een concreet geval. Een onderneming besteedde zijn catering uit aan een extern bedrijf. In die onderneming waren alle werknemers in dienst van een werkmaatschappij, en dus niet van de maatschappij die haar catering overdroeg. Het FNV spande een kort geding aan met als inzet dat toch ook de gedetacheerde werknemers mee over gingen, maar verloor dat. Het FNV won echter een bodemprocedure, waarna het verkrijgende bedrijf in beroep ging. Het Gerechtshof dat het beroep behandelde vroeg uitleg aan het Europese Hof, met name over de vraag of de bescherming zich ook moet uitstrekken tot gedetacheerde werknemers. Zo ver waren wij toen wij hier in januari 2009 over berichtten.

Het antwoord van het Hof is er nog steeds niet, maar de Advocaat-Generaal bij het Europese Hof (een gezaghebbend adviseur) heeft wel onlangs zijn conclusie in deze zaak ingediend. Hij komt tot de conclusie dat de regels van overgang van de onderneming in zoverre ruim moeten worden uitgelegd dat die ook gelden voor werknemers die weliswaar niet bij de overdragende vennootschap in dienst zijn, maar die werknemers zijn van een andere vennootschap in hetzelfde concern en permanent bij de overdragende vennootschap te werk zijn gesteld.

We moeten uiteraard het antwoord van het Europese Hof afwachten, maar ik denk dat de kans groot is dat die de Advocaat-Generaal zal volgen. Het buitensluiten van permanent gedetacheerde werknemers binnen de eigen vennootschap zou namelijk de deur open zetten naar wel heel eenvoudige ontduikingsconstructies, en dat zou strijdig zijn met het doel van de regels.

Als het Hof uitspraak doet komen we daar uiteraard op terug. Vooruitlopend daarop is ons advies echter nu al rekening te houden met een ruimere uitleg van de regels van overgang van de onderneming bij outsourcen en (al dan niet gedeeltelijke) overnames van bedrijven. Die kunnen op dit punt dus anders lopen dan u zou verwachten!

Arco Siemons is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied arbeidsrecht.

Vragen?