Is 'spotten' openbaar maken? Twee rechters komen straks met uitspraak.

Muziek en film downloadend Nederland maakt in toenemende mate gebruik van Usenet. Usenet is het oudere zusje van het World Wide Web (dat vaak met “internet” wordt verward) en maakt eveneens gebruik van internet. Het is opgebouwd uit nieuwsgroepen. In die nieuwsgroepen kan worden gediscussieerd over allerhande onderwerpen. Aan de aldus uitgewisselde berichtjes kunnen ook bestanden worden gehangen. Op deze manier kunnen films en muziek worden uitgewisseld.

Nu is het nogal een klus om nieuwsgroepen te moeten doorspitten op zoek naar Tirza, the movie of je favoriete muziek. Temeer omdat deze bij de plaatsing op usenet in stukjes (“particles”) zijn geknipt, die vaak verspreid geplaatst staan. Een heidens karwei om dat allemaal bij elkaar te zoeken. Daar is een oplossing voor. In Nederland heet deze FTD. FTD is een applicatie (programma), met een bijbehorende gebruikers-community, waarin usenet-gebruikers elkaar kunnen laten weten dat ze iets (bijvoorbeeld een bepaalde film of een bepaald muzieknummer) op usenet hebben geplaatst en waar dat te vinden is. “Spotten” heet dat in gebruikerskringen. “Moderatoren” van FTD plaatsen de spots in categorieën, controleren ze en gooien weg wat niet werkt of niet deugt (virussen!). Ruim een half miljoen mensen gebruiken de FTD applicatie.

Het downloaden via usenet en de faciliterende rol die FTD daarbij speelt is de stichting BREIN, waakhond van de entertainment-industrie, een doorn in het oog. Volgens BREIN is FTD illegaal. Directeur Tim Kuik stelde dit in januari 2009 al klip en klaar in een interview met de Volkskrant: “Hoewel ze zelf niet de illegale content op servers hebben staan, is wat FTD doet zonder meer strafbaar”.

FTD heeft daar geen genoegen mee genomen. Zij is o.a. naar aanleiding van dit interview een bodemprocedure begonnen tegen BREIN, waarin zij rectificatie van de hierboven geciteerde uitspraak eist. Belangrijker is dat in diezelfde procedure een verklaring voor recht wordt gevraagd dat wat FTD doet niet onrechtmatig is. Deze zaak is begin 2009 aanhangig gemaakt in Haarlem (BREIN is gevestigd in Hoofddorp, vandaar). Deze week vonden de pleidooien plaats. Uitspraak op zijn vroegst 17 november aanstaande.

Maar terwijl de bovengenoemde procedure al liep, heeft FTD een flinke draai om de oren gekregen van de Haagse rechtbank. Dit gebeurde in een kort geding tegen Eyeworks B.V., de producent van de populaire film “Komt een vrouw bij de dokter”. Ook deze film was vrijwel direct nadat deze in roulatie was gekomen op Usenet geplaatst en gespot via FTD, zeer tegen de zin van BREIN (die ongetwijfeld achter de procedure zit) en de producent.

De rechter kwam in deze zaak tot het redelijk baanbrekende oordeel dat, ondanks het feit dat FTD op geen enkel moment daadwerkelijk auteursrechtelijk beschermde bestanden (waaronder de genoemde film) in haar macht had, zij niettemin geacht moest worden deze openbaar te maken. De rechter overwoog daartoe onder meer:
“Zij (FTD, LB) is de maker, eigenaar en beheerder van een sleutel waarmee de individuele gebruiker toegang krijgt tot auteursrechtelijk beschermd materiaal. Zonder de sleutel van FTD is het voor de gebruiker aanzienlijk lastiger die toegang te verkrijgen en bovendien zou het materiaal dat hij dan ter beschikking krijgt van mindere kwaliteit kunnen zijn.”
De rechter wees daarbij op het controleren door de Moderatoren, het stimuleren van het plaatsen van spots van beschermd materiaal en het gemak waarmee FTD aan een eerder bevel om een bepaalde spot te verwijderen bleek te kunnen voldoen.

De rechter verwees ook naar een uitspraak gewezen tussen BREIN en torrent-site Mininova in 2009 (zie daarover mijn blog destijds). In die uitspraak ging de rechter echter minder ver: het handelen van Mininova werd toen wel als onrechtmatig beschouwd, maar niet als auteursrechtinbreuk gekwalificeerd.

FTD is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Wat wil het geval? De mondelinge behandeling daarvan vond óók deze week plaats (precies twee dagen na de pleidooien in de bodemzaak). En de uitspraak in deze zaak staat gepland voor 16 november (een dag vóór de uitspraak in de bodemprocedure, derhalve).

Twee rechters gaan zich dus uitlaten over dezelfde vraag: is wat FTD doet onrechtmatig? Valt het zelfs als openbaar maken te kwalificeren?
Vermoedelijk zal de uitspraak van het Hof in kort geding er eerder zijn dan die van de rechtbank in de bodemprocedure. Ik kan mij slecht voorstellen dat ook het Hof van openbaar maken zal spreken. Maar, eerdere jurisprudentie en de ontwikkelingen in binnen- en buitenland in aanmerking nemende, de kans dat FTD geheel “off the hook” uit de strijd komt acht ik klein.

Ik houd u op de hoogte.

Update: Zie over de uitspraak van het Hof Den Haag in het hoger beroep van het kort geding deze blog

Vragen?