Inschrijvingsplicht en bestuurdersaansprakelijkheid

B.V.’s worden opgericht bij notariële akte. De wet bepaalt dat zij daarna direct moeten worden ingeschreven in het handelsregister, maar vanaf het moment dat de notaris zijn handtekening onder de akte heeft gezet, is de oprichting al een feit. De verplichting tot inschrijving in het handelsregister ligt bij het bestuur. In de praktijk is het de notaris die daarvoor zorg draagt. Tussen het moment van oprichting en de inschrijving in het handelsregister verstrijkt altijd een aantal dagen. Een enkele keer komt het zelfs voor dat er een aantal maanden overheen gaat.

De wet bepaalt dat de bestuurders van de B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn naast de B.V.
voor alle rechtshandelingen (meestal overeenkomsten) die worden verricht tussen het moment van oprichting en de opgaaf ter inschrijving van de B.V. in het handelsregister (art. 2:180 lid 2 aanhef en onder a BW).

Op 28 januari 2011 oordeelde de Hoge Raad over een kredietovereenkomst die door een B.V.-kredietnemer was aangegaan op de dag van haar oprichting, terwijl zij twee dagen daarna “pas” ter inschrijving in het handelsregister werd aangeboden. De B.V. had van een bank € 5.000.000,00 geleend. Bijna twee jaar na haar oprichting failleerde de B.V. en eiste de bank de som op. De bank dagvaardde de direct bestuurder en indirect bestuurder van de B.V. voor de rechtbank en eiste van ieder van hen terugbetaling van de lening op grond van artikel 2:180 lid 2 aanhef en onder a BW.

Nadat in eerdere instanties de rechtbank en het hof om verschillende redenen de vordering van de bank afwezen, kwam de Hoge Raad aan het woord. Hij bevestigde dat de aansprakelijkheidsbepaling waar het hier over ging, bestaat om te bevorderen dat bestuurders een B.V. tijdig inschrijven in het handelsregister. Derden moeten kunnen zien dat sprake is van een rechtsvorm waarin de bestuurders en aandeelhouders beperkt aansprakelijk zijn.

Het hof had vastgesteld dat het in deze casus voor de bank als nauw betrokken derde “volstrekt duidelijk” was wie haar wederpartij was en dat die wederpartij op het moment dat het krediet werd verstrekt, bestond. Weliswaar dient artikel 2:180 lid 2 aanhef en onder a BW ter bescherming van het algemene belang, maar daarom spelen de specifieke omstandigheden van het geval nog wel een rol. De Hoge Raad was het daarmee eens. Het beroep op artikel 2:180 lid 2 aanhef en onder a BW kan óók worden gedaan door partijen die weten dat de inschrijfplicht nog niet is nageleefd, maar in de omstandigheden van dit geval vond de Hoge Raad het in strijd met de redelijkheid en billijkheid als zou worden toegelaten dat de bank de bestuurders zou kunnen aanspreken. Daarbij speelde niet alleen de nauwe betrokkenheid van de bank een rol, maar ook dat de bank was afgeweken van de kredietofferte. In de offerte stond dat het krediet pas ter beschikking zou komen na de inschrijving in het handelsregister en toch had de bank ermee ingestemd dat die direct na de oprichting plaats had, terwijl zij moest hebben geweten dat de opgaaf aan het handelsregister toen waarschijnlijk nog niet had plaats gehad.

Conclusie: de Hoge Raad wees de vordering van de bank op grond van de redelijkheid en billijkheid af. De redelijkheid en billijkheid zijn de noodrem van het burgerlijke recht. In dit geval liep het voor de bestuurders goed af, maar als het feitencomplex net iets anders was geweest, was niet ondenkbaar geweest dat de vordering zou zijn toegewezen. De advocaat-generaal, de adviseur van de Hoge Raad, had ook geadviseerd de redelijkheid en billijkheid niet toe te passen en een ander hof nog eens naar de zaak te laten kijken. Als u van plan bent voor of kort na de oprichting van een B.V. (grote) verplichtingen aan te gaan, laat u dan dus tevoren goed adviseren.