Een kus is universeel

Een aardige signalering gisteren op de onvolprezen IE-website boek9.nl. Het OHIM te Allicante (waar merken voor het gehele EU grondgebied geregistreerd worden) heeft een “lipstick kusafdruk” die als beeldmerk was ingeschreven als zodanig vernietigd. Het merk was ingeschreven voor warenklasse 3 (waaronder parfums), 14 (waaronder sieraden) en 25 (waaronder kleding). Het was al in 2005 voor deze producten gedeponeerd door de Portugese onderneming Debonair, ten behoeve van haar cosmeticalijn “SO…? KISS ME”. Vernietiging vond alleen plaats voor klasse 3, want daar was het de aanvrager van de vernietiging (een Nederlandse dochteronderneming van Proctor & Gamble) om te doen (en daar had de vernietiging, gezien het gebruik door Debonair, uiteraard ook het meeste effect).

In feite was de hele vernietigingsprocedure de zoete wraak van Proctor & Gamble (“P&G”). In 2009 had Debonair namelijk een kort geding aangespannen tegen, jawel, P&G. Deze had -in de ogen van Debonair- het lef gehad om op de verpakking van háár (P&G's) parfum “Naomi Campbell Cat Deluxe With Kisses” óók zo’n lipstickafdruk te plaatsen. De kort geding rechter oordeelde destijds dat P&G de kusafdruk alleen decoratief gebruikt had (en dus niet als merk) en dat er geen verwarringsgevaar en dus ook geen merkinbreuk was.

Dat was dus al een verlies voor Debonair, maar dat was nog maar het begin. In het kader van haar verdediging had P&G meteen óók in Allicante de vernietiging van het merk ingeroepen en dáár is nu uitspraak over gedaan. Resultaat: nu is Debonair haar merk helemaal kwijt.
En de reden voor de vernietiging? Onvoldoende onderscheidend vermogen van het merk. Meestal speelt dit in het geval van woordmerken (“kapper” kan niet voor kappersdiensten, om maar wat te noemen). Maar af en toe is ook een beeldmerk de klos, zoals in dit geval.

Maar waarom dan? Twee kussende lippen hebben op zichzelf toch niets met parfum te maken? Waarom zouden ze voor dat product dan als merk te weinig onderscheidend zijn?
Hier wordt het fraai. De “Cancellation Division” van OHIM overweegt onder andere:
“It is […] commonly known that the concept of a kiss may be used, in images and words, to symbolise human feelings or communicative acts having in common the gesture of touching the lips. This is namely the act of kissing, which in the universal human language is aimed at expressing love and affection, as well as a cordial or passionate greeting.”

Tot zover geen speld tussen te krijgen, al doet het gebruikte Engels wat houterig aan. OHIM stelt vervolgens vast dat het hier niet om een gestileerde, maar om een, ik zou bijna zeggen, “anatomisch correcte” afbeelding gaat (zie hier een plaatje. Dat is van belang, want (volgens het OHIM):
“ the targeted consumers would perceive it as sensual and eye-catching, a sort of intimate touch addressed to them personally. At the same time, they would unequivocally perceive it as a promotional message, as a stratagem used to direct their attention to the desirable features of the
goods, rather than as an indication of commercial origin.
Indeed, if a lipstick kiss print, particularly the one represented in the contested CTM, can evoke seduction, sensuality and love, these feelings essentially coincide with the reasons why many persons, particularly young women. buy and use the products at issue: namely to enhance their physical appearance, to look their best, to feel as selfconfident as possible, and thus to be (more) attractive, that is, sensual and seductive. For this reason, advertising for cosmetic products have constantly made reference to these concepts.”

En dus is een afbeelding als deze te algemeen, te gewoon, te weinig “merkachtig” om als beeldmerk te kunnen dienen. Het is volgens OHIM een voor promotie bedoelde aanduiding van schoonheid, verleidelijkheid en verhoogde aantrekkelijkheid die dit soort producten (moeten) teweeg brengen en geen merk. En, niet onbelangrijk, het publiek ziet het zo ook.

Jammer voor Debonair, prettig voor de concurrenten. Als anders beslist zou zijn, zouden die immers toch een beetje moeten oppassen met gebruik van een kusafdruk. Voor je het weet ben je gebruik als versiering voorbij en zou het toch als een onderscheidingsteken opgevat kunnen worden, waarna Debonair op de stoep zou kunnen staan. Daar steekt deze uitspraak een stokje voor.

En wat moet Debonair nu? Gewoon die lippen nog een keer deponeren en er iets aan toevoegen. “So…? Kiss me”, bijvoorbeeld. Maar dan is dát ook het beeldmerk waar ze zich vervolgens op kunnen beroepen. (En verder hebben ze nog best een leuk liedje met de naam van het product op hun website -moet u wel geluid op uw computer hebben natuurlijk.)

Vragen?