Arbeidsrecht en doorstart na een faillissement

Na een faillissement van een bedrijf zal een curator proberen of het mogelijk is een doorstart te maken. Uitgangspunt bij een doorstart is het gegeven dat de nieuwe onderneming in beginsel met een geheel schone lei kan beginnen. Het betreft immers een nieuwe onderneming zonder rechtspositionele banden met het oude bedrijf. Maar is dat ook zo?

Het antwoord is nee, althans niet volledig. Zo is door de Hoge Raad bepaald dat wel sprake is van opvolgend werkgeverschap bij faillissement. De ketenregeling (ook wel de drie en drie regeling genoemd) wordt dus niet wordt doorbroken door een faillissement. De ketenregeling regelt wanneer er, als sprake is van een “keten” van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand komt. Kort gezegd komt het er op neer dat het sluiten van meer dan (meestal) drie tijdelijke overeenkomsten, of het overschrijden van een termijn van drie jaar, ertoe leiden dat er tussen partijen een overeenkomst voor onbepaalde tijd – een “vast contract” – ontstaat. Concreet houdt dat in dat een tijdelijk contract bij een failliete onderneming een vast contract kan worden bij het startende bedrijf. En dit terwijl doorstarters er, gezien de nogal eens onzekere toekomst van hun onderneming, nu juist de voorkeur geven aan het sluiten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten.

Het meetellen van het arbeidsverleden bij de failliete onderneming staat eveneens in de weg aan het aanbieden van een tijdelijk contract aan werknemer die bij de failliete onderneming een contract voor onbepaalde tijd had. Ook in dat geval is sprake van opvolgend werkgeverschap waardoor alsnog sprake is van een contract van onbepaalde tijd.

Of het arbeidsverleden ook meetelt bij het bepalen van de ontslagvergoeding door een doorstarter is nog onduidelijk, de lagere rechtspraak laat een wisselend beeld zien maar als doorstarter is het goed rekening te houden met dit risico, met name bij het bepalen welke werknemers hij wil selecteren van de failliete onderneming.

Hoewel de doorstarter vrij is om nieuwe arbeidsvoorwaarden te bedingen geldt dit in beginsel niet voor de proeftijd. Er mag geen proeftijd worden bedongen, tenzij het gaat om een hele andere functie met voor de werknemer nieuwe en andere verantwoordelijkheden. Daarnaast kan ook het contract tussen de curator en de doorstarter beperkingen opleggen aan de over een te komen arbeidsvoorwaarden. Voorts kan een (al dan niet in de tussentijd) algemeen verbindend verklaarde CAO roet in het eten gooien, temeer nu deze met terugwerkende kracht kunnen gelden. Het is dus zaak hier goed op letten als doorstarter.

Voor kunnen ondernemers die denken dat faillissement en opvolgend een doorstart een goedkoop middel is om van (dure) werknemers af te komen bedrogen uit komen; niet alleen kunnen werknemers tegen de faillietverklaring in verzet komen (waarbij de rechter toetst of de bestuurder het vooropgezette doel heeft afbreuk te doen aan arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers) ook kunnen werknemers een schadevergoeding vorderen van de bestuurder wegens onrechtmatig handelen.

Aan een doorstart zitten dus meer juridische consequenties dan je zou denken; van het starten met een schone lei is dus niet altijd sprake. Het loont dus om bij het selecteren van het personeel van de failliete onderneming die je een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt bewust te zijn van bovengenoemde risico’s.

Fleur Costa Baiôa is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied arbeidsrecht.

Vragen?