Is de statutair directeur ook werknemer?

De statutair directeur van een vennootschap wordt over het algemeen tevens aangemerkt als werknemer van die vennootschap. De positie van de statutair directeur is echter anders dan die van de “gewone” werknemer. Een in het oog springend verschil op arbeidsrechtelijk gebied is dat voor het ontslag van een statutair directeur geen ontslagvergunning nodig is. De statutair directeur heeft echter wel, net als gewone werknemers, een bijzondere positietijdens faillissement. Volgens artikel 40 Faillissementswet zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld. Dat betekent dat werknemers en het UWV voorrang hebben boven andere gewone schuldeisers in het faillissement.

Sommige statutair directeuren zijn tevens groot aandeelhouder van de vennootschap die zij besturen. Volgens de sociale zekerheidswetgeving wordt een directeur-grootaandeelhouder (DGA) niet als werknemer aangemerkt zodra hij (samen met zijn echtgenoot) houder is van aandelen die ten minste de helft van de stemmen in de algemene vergadering van de vennootschap vertegenwoordigen. Dit geldt ook voor de statutair bestuurder die zeggenschap heeft in de algemene vergadering van de vennootschap door tussenkomst van een rechtspersoon.

De vraag of volgens faillissementsrecht een DGA als werknemer kan worden aangemerkt is nog niet eenduidig beantwoord. In zijn arrest van 5 juli 2011 geeft het Gerechtshof te Leeuwarden hier antwoord op.

Een ondernemer was enig aandeelhouder en enig bestuurder van een holding-B.V. en die holding was op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder van een andere vennootschap, vennootschap B. De ondernemer had een arbeidsovereenkomst gesloten met vennootschap B als directeur. De ondernemer had in feite alle touwtjes in handen en hij presenteerde zich ook onmiskenbaar als de eigenaar van het bedrijf, hij was immers ook DGA.

In 2008 verklaarde de rechtbank vennootschap B op eigen aangifte failliet. De ondernemer werd maanden later door de curator ontslagen. De ondernemer diende als werknemer een boedelvordering in voor zijn achterstallige loon. De curator weigerde zijn vordering als boedelschuld op te nemen, waarna de ondernemer de curator dagvaardde. De kantonrechter wees zijn vordering af en de ondernemer ging in hoger beroep.

Het hof haalde de sociale zekerheidswetgeving aan, waarin de DGA niet als werknemer wordt aangemerkt. Verder overwoog het hof dat in dit geval reden was voor relativering van de arbeidsovereenkomst. Indien de ondernemer zijn bedrijf in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals een vof of een eenmanszaak, had hij ook geen enkel recht gehad op een vergoeding uit de boedel na faillissement. Volgens het hof waren er “vanaf het moment dat de ondernemer de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap had aangevraagd, geen redenen meer om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [appellant] feitelijk tot een einde is gekomen”. De ondernemer kon geen boedelvordering instellen.

Deze uitspraak is gepubliceerd in de JOR 2011/312. De annotator, mr. E. Loesberg, is kritisch en schrijft – mijns inziens terecht – dat het er niet behoort te doen of de rechtsverhouding binnen of buiten faillissement wordt beoordeeld. Ongeacht het faillissement kan op basis van het arbeidsrecht (artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek) worden bepaald of hier sprake was van een arbeidsovereenkomst. Daarbij is de gezagssituatie inderdaad van groot belang, zodat het hof op basis van deze redenering waarschijnlijk tot dezelfde conclusie zou zijn gekomen.

Maartje Oliemans-Ouwehand is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied bedrijven in moeilijkheden.

Vragen?