De Wet kinderopvang en het geheugenverlies van de wetgever

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft (volgend op een eerdere brief van 1 februari jl.) bij brief van 2 maart jl. aan de Tweede Kamer concepten toegezonden voor een Besluit en een Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen. Volgens de Minister is de aanleiding voor deze AMvB en ministeriële regeling “de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat gemeenten geen sancties kunnen opleggen op grond van de beleidsregels kinderopvang”.

De Minister doelt hier op de bepaald niet verrassende uitspraak van de Afdeling van 21 december 2011 (LJN: BU8881, JB 2012/33) dat een bestuursorgaan niet de bevoegdheid heeft herstelsancties op te leggen bij overtreding van beleidsregels. Deze bevoegdheid bestaat alleen bij overtreding van bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichting. Dit is elementair bestuursrecht en niets nieuws. De uitspraak bevat evenmin een nieuw inzicht op de Wet kinderopvang (Wko). Integendeel, deze uitspraak bevestigt het door de wetgever beoogde systeem van handhaving van de Wet kinderopvang.

Toch ziet de minister in deze uitspraak, waarin niets nieuws staat, aanleiding met haastige spoed twee nieuwe regelingen in het leven te roepen. Kennelijk is men vergeten wat men bij de totstandkoming van de Wko voor ogen had. Dit is opmerkelijk aangezien er nog maar zeven jaren zijn verstreken sedert de inwerkingtreding per 1 januari 2005.

In de Memorie van Toelichting (TK 28447, nr. 3, pp. 24 e.v.) op deze wet is overwogen dat de overheid de taak heeft voorwaarden te scheppen op basis waarvan ouders hun opvoedingsverantwoordelijkheid kunnen invullen, ook wanneer zij zorgtaken willen combineren met werk. Enige bemoeienis van de overheid met de opvoeding van kinderen is om verschillende redenen gerechtvaardigd, aldus de MvT. Omdat kinderen een kwetsbare groep vormen, is een goede kwaliteit van kinderopvang essentieel vanuit het belang dat de samenleving heeft bij een gezonde en optimale ontwikkeling van haar kinderen. Mede gezien de dereguleringsoperatie is afscheid genomen van het verbod een kindercentrum te exploiteren gecombineerd met een vergunningstelsel, zoals tot 1 januari 2005 gold.

Voor het waarborgen van de kwaliteit is door de wetgever gekozen voor een stelsel met een globale norm en algemeen geldende, bij of krachtens de wet gestelde nadere kwaliteitseisen. Iedere houder van een kindercentrum zal aan de wettelijke eisen moeten voldoen, zo is in de MvT opgenomen. De houders zijn echter primair verantwoordelijk voor de kwaliteit van het eigen aanbod. Hier klinkt het vertrouwen van de wetgever in de vrije markverwerking door.

Ingevolge de wet spreekt de overheid hen daar in de eerste plaats op aan door de globale eis dat een houder van een kindercentrum zorg draagt voor kinderopvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van de kinderen in een veilige omgeving. Met het introduceren van deze globale kwaliteitsnorm is voor de kinderopvang aansluiting gezocht bij het systeem van de Kwaliteitswet zorginstellingen, waarin de eis is geformuleerd dat zorginstellingen verantwoordelijk zijn voor het leveren van verantwoorde zorg. Het is aan de houders invulling te geven aan de globale eis.

Artikel 50 Wko verplicht de houder om de kinderopvang op zodanige wijze te organiseren dat dit redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde kinderopvang. De partijen die bij de kinderopvang zijn betrokken hebben op landelijk niveau een convenant kwaliteit kinderopvang vastgesteld en de minister van SZW heeft de kwaliteitscriteria van het convenant één op één overgenomen in de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang. Deze beleidsregels vormen een concrete uitwerking van een aantal globale kwaliteitsnormen uit de Wko.

Bij een dergelijke regelgeving werpt zich de vraag op hoe handhaving kan plaatsvinden. Het handhaven van de globale norm van artikel 50 Wko zou in strijd komen met de rechtszekerheid. Het zodanig organiseren van de kinderopvang dat dit redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde kinderopvang dient te worden geconcretiseerd vóórdat een houder daarop rechtstreeks kan worden aangesproken. Het handhaven van een overtreding van beleidsregels opgenomen in de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang is juridisch niet mogelijk. De bevoegdheid tot handhaving bestaat alleen in geval van overtreding van bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichting en een beleidsregel is dat niet (zie artikel 1:3, vierde lid, Awb).

In de Wko heeft de wetgever daarom voorzien in een bijzondere regeling voor handhaving. De wetgever heeft voorzien in het instrument aanwijzing dat vooraf dient te gaan aan bestuursdwang, een last onder dwangsom, het exploitatieverbod op grond van artikel 66 van de wet of de boete op grond van artikel 72 van de wet (zie ook MvT p. 32 onderaan, p. 33 bovenaan, p. 89, laatste twee volzinnen tweede alinea). In de aanwijzing dient eerst concreet te worden gemaakt ten aanzien van welke aspecten niet aan de globale norm van verantwoorde kinderopvang (artikel 50 Wko) wordt voldaan en wordt een termijn gesteld om daaraan alsnog te voldoen. Indien e.e.a. niet in overeenstemming wordt gebracht met de aanwijzing, voorziet de wet in de hiervoor genoemde bevoegdheden voor het afdwingen van het naleven van de aanwijzing. In spoedeisende gevallen kan een bevel worden gegeven.

De aanwijzing is een besluit in de zin van de Awb, want gericht op publiekrechtelijk rechtsgevolg, namelijk het doen ontstaan van de beschreven bevoegdheden. Wat dat betreft is de aanwijzing vergelijkbaar met de voorheen bestaande waarschuwing bestuursdwang (Vz rb Leeuwarden 4 oktober 2005, LJN AU3714).

Hoewel er sprake is van een afwijking op het normale systeem van handhaving, kan niet worden gezegd dat de regeling in de Wko lastig is te doorgronden en in de praktijk is dit inmiddels talloze malen correct toegepast. Maar niet door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede. Dit college heeft dit systeem genegeerd en heeft aan een houder van een kindercentrum o.m. lasten onder dwangsom opgelegd voor overtreding van artikel 50 Wko gelezen in samenhang met beleidsregels uit de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang. Het college heeft dus niet eerst een aanwijzing (of een bevel) gegeven. Kennelijk heeft het college het niet nodig geacht kennis te nemen van de wet, de MvT, het onderdeel “Kwaliteit handhaven in de kinderopvang”van het Handboek Kinderopvang van de VNG of de eigen Nota Handhavingsbeleid Kinderopvang (de wet verplicht alle gemeentes deze vast te stellen) of de inmiddels omvangrijke rechtspraak op de Wko. Dit heeft geleid tot de genoemde uitspraak van de Afdeling, die dus volstrekt terecht uitspreekt dat handhaving van een beleidsregel niet mogelijk is.

Tot zover is alles redelijk normaal. Het komt wel vaker voor dat een college een bijzondere bestuursrechtelijke wet niet correct toepast en dit door de rechter wordt gecorrigeerd.

Wat echter werkelijk verbazing wekt is de reactie van de minister. De minister spreekt over de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak dat gemeenten geen sancties kunnen opleggen op grond van de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang. Zoals beschreven voorziet de Wko wel degelijk in de mogelijkheid van handhaving van deze beleidsregels, doch de eerste stap dient altijd een aanwijzing of een bevel te zijn waarin de betreffende beleidsregel is geconcretiseerd. Dit is een expliciet door de wetgever in het leven geroepen bijzonder systeem van handhaving, aangezien de wetgever destijds de kwaliteit van de kinderopvang primair als verantwoordelijkheid van de houders van de kindercentra zag. Daarin paste niet dat de overheid regels gaf waaraan de houders in alle gevallen zouden moeten voldoen. De houders dienden zelf invulling te geven aan de eigen verantwoordelijkheid en de vastgestelde beleidsregels met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheden op grond van de Wko gaven de houders een kader waarbinnen zij de kinderopvang dienden te organiseren.

Er zijn ongetwijfeld goede redenen te bedenken om afscheid te nemen van het in de Wko voorziene systeem van eigen verantwoordelijkheid van de houder, welk systeem destijds mede is ingegeven door de wens tot dereguleren. De minister zou deze redenen dan tot uitdrukking moeten brengen in zijn communicatie met de Tweede Kamer en niet moeten doen alsof de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak deze omslag noodzakelijk maakte. Zoals gesteld, in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak staat echt niets nieuws.

Of is de minister gewoon vergeten wat werd beoogd met de Wko die op 1 januari 2005 in werking trad?

Vragen?