Commercieel embedden is openbaar maken

Zo'n beetje tijdens de de verhuizing van ons kantoor heeft de rechtbank Den Haag een belangrijke uitspraak gedaan over het begrip openbaar maken in de internetomgeving. Ik kom er helaas pas nu toe deze te bespreken. Het is weliswaar geen verrassende uitspraak, maar hij is goed geformuleerd en mijns inziens een terechte afrekening met de soms wel impliciet geuite gedachte dat op internet niet secundair openbaar gemaakt kan worden. Zoals ik regelmatig in deze blogjes heb betoogd kan dat wel degelijk en is alles afhankelijk van de context waarin dat “verder gezette” openbaar maken plaatsvindt. Dat past prima in onze bestaande Nederlandse jurisprudentie over secundair openbaar maken. Helaas is het Europese Hof van Justitie (HvJEU) bezig dienaangaande opnieuw het wiel uit te vinden, hetgeen nog wel eens tot merkwaardige uitspraken leidt. Het aardige van de onderhavige uitspraak is echter dat de rechtbank erin is geslaagd ook met gebruik van die Europese rechtspraak de bestaande Nederlandse lijn vast te houden.

Waar ging het om? X exploiteert websites waarop radioportals worden aangeboden. Dat wil zeggen dat op de betreffende website hyperlinks worden aangeboden naar uitzendingen van diverse radiostations op internet (radiostreams). Twee zijn “gevuld” met Nederlandse stations: www.nederland.fm en www.op.fm. Daarnaast zijn er nog een stuk of twaalf portals met links naar buitenlandse stations. De homepage van de sites is steeds gevuld met de diverse aanklikbare logo's van de radiostations; daarnaast is er op die pagina plaats voor reclame.

Als de bezoeker van de website één van de logo's aanklikt wordt de radiostream van het betreffende station doorgegeven. Bovendien verschijnt bij Nederland.fm het logo van het betreffende station dan in het midden van de pagina. Bij Op.fm werkt het iets anders. Daar verschijnt na het aanklikken van het gewenste station een klein pop-up venster via hetwelk het station wordt doorgegeven. Het grootste deel van de homepage (en met name ook de daarop aangebrachte reclame) blijft echter eveneens zichtbaar. X verdient aan de websites door de verkoop van de op de sites aanwezige advertentieruimte en door de verkoop van gegevens over het klik- en luistergedrag op de websites.

Buma begint een procedure tegen X, o.a. stellende dat X zonder haar toestemming muziek openbaar maakt (of tenminste mede verantwoordelijk is voor die openbaarmaking) door internetgebruikers in de gelegenheid te stellen naar de muziek in de radiostreams te luisteren,

De Rechtbank stelt allereerst vast dat partijen het erover eens zijn dat het laten horen van een radiostream kwalificeert als het openbaar maken van de in die radiostream opgenomen muziek, ook als de radiostream te horen is nadat een bezoeker van een van de websites van X heeft geklikt op een link naar die radiostream. Het verschil van mening zit hem in de vraag of X (mede) verantwoordelijk is voor die openbaarmaking wanneer (zoals hier gebeurt) de browser van de gebruiker, na het klikken op de link bij bijvoorbeeld nederland.fm, de radiostreams rechtstreeks ophaalt bij de mediaservers van de radiostations.

Welnu: de Rechtbank oordeelt van wel, omdat X zijn websites zo heeft ingericht dat de gelinkte radiostreams worden beluisterd “in het kader van zijn websites”: “Voorop staat dat de betrokkenheid van X bij de openbaarmaking verder gaat dan het enkele aanbieden van een hyperlink naar de radiostreams. Bij Nederland.fm heeft X ervoor gekozen om de radiostreams en de daaraan gekoppelde visuele content te presenteren in een frame binnen de homepage van Nederland.fm. Op die manier bewerkstelligt X dat de bezoeker tijdens het beluisteren van de radiostreams de homepage van Nederland.fm gepresenteerd krijgt. Bij Op.fm bereikt X een vergelijkbaar effect door de radiostream te presenteren in een pop-up scherm. […] De betrokkenheid van X bij de openbaarmaking gaat daarmee verder dan de beschikbaarstelling van faciliteiten om een openbaarmaking mogelijk te maken.

Het gevolg van de interventie van X is dat de radiostreams worden gepresenteerd aan de bezoekers van de websites van X. Daarmee worden de daarin opgenomen muziekwerken toegankelijk voor een ander publiek dan het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de muziekwerken door de radiostations. De websites van X zijn namelijk andere audiovisuele producten dan de websites van de radiostations. Zij hebben daarom een ander publiek. Daarbij staat vast dat Buma/Stemra niet de bezoekers van de websites van X voor ogen heeft gehad, toen zij toestemming verleende voor de openbaarmaking van de muziekwerken door de radiostations.[…]

Dat X de radiostreams presenteert in het kader van zijn eigen websites is auteursrechtelijk relevant omdat hij op die manier de mogelijkheid schept om zelf profijt te trekken uit de radiostreams en de daarin opgenomen muziekwerken. In feite eigent X zich door zijn handelswijze de mogelijkheid toe om de muziekwerken te exploiteren. X maakt ook gebruik van die mogelijkheid. Op de homepage van zijn websites worden namelijk advertenties gepresenteerd. Vanwege de genoemde inrichting van zijn websites, blijven dieadvertenties zichtbaar tijdens het afspelen van de radiostreams. Aldus genereert X inkomsten mede met de auteursrechtelijk beschermde muziekwerken van de bij Buma/Stemra aangesloten partijen.

X had ook nog aangevoerd dat het verbieden van de doorgifte van de radiostreams via zijn portals een niet toegestane inmenging zou opleveren in zijn vrijheid van meningsuiting en in de vrijheid van zijn bezoekers om informatie te ontvangen. Daarmee maakt de Rechtbank korte metten. Vrijheid van meningsuiting is niet absoluut: er zijn beperkingen op toegestaan. In casu zijn deze noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de auteursrechten van de makers van muziekwerken.
“Het betoog van X dat de bescherming van de informatievrijheid vóór zou moeten gaan, is gebaseerd op zijn stelling dat een portal met hyperlinks een belangrijke functie heeft bij het ontsluiten van informatie op internet. Dat mag zo zijn, maar X doet met zijn radioportals meer dan slechts het bieden van een overzicht met hyperlinks. [Hij heeft] zijn websites zo ingericht dat na het aanklikken van de hyperlinks de radiostreams kunnen worden beluisterd in het kader van zijn eigen websites, waardoor hij zich de mogelijkheid toe-eigent om de muziekwerken zelf te exploiteren. Die specifieke inrichting van de website tast het exclusieve exploitatierecht van de maker aan, zonder dat daar een duidelijk voordeel voor de informatievrijheid tegenover staat.”

Het is duidelijk dat de rechtbank goed heeft gekeken naar de recente Europese rechtspraak. De rechtbank vermijdt het gebruik van de term “secundair openbaar maken” (hetgeen op zichzelf niet bijzonder is, want dat is een term uit de rechtswetenschap en niet uit de rechtspraak). In plaats daarvan worden de in de afgelopen jaren door het HvJEU gehanteerde termen gebruikt (ik heb ze in bovenstaande citaten vet gedrukt). X intervenieert. Hij maakt de uitzendingen beschikbaar voor een ander publiek. En hij trekt daar zelf profijt uit.

Het is jammer (maar naar ik vrees noodzakelijk) dat de rechtbank ook dat element van “een ander publiek” heeft gebruikt. Van dat in de praktijk zo lastig te hanteren criterium voor een relevante verder gaande openbaarmaking waren we in Nederland nu juist zo mooi afgestapt (zoals ik deze zomer uitlegde in mijn gastblogs op Arnoud Engelfriet's site ius mentis.

Het is voor mij echter duidelijk dat het element dat X profijt trekt uit zijn interventie uiteindelijk doorslaggevend is. Zoals het dat ook naar (oud) Nederlands recht is: secundair openbaar maken is relevant als er commercieel voordeel mee wordt behaald. Dan immers is sprake van exploitatie en daar dienen de makers van de muziekwerken van mee te profiteren. Zo simpel is het, en blijft het hopelijk. In de onderhavige uitspraak wijst de rechtbank niet voor niets bij herhaling op de specifieke inrichting van de website van X (met advertenties).

Een prima uitspraak dus, wat mij betreft. En er is meer op komst: in de wandelgangen hoor ik geruchten over een hoger beroep.

(Tot slot nog een opmerking over mijn bovengenoemde gastblogs bij ius mentis. Ik verkondigde daar dat de site op.fm naar mijn mening niet betalingsplichtig was aan Buma. Dat blijkt nu echter voortgekomen uit onvoldoende kennis van de feiten in deze zaak. Ik dacht dat de pop-up van op.fm in zijn geheel over de oorspronkelijke pagina heen viel. Dat blijkt niet het geval. Overigens vraag ik mij bij nader inzien af of dat eigenlijk wel zoveel verschil maakt.)

Vragen?