Matiging kortingsregeling ex § 42 van de UAV

Met een zekere regelmaat doen aannemers in een procedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw een beroep op matiging van de in § 42 van de UAV opgenomen kortingsregeling. Tot veel successen heeft dit niet geleid, zo ook niet in de in deze maand in het Tijdschrift voor Bouwrecht gepubliceerde uitspraak in hoger beroep van 19 oktober 2012 (TBR 2013/59).

Arbiters in eerste aanleg hadden het beroep op matiging afgewezen, en in appel voerde de aannemer aan dat de korting (of boete) gematigd dient te worden omdat 1) de opdrachtgever geen enkele schade heeft geleden als gevolg van de te late oplevering en 2) de opdrachtgever bij de aannemer de verwachting heeft gewekt dat zij de kortingsregeling niet zou toepassen.

Ook bij appelarbiters vangt de aannemer bot. Het tweede punt kon de aannemer niet aannemelijk maken, en ten aanzien van het eerste punt oordelen arbiters dat er altijd wel sprake is van enige schade bij latere oplevering (denk alleen maar aan renteverlies), waarbij zij voor het overige aanknopen bij het uitgangspunt van de Hoge Raad dat matiging alleen aan de orde kan zijn als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

In dit laatste verband verwijzen arbiters nog naar de gezichtspunten die door de Hoge Raad in dit kader zijn ontwikkeld: de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.

Arbiters komen in hun vonnis tot de slotsom dat aannemer geen andere (anders dan dat de opdrachtgever geen enkele schade heeft geleden)omstandigheden heeft gesteld waarom toepassing van het boetebeding tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden, en dus wijzen zij het beroep op matiging af. Zij voegen daaraan nog ten overvloede toe dat het gaat om twee professionele partijen die willens en wetens een contract hebben gesloten met daarin opgenomen de onderhavige kortingsregeling.

Uit alles blijkt: arbiters durven eigenlijk hun handen niet te branden aan het punt van de matiging.

In haar noot onder de uitspraak wijst Noortje Lavrijssen er dan ook terecht op dat door arbiters slechts minimaal aan de gezichtspunten van de Hoge Raad wordt getoetst. Ik zou het nog sterker willen formuleren: arbiters hebben in het geheel niet aan de gezichtspunten van de Hoge Raad getoetst.

Wellicht heeft de advocaat van de aannemer hiervoor te weinig aandacht gevraagd, zoals Noortje Lavrijssen suggereert, maar los hiervan denk ik dat het beslist noodzakelijk is, en wat dat betreft sluit mij geheel bij haar aan, dat arbiters van de Raad van Arbitrage in het vervolg uitgebreider motiveren waarom men geen (of wel natuurlijk) aanleiding ziet om de overeengekomen boete te matigen.

Bij het matigen van boete begeeft men zich uiteraard op glad ijs, maar dit kan uiteraard nimmer reden zijn een beroep op matiging niet serieus te toetsen aan de gezichtspunten die daarin een rol spelen.

Charles Smit is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied bouwrecht.

Vragen?