Prijsgeven retentierecht aannemer?

Volgens artikel 3:294 BW gaat het retentierecht teniet indien de zaak terugkeert in de macht van de schuldenaar (opdrachtgever). In de bouw wordt het retentierecht vaak uitgeoefend door sloten op de hekken van het bouwterrein of bouwwerk te plaatsen of te vervangen. Daarnaast wordt doorgaans een bord geplaatst waarop is aangegeven dat op het bouwwerk een retentierecht wordt uitgeoefend, zodat het voor derden voldoende kenbaar is. Wat nu als de opdrachtgever deze borden vrijwel meteen verwijdert en de aangebrachte sloten vervangt. Is het retentierecht dan teniet gegaan omdat de zaak is teruggekeerd in de macht van de opdrachtgever? De voorzieningenrechter van rechtbank Haarlem oordeelde dat, doordat de aannemer de situatie had geaccepteerd, haar geen beroep op herleving van het retentierecht toekwam.

Partijen sloten een aannemingsovereenkomst voor de nieuwbouw van 12 appartementen. Op 15 oktober 2012 oefende aannemer haar retentierecht uit. De geplaatste borden werden dezelfde dag nog door opdrachtgever verwijderd en de sloten werden de volgende dag vervangen. Vervolgens werd de aannemingsovereenkomst door opdrachtgever met onmiddellijke ingang opgezegd en werd door hem een voorstel gedaan om een deskundige te benoemen om de stand van het werk op te nemen. Op basis van de door de deskundige vastgestelde stand van het werk zou een afrekening worden opgemaakt tussen partijen. Aannemer is akkoord gegaan met de benoeming van twee deskundigen. De deskundigen hebben vastgesteld dat de waarde van het werk zoals uitgevoerd € 572.609,48 was. In het geschil wordt door de aannemer gevorderd dat het openstaande bedrag ad. € 83.727,89 wordt betaald door opdrachtgever met de veroordeling van opdrachtgever om ervoor zorg te dragen dat de aannemer het retentierecht op de appartementen zou kunnen laten herleven.

De aannemer vordert deze herleving van het retentierecht omdat opdrachtgever heeft aangegeven zijn betalingsverplichtingen niet te kunnen nakomen. Opdrachtgever vordert op zijn beurt € 85.077,- op basis van een nadere rapportage waar uit zou blijken dat de waarde van het door aannemer gerealiseerde werk slechts € 449.688,- was, terwijl al een groter bedrag aan de aannemer zou zijn voldaan. De Voorzieningenrechter overweegt dat de deskundigen werkten in opdracht van beide partijen en in ieder geval een van de deskundigen is voorgedragen door opdrachtgever zelf. Daarnaast staan de deskundigen te goeder naam en faam bekend en zijn de conclusies in het rapport goed gemotiveerd. De Voorzieningenrechter concludeert dat de waarde die aan het deskundigenrapport moet worden gehecht vergelijkbaar is met de waarde die aan een deskundigenrapport van door de rechtbank benoemde deskundigen kan worden gehecht en gaat dus niet mee in dit verweer. Als uitgangspunt voor de afrekening dient het opgemaakte deskundigenrapport te gelden.

Met betrekking tot het retentierecht overweegt de Voorzieningenrechter dat de aannemer vanaf het moment dat de opdrachtgever het retentierecht haar ontnam tot aan het moment van dagvaarden geen enkele actie meer heeft ondernomen om het (al dan niet rechtmatig) ontnomen retentierecht weer te doen herleven. De feitelijke situatie is dat de bouwhekken en bouwketen zijn verwijderd door opdrachtgever, dat de appartementen door hem zijn verkocht en dat de sleutels van een deel van de appartementen al zijn overgedragen aan de kopers. Daarnaast heeft de opdrachtgever min of meer als ‘gastheer' opgetreden bij de ontvangst en rondleiding van de deskundigen op het terrein en is dit door de aannemer geaccepteerd. Gelet op deze omstandigheden en de zeer korte duur waarop aannemer haar retentierecht heeft uitgeoefend, heeft de aannemer naar het oordeel van de Voorzieningenrechter haar bevoegdheid om het retentierecht uit te oefenen alsnog feitelijk prijsgegeven, waardoor het teniet is gegaan. Dat de opdrachtgever wellicht onrechtmatig handelde door de aannemer het retentierecht te ontnemen doet er hierdoor niet meer toe.

De aannemer komt dus geen beroep toe op herleving van het retentierecht. Opdrachtgever wordt uiteraard wel veroordeeld tot betaling van het nog openstaande bedrag. Wanneer een aannemer zich geconfronteerd ziet met een opdrachtgever die haar het retentierecht ontneemt door de genomen maatregelen ongedaan te maken is het dus van belang snel te handelen, zodat niet de indruk ontstaat dat het retentierecht feitelijk is prijsgegeven.