Toetsing ex nunc bij hoger beroep van faillissementsvonnis

Om het faillissement van je debiteur aan te vragen moet de schuldeiser de rechter ervan overtuigen dat 1) bij de beoogd failliet verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen en 2) dat de beoogd failliet meer dan een schuldeiser heeft (de zogenaamde ‘steunvorderingen'). Is aan beide eisen voldaan, dan wordt het faillissement uitgesproken. Is de failliet het met de uitspraak niet eens, dan kan hij slechts nog in hoger beroep. Het hof toetst beide bovengenoemde eisen dan nog eens opnieuw. Die toetsing gebeurt ‘ex nunc': de rechter dient uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Hij moet de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen.

Als de failliet in de periode tussen de faillietverklaring door de rechtbank en de uitspraak op het hoger beroep de steunvorderingen door een derde laat betalen, en de aanvrager de rechter dus niet meer kan aantonen dat er meer dan één schuldeiser is, is aan de hierboven onder 2) genoemde eis voor faillietverklaring niet meer voldaan. De rechter behoort het faillissementsvonnis dan te vernietigen.In een recente procedure had het gerechtshof in 's-Hertogenbosch dit volgens de Hoge Raad niet goed gedaan. Tussen faillietverklaring en hoger beroep waren de steunvorderingen deels door een derde partij betaald en deels kwijtgescholden. Zodoende was aan het vereiste onder 2) niet meer voldaan. De failliet vorderde daarom vernietiging van het faillissementsvonnis.

Het hof liet de faillietverklaring in hoger beroep echter toch in stand. Volgens het hof bleek het bestaan van steunvorderingen uit het verslag van de curator. Bovendien dient in een eenmaal uitgesproken faillissement uitgegaan te worden van het bestaan van – mogelijk nog onbekende – schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk kan worden gemaakt. In het onderhavige geval ging het hof uit van het mogelijk bestaan van thans nog onbekende steunvorderingen, nu het tegendeel onvoldoende aannemelijk was geworden. De betaling door een derde zou daarbij een doorbreking opleveren van het principe van gelijkheid van schuldeisers (paritas creditorum). Deze schending was in de ogen van het hof ontoelaatbaar en een schending van de rechten van de schuldeisers wier vorderingen onbetaald zouden blijven.

De Hoge Raad maakt korte metten met deze redenering. Hij overweegt:

“[..] Voor het in hoger beroep handhaven van een faillissement is – evenals voor het uistpreken van een faillissement – vereist dat het bestaan van steunvorderingen summierlijk is gebleken. Het hof had derhalve naar aanleiding van de stellingen van [verzoekster] moeten onderzoeken of (nog) daadwerkelijk aan dit vereiste was voldaan.

Ook het oordeel van het hof [..] dat het in een faillissementssituatie betalen van steunvorderingen, al dan niet door derden, ontoelaatbaar is, is in zijn algemeenheid onjuist. Het staat derden in beginsel vrij hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen. Dat levert geen doorbreking op van de paritas creditorum, ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft or daarvoor geen zekerheid wordt gesteld. De paritas creditorum ziet immers slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar [..]”

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch en verwijst de zaak naar het hof te Arnhem-Leeuwarden.