Winnaar aanbesteding ondanks schending communicatievoorschrift

Belangrijke beginselen in het aanbestedingsrecht zijn het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel. Deze beginselen houden in dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen en dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Om dat te bewerkstelligen wordt de aanbestedingsprocedure vooraf nauwkeurig vastgelegd en wordt in een communicatievoorschrift opgenomen op welke manier tijdens de aanbestedingsprocedure vragen gesteld kunnen worden aan de aanbestedende dienst. De gestelde vragen en antwoorden daarop worden vervolgens opgenomen in een nota van inlichtingen, die voor alle betrokken partijen openbaar is. De voorzieningenrechter van rechtbank Rotterdam oordeelde recent dat een inschrijving door een aanbestedende dienst onterecht was uitgesloten, ondanks dat het communicatievoorschrift door inschrijfster was geschonden. Dat staat op gespannen voet met bovengenoemde beginselen.

In deze zaak werd door gemeente Rotterdam een aanbesteding gehouden voor de selectie van een architect ten behoeve van de nieuwbouw van het collectiegebouw van Museum Boijmans Van Beuningen. Voor de gunning raakt de gemeente ermee bekend dat een gesprek heeft plaatsgevonden tussen een van de inschrijvers en de directeur van het museum. Een van de onderwerpen van het gesprek was de onderhavige aanbesteding, terwijl op grond van de aanbestedingsstukken communicatie over de aanbesteding uitsluitend via e-mail aan de afdeling Aanbestedingszaken van het cluster Stadsontwikkeling Rotterdam diende te geschieden.

De directeur van het museum maakte deel uit van de commissie die de aanbestedingen zou beoordelen, maar trok zich terug. De gemeente is van mening dat dit de schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel niet ongedaan maakt en dat inschrijfster een inhoudelijke voorsprong heeft gekregen bij de voorbereiding van haar inschrijving. De gemeente besluit daarop de betreffende inschrijving uit te sluiten. Uit het gunningsbesluit is wel af te leiden dat inschrijfster de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan en dat de opdracht aan haar was gegund, als de inschrijving niet uitgesloten was door de gemeente.

De kern van het geschil is of de gemeente de inschrijving terecht heeft uitgesloten. De voorzieningenrechter stelt vast dat een schending van het communicatievoorschrift heeft plaatsgevonden. Blijkens de aanbestedingsstukken heeft de gemeente echter aan het handelen in strijd met het communicatievoorschrift niet op ondubbelzinnige en niet voor misverstand vatbare wijze de sanctie van ongeldigheid/uitsluiting verbonden. Als gevolg daarvan was geen grondslag aanwezig voor de uitsluiting van de inschrijver naar aanleiding van schending van het communicatievoorschrift.

Nu inschrijfster onterecht is uitgesloten en haar inschrijving is beoordeeld als economisch meest voordelige inschrijving, moet worden beoordeeld of inschrijfster door schending van het communicatievoorschrift het ´level playing field´ daadwerkelijk heeft verstoord. Uit het oogpunt van gelijke behandeling van de inschrijvers zou dat eraan in de weg staan om de opdracht aan inschrijfster te gunnen. De voorzieningenrechter oordeelt dat het onvoldoende aannemelijk is dat inschrijfster door het gesprek met de directeur van het museum een zodanige relevante kennisvoorsprong had, dat daardoor de mededinging is vervalst of uitgeschakeld. Daarbij acht de voorzieningenrechter het van belang dat blijkens de gespreksverslagen van het gesprek tussen inschrijfster en de directeur van het museum niets anders is besproken dan al opgenomen was in de aanbestedingsstukken. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat de opdracht alsnog aan inschrijfster moet worden gegund.

Wat had de gemeente kunnen doen om dit te voorkomen? In de aanbestedingsstukken had de gemeente expliciet moeten vermelden dat het op straffe van uitsluiting niet was toegestaan om andere dan de daarvoor aangewezen functionarissen te benaderen over de aanbesteding (zie dit vonnis van de voorzieningenrechter van rechtbank Assen). In dat geval had de inschrijving van een inschrijfster die het communicatievoorschrift geschonden heeft wel uitgesloten kunnen worden door de gemeente.