Betalingsonmacht en onbehoorlijk bestuur – heeft de Belastingdienst voorrang?

Bestuurders van een vennootschap lopen het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld door de Belastingdienst, indien de vennootschap haar belasting- en premieschulden niet of niet op tijd kan voldoen én de vennootschap van die betalingsonmacht niet tijdig melding doet bij de Belastingdienst.

De melding moet tijdig gedaan worden, dat wil zeggen op het moment dat bekend wordt dat de belastingschulden niet zullen kunnen worden betaald. Al eerder schreven wij over het belang van een tijdige en juiste melding. Heeft de vennootschap de melding van betalingsonmacht niet of niet tijdig of onjuist gedaan, dan mag de belastingdienst ervan uitgaan dat er onbehoorlijk is bestuurd. De bestuurder zal dan aannemelijk moeten maken dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschap niet of niet tijdig aan haar meldingsplicht heeft voldaan.

Bij een tijdige melding is het daarentegen aan de Belastingdienst om te bewijzen dat het uitblijven van betaling van de belastingschulden het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding, terwijl dat onbehoorlijk bestuur te wijten is aan de bestuurder. Dat dit een lastige bewijspositie is blijkt uit een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag. Wat speelde daar?

De vennootschap had een tijdige melding van betalingsonmacht gedaan, maar koos er vervolgens voor om niet de Belastingdienst, maar andere schuldeisers eerst te betalen. De ontvanger van de Belastingdienst stelde de bestuurder van de vennootschap aansprakelijk voor de onbetaald gebleven loonheffingen en omzetbelasting van de vennootschap en moest aannemelijk maken dat het niet betalen van de belastingschulden het gevolg was van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Het hof neemt bij zijn beoordeling tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen), ten aanzien van omstandigheden die maken dat een bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn onzorgvuldig handelen of nalaten, in dit geval het onbetaald laten van de belastingschulden. Het hof stelt vervolgens voorop dat slechts van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gesproken bij onbehoorlijkheid van de taakvervulling, die – in de woorden van de wetgever – als “onverantwoordelijk, roekeloos, verregaand onnadenkend en onbezonnen” kan worden aangemerkt. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze moeten hebben gehandeld.

Het geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of de Belastingdienst aannemelijk heeft gemaakt dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat door zijn handelswijze belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven. De vennootschap had de door haar ontvangen bedragen gebruikt voor de betaling van nettolonen en andere schulden, maar dus niet voor de belastingschulden.

Het hof overweegt dat ‘in een situatie van liquiditeitskrapte […] een redelijk handelend bestuurder rekening [dient] te houden met de belangen van alle bij de onderneming betrokken derden, zoals werknemers, schuldeisers – waaronder de Ontvanger, clientèle en anderen’. Volgens het hof ‘[…] [zal] een redelijk handelend bestuurder, zolang hij redelijkerwijs kan en mag menen dat de perspectieven voor de onderneming rooskleurig zijn, beslissingen nemen en maatregelen treffen die erop gericht zijn de continuïteit van de onderneming zolang mogelijk te waarborgen.’

Een redelijk handelend ondernemer kan er volgens het hof voor kiezen een schuldeiser (dus ook de Belastingdienst) later te betalen dan strikt genomen is toegestaan, mits hij verwacht dat deze achterstanden in de nabije toekomst worden ingelopen. Staking van de activiteiten maakt het echter onmogelijk om ontstane verliezen in de toekomst in te lopen. Geen redelijk denkend ondernemer zal dan ook bij de eerste tekenen van liquiditeitskrapte ertoe besluiten de bedrijfsactiviteiten per direct te beëindigen. Indien een vennootschap ervoor kiest om, na tijdige melding van betalingsonmacht, niet de Belastingdienst te betalen, maar wel andere schuldeisers te voldoen is dus niet per definitie sprake van onbehoorlijk bestuur.

Lonni Westland is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied bedrijven in moeilijkheden.

Vragen?