Aansprakelijkheid voorkomen? Check de status van uw gedeponeerde 403-verklaring!

In beginsel is een rechtspersoon verplicht een jaarrekening in te richten en te publiceren met inachtneming van de geldende wetgeving en voorschriften. Artikel 2:403 BW bepaalt onder welke voorwaarden sprake kan zijn van een concernvrijstelling; een rechtspersoon behorende tot een groep kan in dat geval worden vrijgesteld van de inrichtingsvereisten van de jaarrekening. In de praktijk gaat het meestal om een vrijstelling van de ‘dochtermaatschappij’, waarvan de financiële gegevens door de ‘moedermaatschappij’ zijn geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening. De moedermaatschappij dient een schriftelijke verklaring te deponeren bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel, waarin zij verklaart hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de schulden van de dochtervennootschap. Dit is de zogenaamde ‘403-verklaring’.

Indien aan de vereisten uit artikel 2:403 BW is voldaan, is de dochtervennootschap in beginsel vrijgesteld van het inrichten en publiceren van een jaarrekening. Dit heeft tot gevolg dat de schuldeisers van deze vennootschap niet beschikken over een jaarrekening waaruit haar financiële positie kan worden afgeleid. Omdat ook de verplichte geconsolideerde jaarrekening hierover geen duidelijkheid geeft, dient de moedermaatschappij (de consoliderende rechtspersoon) zich ter compensatie hoofdelijk aansprakelijk te stellen via de 403-verklaring.

Dat deze ‘beschermingsgedachte’ de schuldeisers van de dochtermaatschappij niet altijd volledige compensatie biedt en in sommige gevallen een schijnzekerheid creëert, bleek al uit een eerdere blog van deze week.

Indien de moedermaatschappij na verloop van tijd beslist tot verkoop van haar dochtermaatschappij kan het wenselijk zijn voornoemde aansprakelijkheidstelling te beëindigen, zodat de moedermaatschappij niet aansprakelijk blijft voor schulden van een voormalige dochtermaatschappij. De aansprakelijkheidsstelling/403-verklaring kan krachtens artikel 2:404 BW worden ingetrokken door een intrekkingsverklaring bij de Kamer van Koophandel te deponeren. De ‘overblijvende aansprakelijkheid’ voor schulden uit rechtshandelingen die zijn verricht in de periode voorafgaand aan de intrekking kan slechts worden beëindigd wanneer is voldaan aan de volgende wettelijke vereisten:

1. de dochtermaatschappij behoort niet meert tot de groep;
2. de mededeling van het voornemen tot beëindiging van aansprakelijkheid heeft ten minste twee maanden ter inzage gelegen ten kantore van het handelsregister;
3. ten minste twee maanden zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt; en
4. tegen het voornemen heeft een schuldeiser niet tijdig verzet gedaan of zijn verzet is ingetrokken dan wel bij onherroepelijk rechterlijke uitspraak ongegrond verklaard.

Dat de genoemde voorwaarden voor intrekking van een 403-verklaring en beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid strikt moeten worden toegepast, volgt uit een recente uitspraak van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Wat speelde er in deze zaak?

Een dochtermaatschappij, waarvan de moedermaatschappij in 1987 een 403-verklaring had gedeponeerd, was in 1975 een arbeidsovereenkomst aangegaan met X. De moedermaatschappij had echter in 1992 alle aandelen in de dochter overgedragen. Pas in september 2013 trok de moeder de 403-verklaring in, middels deponering van een intrekkingsverklaring. In oktober 2013 volgde een mededeling van het voornemen de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, welke ter inzage werd gelegd bij de Kamer van Koophandel. In november 2013 diende X een verzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en deed verzet tegen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van de moedermaatschappij.

Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd door de kantonrechter toegewezen onder toekenning van een ontbindingsvergoeding ten laste van de dochter. Twee vragen staan vervolgens centraal:

1. Kan de moedermaatschappij aansprakelijk worden gehouden voor deze schuld van de (voormalige) dochtermaatschappij?

Het Hof oordeelt dat nu sprake is van een schuld voortvloeiende uit een arbeidsovereenkomst (duurovereenkomst), geldt dat hoewel de overeenkomst is aangegaan vóór ingangsdatum van de 403-verklaring, de schulden daaruit onverkort onder de 403-verklaring kunnen worden geclaimd, voor zover die schulden na de ingangsdatum zijn ontstaan. Bovendien valt het ontstaansmoment van de vordering op de dochter binnen het ‘aansprakelijkheidstijdvak’, nu X tijdig tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in verzet is gekomen (namelijk voordat het vonnis tot ontbinding werd gewezen). Er is dus niet voldaan aan de cumulatieve wettelijke vereisten zoals genoemd in artikel 2:404 lid 3 BW, met als gevolg dat de overblijvende aansprakelijkheid blijft doorlopen.

2. Is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar dat X zich beroept op de 403-verklaring, terwijl zij wist of had kunnen weten dat de dochter vanaf 1992 niet meer door de moeder werd gehouden?

Het Hof oordeelt dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn van ‘onredelijke aansprakelijkheid’ voortvloeiende uit een 403-verklaring. Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s alsmede de omstandigheden van het onderhavige geval dient in deze zaak meer gewicht toe te komen aan de door de moedermaatschappij niet ingetrokken (‘vergeten’) 403-verklaring dan aan de omstandigheid dat X mogelijk had kunnen weten dat de dochter geen dochtervennootschap meer was.

Bovenstaande uitspraak laat zien dat in geval van ontvlechting van een concern de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij blijft doorlopen, tot het moment dat aan alle wettelijke voorwaarden voor intrekking én beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid is voldaan. Het is dus van groot belang de status van eenmaal gedeponeerde 403-verklaringen regelmatig te controleren en bij ontvlechting tijdig zorg te dragen voor de vereiste intrekking en beëindiging.

Lonni Westland is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied vennootschapsrecht.

Vragen?