De allocatiefunctie van het payroll bedrijf

De positie van payrollondernemingen is nog altijd onderwerp van discussie en vele procedures. Vaak komt de vraag aan de orde of de payrollonderneming als werkgever kan worden aangemerkt. De laatste tijd zijn een aantal uitspraken verschenen over de vraag of de payrollonderneming – als die als werkgever kan worden aangemerkt – tevens als uitzendbureau kan worden aangemerkt.

Onlangs schreven wij al over deze vraag, waarin de uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland werd aangehaald en werd geconcludeerd dat payrollonderneming geen uitzendbureau kunnen zijn, omdat zij geen allocatiefunctie hebben.

Een uitzendbureau of detacheerder zoekt de beste kracht voor haar klant, de inlener, en levert die, doorgaans tijdelijk. Uitzendbureaus hebben daarmee, zoals dat heet een “allocatiefunctie” – waarmee wordt bedoeld dat hun doel is hun mensen ergens te plaatsen. Een payrollonderneming wordt uitsluitend tussen een werkgever en een werknemer geplaatst om als administratieve werkgever te dienen. Zij vinden geen plekken voor mensen in hun bestand, maar bedrijven vinden zelf hun personeel en benaderen vervolgens een payrollbedrijf waar dit personeel dan – letterlijk – op de loonlijst komt.

Bovenstaande conclusie kan worden gebaseerd op de Memorie van Toelichting (Tweede kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 263, nr 3) waarin staat dat het incidenteel in voorkomende gevallen ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgevers die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben, niet onder het regime van de uitzendovereenkomst kan worden gebracht.

In de uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam werd anders geoordeeld. Uiteraard waren de feiten en omstandigheden in deze zaak ook anders, zodat de zaken niet zonder meer te vergelijken zijn.

Een serveerster had zelf het initiatief genomen om een payroll bedrijf in te schakelen, zodat zij op flexibele basis (flexibel voor haar “werkgever” én haarzelf) kon werken. Zij gaf aan het payrollbedrijf door dat ze bij een strandpaviljoen ter beschikking gesteld wilde worden en wat dat strandpaviljoen haar wilde betalen. Het payrollbedrijf en de serveerster sloten een “flexwerkovereenkomst” waarin het payrollbedrijf uitdrukkelijk als werkgever werd aangeduid. Het strandpaviljoen is met deze constructie akkoord gegaan. Na 1,5 jaar liet het strandpaviljoen de serveerster weten dat zij haar niet meer zouden inhuren.

De serveerster vorderde daarop een verklaring voor recht primair dat zij in dienst was bij het strandpaviljoen en subsidiair dat indien zij in dienst was van het payrollbedrijf dat geen uitzendbureau was, zodat zij ook doorbetaald zou krijgen als het strandpaviljoen haar niet opriep. Het strandpaviljoen werd door de kantonrechter niet als werkgever aangemerkt, gezien de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf op initiatief van de serveerster. De uitdrukkelijke bedoeling van alle partijen was dat zij in dienst zou treden bij het payrollbedrijf. Bovendien deed het payrollbedrijf meer dan alleen haar loon betalen door haar tevens scholing en cursussen aan te bieden.

De kantonrechter oordeelde dat dit payrollbedrijf wel als uitzendbureau kon worden aangemerkt, ondanks het ontbreken van de allocatiefunctie bij de terbeschikkingstelling van de serveerster aan het strandpaviljoen. De kantonrechter verwees naar dezelfde wetsgeschiedenis als de kantonrechter van rechtbank Midden Nederland, maar kwam tot een andere conclusie. Het standpunt van de serveerster dat er geen sprake is van een uitzendovereenkomst omdat het payrollbedrijf niet zélf (maar in feite de serveerster) een allocatiefunctie heeft vervuld, gaat niet op volgens de kantonrechter. In de geciteerde wetsgeschiedenis is immers uitdrukkelijk overwogen dat niet alleen de klassieke uitzendrelatie onder artikel 7:690 BW valt, maar dat daaronder tevens andere driehoeksrelaties kunnen vallen. Naar het oordeel van de kantonrechter is er in dit geval sprake van een driehoeksrelatie zoals door de wetgever bedoeld. In de wettelijke regeling is niet vastgelegd dat de werkgever een actieve rol dient te vervullen bij het samenbrengen van arbeidskrachten en derden.

Deze kantonrechter komt op basis van dezelfde wettekst en wetsgeschiedenis tot een andere conclusie, namelijk dat de allocatiefunctie niet hoeft te betekenen dat het payrollbedrijf de werknemer zelf bij een inlener heeft geplaatst.

Ik heb de indruk dat hier heeft meegespeeld dat tijdens de procedure bleek dat de serveerster voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met het payrollbedrijf een vergelijking had gemaakt tussen haar netto inkomsten indien zij via het payrollbedrijf of via een regulier uitzendbureau voor het strandpaviljoen zou gaan werken. Het payrollbedrijf verleende dus dezelfde diensten als een regulier uitzendbureau, maar tegen een lager tarief.