Joost van der Grinten, 27 november 2015

Persoonlijke zekerheden – borgtocht

Naast de zakelijke zekerheden als het pandrecht en hypotheekrecht kent het Nederlandse recht ook andere rechten die strekken tot zekerheid. Te denken valt aan de zogeheten persoonlijke zekerheden, zoals hoofdelijkheid, borgtocht en de 403-verklaring. Deze blog behandelt de borgtocht.

Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (artikel 7:850 lid 1 BW). Het is een bijzondere vorm van hoofdelijkheid. Ook bij borgtocht kan de borg voor het geheel worden aangesproken, waarna hij zelf de hoofdschuldenaar zal moeten aanspreken. De borgtocht onderscheidt zich echter van de (normale) hoofdelijkheid doordat bij borgtocht de borg zich sterk maakt voor een schuld van een ander, welke schuld hem zelf niet aangaat.

Bij het beantwoorden van de vraag onder welke vorm van hoofdelijkheid een overeenkomst valt, speelt de feitelijke rechtsverhouding tussen de schuldenaren en de schuldeiser een belangrijke rol. Heeft de medeschuldenaar zich jegens de schuldeiser gepresenteerd als iemand die slechts zekerheid aan de schuldeiser wil verschaffen en die derhalve in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is, dan is er sprake van borgtocht. Als de medeschuldenaar zich heeft opgesteld als schuldenaar van de schuld en ook draagplichtig is, is er geen sprake van borgtocht.

De gevolgen van de kwalificatie borgtocht tegenover (normale) hoofdelijkheid zijn groot. Een belangrijk aspect van de borgtocht is dat de borg slechts gehouden is te betalen aan de schuldeiser als de hoofdschuldenaar is tekortgeschoten. Daarnaast is de borgtocht afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar. Als die verbintenis om welke reden ook teniet gaat (bijvoorbeeld door verjaring) gaat de borgtocht ook teniet. Het onderscheid is dus van groot belang, maar niet altijd makkelijk te maken. Voor de schuldeisers geniet de hoofdelijkheid de voorkeur, voor de medeschuldenaar borgtocht.

Bescherming echtgenoot

Degene die zich als borg verbindt, heeft daarvoor in beginsel de toestemming nodig van zijn echtgenoot (artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW). Er is echter geen toestemming van de echtgenoot vereist voor zover de persoon die zich tot borg stelt, dat doet in de normale uitoefening van een beroep of bedrijf. Ook is geen toestemming vereist als de persoon die zich tot borg stelt, bestuurder is van een NV of een BV en alleen of met zijn medebestuurder de meerderheid van de aandelen houdt, voor zover zulke handelingen worden verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die NV of BV (artikel 1:88 lid 5 BW).

Deze bescherming is niet zonder reden. Als een persoon zich als borg verbindt, kan de schuldeiser zijn vordering – nadat hij eerst de hoofdschuldenaar heeft aangesproken, maar deze in de schuld tekortschiet – ook op hem verhalen. Bovendien is het geen uitzondering dat personen zich lichtvaardig en zonder enige tegenprestatie als borg verbinden, in de verwachting dat de hoofdschuldenaar wel tijdig aan zijn verplichtingen zal voldoen. Anderzijds zijn borgtocht en andere (persoonlijke) zekerheden wel belangrijke instrumenten voor de financieringspraktijk.

Hebt u zich als hoofdelijk schuldenaar of borg verbonden voor een schuld (van een ander) of wenst u financiering te verstrekken, maar dan wel tegen de juiste zekerheden, neem dan gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.

Deze blog is onderdeel van de Serie zekerheidsrechten.

Vragen?