De verplichting tot het afsluiten van overeenkomsten met nutsbedrijven tot levering van stadsverwarming, elektriciteit en water kan geen deel uitmaken van een erfdienstbaarheid

In een recent arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch wordt wederom bevestigd dat een erfdienstbaarheid doorgaans enkel strikt strekt tot een dulden of een niet-doen.

Hoe zat het ook alweer met erfdienstbaarheid?

Op grond van artikel 5:70 BW is erfdienstbaarheid een last waarmee een onroerende zaak –het dienende erf- ten behoeve van een andere onroerende zaak –het heersende erf- is bezwaard. In artikel 5:71 BW staat dat als hoofdregel heeft te gelden dat de inhoud van een last bestaat in een dulden of niet-doen. Er bestaan twee uitzonderingen op voornoemde hoofdregel. Ten eerste kan in de akte van vestiging aan de eigenaar van het dienende erf de nevenverplichting worden opgelegd om op, onder of boven het diende erf gebouwen, werken of beplatingen aan te brengen die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid nodig zijn. De tweede uitzondering op de hoofdregel staat in artikel 5:71 lid 2 BW; de last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt, kan ook uitsluitend bestaan in een verplichting tot een doen mits dit ‘doen’ ziet op het plegen van onderhoud op het dienende erf, of van gebouwen, werken of beplantingen die zich geheel of gedeeltelijk op het dienende erf (zullen) bevinden.

Voor het vestigen van een erfdienstbaarheid dienen partijen een notariële akte op te maken die in de openbare registers moet worden ingeschreven (artikel 3:98 jo. 89 BW). Een erfdienstbaarheid is een zakelijk recht die rust op de onroerende zaak (en niet op de eigenaren zelf).

Uitspraak Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 mei 2017.

De zaak waar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch recent over moest oordelen was als volgt. Appellant was eigenaar van een aantal bedrijfspanden, hierna pand 1, pand 2 en pand 3. De panden maken onderdeel uit van een als één geheel gebouwd bedrijfscomplex. Appellant verkoopt en levert pand 3 aan een koper.

In de akte van levering werd een over en weer erfdienstbaarheid gevestigd ten opzichte van pand 1 en pand 2 enerzijds en pand 3 anderzijds. In de erfdienstbaarheid stond aangegeven dat de “toestand waarin de registergoederen zich ten opzichte van elkander bevinden blijft gehandhaafd, speciaal met wat betreft (…) de aanwezigheid van ondergrondse en bovengrondse kabels en leidingen, met name met betrekking tot de stadsverwarming, elektriciteitsvoorziening en watervoorziening, (…)”.

De koper van pand 3 sluit een contract voor stadverwarming en de levering van water en elektriciteit af met de desbetreffende leveranciers en levert vanuit zijn pand stadsverwarming en water door aan pand 1 en aan pand 2 (waarvoor de gebruikers van pand 1 en 2 op hun beurt weer betalen).

Pand 3 wordt vervolgens weer doorverkocht aan een nieuwe koper (hierna: eigenaar pand 3). De eigenaar van pand 3 sluit na enige tijd de hoofdkraan van de stadverwarming af waardoor pand 1 en 2 niet langer worden voorzien van stadsverwarming. Een jaar later staakt de eigenaar van pand 3 de doorlevering van water en elektriciteit naar pand 1 en de doorlevering van water naar pand 2. Daarnaast ‘dopt’ de nieuwe koper de leiding van de stadsverwarming af.

De eigenaar pand 1 en 2 (appellant) is het hier niet mee eens en stelt dat de eigenaar van pand 3 heeft gehandeld in strijd met de erfdienstbaarheid, door de levering van stadsverwarming, water en elektriciteit aan pand 1 en 2 stop te zetten.

In eerste aanleg oordeelt de kantonrechter (kortgezegd) dat de handelswijze van de eigenaar van pand 3 geen handeling in strijd met de erfdienstbaarheid oplevert, omdat de verplichting tot het doorleveren van stadverwarming, elektriciteit en water een verplichting inhoudt om iets te doen. Deze verplichting kon volgens de kantonrechter geen deel uitmaken van een erfdienstbaarheid.

Appellant gaat tegen deze uitspraak in hoger beroep en betoogt dat de kantonrechter heeft miskend dat de erfdienstbaarheid de eigenaar van pand 3 niet alleen verplicht om de aanwezigheid van kabels en leidingen te dulden, maar ook om te dulden dat de benodigde voorzieningen dóór deze leidingen naar pand 1 en pand 2 gaan. Dat de eigenaar van pand 3 hiertoe verplicht werd om overeenkomsten met nutsbedrijven af te sluiten deed daaraan niet af volgens de appellant. Subsidiair betoogt appellant dat de verplichting overeenkomsten met nutsbedrijven af te sluiten kan worden gezien als een verplichting tot het onderhoud van gebouwen, werken en beplanting op het dienende erf (artikel 5:71 lid 2 BW).

Het hof overweegt dat het inderdaad zo is dat de erfdienstbaarheid ziet op het dulden van het gaan van water en elektriciteit dóór de kabels en leidingen naar de andere panden.

Het hof oordeelt echter dat de erfdienstbaarheid niet zo ver gaat dat de eigenaar van pand 3 kan worden verplicht om de overeenkomsten tot levering van de relevante nutsvoorzieningen af te sluiten op grond van de erfdienstbaarheid in de akte. Het Hof overweegt: “een erfdienstbaarheid kan in beginsel slecht strekken tot een dulden of een niet-doen. De verplichting om te contracteren in de hiervoor bedoelde zin kán daarom niet volgen uit de erfdienstbaarheid in de akte, omdat sprake is van een zelfstandige verplichting om iets te doen (die méér inhoudt dan een nevenverplichting).” Het hof oordeelt daarbij dat de kantonrechter terecht heeft verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2275 (niet gepubliceerd).

Wat betreft het beroep van de appellant op artikel 5:71 lid 2 BW oordeelt het hof dat van onderhoud als bedoeld in dat artikel geen sprake is. Gelet op het goederenrechtelijke karakter van het recht van erfdienstbaarheid acht het hof een ruimere uitleg van dat artikel namelijk niet op zijn plaats.

Het hoger beroep van de appellant mocht zodoende niet baten. Het is dus belangrijk om goed op te letten bij het vestigen van een erfdienstbaarheid of er eventueel een element in kan zitten dat kan leiden tot een zelfstandige verplichting voor één van de partijen om iets te doen. In zo’n geval kan beter (ook) een kettingbeding worden opgenomen.