Five Guys; fastfoodketen of restaurant?

Af en toe draait het bestuursrecht om ogenschijnlijk simpele vragen als: is dit een snackbar of een restaurant? De ervaring leert echter dat deze vraag meer ruimte voor discussie laat dan men zou denken. Eerder dit jaar deed de hoogste bestuursrechter uitspraak in een zaak die de Amerikaanse keten New York Pizza had aangespannen tegen de gemeente Amsterdam, nu is nieuwkomer ‘Five Guys’ het niet met de gemeente eens.

Horecavormen

Dit soort discussies vinden vaak hun oorsprong in bestemmingsplannen waarin – kort gezegd – wordt bepaald welke vormen van horeca er op een bepaalde locatie zijn toegestaan. In Amsterdam ziet die onderverdeling er doorgaans als volgt uit:

horeca I: fastfoodrestaurants, cafetaria’s, snackbars en shoarmazaken;

horeca II: dancings, discotheken en zaalverhuurbedrijven;

horeca III: cafés en bars;

horeca IV: restaurants, eetcafés, lunchrooms, koffie-/theehuizen en ijssalons.

Als een bepaald pand volgens het bestemmingplan is aangewezen voor horeca IV, dan is gebruik van dit pand als discotheek niet toegestaan zonder een omgevingsvergunning waarmee het gebruik in afwijking van het bestemmingsplan wordt toegestaan. Volgens dezelfde theorie kan het ook voorkomen dat er wél een vergunning voor een restaurant kan worden verleend, maar niet voor een fastfoodrestaurant of snackbar. Dit verschil wordt onder meer gerechtvaardigd door de ruimtelijke uitstraling van de verschillende horecaetablissementen. Zo zou de verkoop van pizzapunten, welke New York Pizza zoveel faam hebben gebracht, waarschijnlijk leiden tot hinder door zwerfvuil en hoeft dat soort hinder bij een restaurant niet zo snel te worden verwacht. De laatste jaren hebben mengvormen in de horeca en detailhandel echter een vlucht genomen waardoor grenzen tussen de verschillende categorieën vervagen.

Five Guys

De hamburger- en frietketen Five Guys heeft al 1.200 vestigingen in Amerika en Canada en slaat nu haar vleugels uit in Europa. Parijs heeft er inmiddels 4, Londen zelfs 24. Zoals Five Guys in die landen op de Champs-Élysées zit, of bij Piccadilly Circus, wil de keten ook in Amsterdam gevestigd zijn op een A-locatie in het hart van de hoofdstad.

Het pand waarop Five Guys haar oog heeft laten vallen (in de Reguliersbreestraat) is volgens het bestemmingsplan bestemd voor horeca 4. Aangezien horeca 1 bedrijven niet zijn toegestaan, is er geen ruimte voor Five Guys, aldus de gemeente. Volgens de gemeente is Five Guys door het bedrijfsplan, menu en uitstraling het schoolvoorbeeld van een fastfoodrestaurant.

Five Guys ziet dit anders en zegt in alles anders te zijn dan de fastfoodburen Burger King en McDonald’s en niet thuis te horen in de 1e horeca-categorie. ‘Wij identificeren ons niet met fastfood. Eten bij Five Guys is een ervaring. Iedere hamburger wordt vers bereid. We zijn drie keer duurder dan de concurrenten’, zegt Natalie van der Laan van Five Guys Nederland. ‘We creëren 60 zitplaatsen en we bedienen ook aan tafel. We maken een bar waaraan mensen op hun hamburgers kunnen wachten. Als klanten in het restaurant met bestek van echt servies willen eten, dan zorgen we daarvoor’, belooft Van der Laan.

De zaak voor de Amsterdamse rechter is aangehouden om te kijken of de gemeente en Five Guys toch overeenstemming kunnen bereiken. Lukt dat niet, dan doet de rechtbank in juni alsnog uitspraak.

Eerdere uitspraak

Voor beide partijen is het zinvol om de recente uitspraak van de hoogste bestuursrechter te bestuderen. De lagere Amsterdamse rechter zal de Afdeling immers moeten volgen.

In haar uitspraak overweegt de Afdeling allereerst dat een horecabedrijf slechts onder één van de vier categorieën horeca kan vallen. Als er sprake is van een mengvorm, dan valt het horecabedrijf onder de categorie die voor de omgeving de meeste hinder veroorzaakt, aldus de Afdeling.

Bij de vraag welk gebruik overheerst (snackbar of restaurant), overweegt de Afdeling dat er een grote balie in de vestiging zal worden gebouwd waaraan direct een bestelling kan worden geplaatst, er bij de ingang een grote vitrine zal worden geplaatst waarin de pizzapunten zullen worden uitgestald (welke vanaf de stoep zichtbaar zullen zijn) en de locatie veel toeristen zal aantrekken die bekend zijn met het internationale imago van New York Pizza. De hoogste bestuursrechter komt dan ook tot het oordeel dat de verkoop van deze pizzapunten bepalend zal zijn voor de planologische uitstraling, niet het gebruik als restaurant. Dat New York Pizza in dit pand een ‘nieuwe koers’ (meer gericht op restaurant) zou inzetten mocht haar niet baten en ook aan het argument dat slechts 25% van de omzet zou worden gegenereerd uit de verkoop van pizzapunten ging de rechter voorbij, om de simpele reden dat New York Pizza geen stukken kon overleggen met concrete gegevens die dit ondersteunden.

Zoals mijn kantoorgenote Anna Tsheichvili al schreef in haar bijdrage over de New York Pizza-zaak is het nog maar de vraag of Five Guys nu ook in het ongelijk zal worden gesteld. Bij het aantonen van het overheersende karakter van de categorie die wel in lijn is met het geldende bestemmingsplan, kan een vergelijkbare zaak immers heel anders uitpakken dan het geval was voor New York Pizza. Met andere woorden; als Five Guys weet aan te tonen dat de restaurantfunctie zal overheersen, kan haar zaak anders uitpakken dan het geval was voor New York Pizza.

AT5 nam vorige week alvast de proef op de som en concludeerde: “Het zit ertussen. Echt: je kunt het geen fastfood noemen, maar je kunt het ook geen restaurant noemen”.

Concluderend

Naar mijn verwachting zal Five Guys er nog een zware dobber aan krijgen de rechter ervan te overtuigen dat zij een restaurant is. Haar indeling is vergelijkbaar met dat van een fastfoodrestaurant (bestellen en meenemen aan de kassa), haar menu is hetzelfde als dat van een fastfoodrestaurant (burgers, friet en milkshakes), de gasten zullen, zoals in elk fastfoodrestaurant, niet worden bediend (dat men op aanvraag servies en bestek kan krijgen maakt dat mijns inziens niet anders), en ook het feit dat Five Guys bekend staat als fastfoodketen (dus ook onder Amerikaanse, Engelse en Franse toeristen die de hoofdstad bezoeken) maakt haar positie niet beter. Er zijn echter ook argumenten in het voordeel van Five Guys te bedenken, waarmee de taak die haar te wachten staat zeker niet onhaalbaar is. Voor enkel argumenten als: ‘Eten bij Five Guys is een ervaring. Iedere hamburger wordt vers bereid. We zijn drie keer duurder dan de concurrenten’ zal de rechter echter niet zwichten.

Björn Mulder is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied handel- en ondernemingsrecht.

Vragen?