Wieringa AdvocatenWieringa Advocaten • Postbus 10100 1001 EC Amsterdam • IJdok 17 1013 MM Amsterdam • +31 (0)20 624 6811 • Wieringa@wieringa.nl
 
Aanbestedingsrecht

Aanbestedingsplicht woningcorporaties steeds reëler

Europese Commissie zet de laatste stap voor zij Nederland daagt voor de Europese rechter

De Europese Commissie stelt dat Nederland EU-recht schendt door woningcorporaties niet als aanbestedende diensten aan te merken. Nederlandse woningcorporaties houden zich volgens de Europese Commissie daardoor niet aan de Europese voorschriften inzake overheidsopdrachten (Richtlijnen 2014/23/EU en 2014/24/EG, omgezet in de Aanbestedingswet 2012). Recent publiceerde de Europese Commissie een persbericht waarin zij aankondigde de laatste stap te hebben gezet voor een procedure tegen Nederland voor het Hof van Justitie van de EU. De Europese Commissie heeft een “met redenen omkleed advies” aan de Nederlandse overheid verzonden. Dit is een laatste sommatie voor het starten van de gerechtelijke procedure.

Voortraject

Het is de derde keer dat de Europese Commissie Nederland in deze kwestie op de vingers tikt. De Commissie heeft in december 2017 een eerste aanmaningsbrief gestuurd, gevolgd door een aanvullende aanmaningsbrief in januari 2019. Wij schreven hier eerder over. De Minister is het niet eens met de stelling dat woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn en heeft de Europese Commissie dienovereenkomstig bericht. Na analyse van de antwoorden heeft de Commissie besloten toch een met redenen omkleed advies uit te brengen, de opmaat naar een procedure voor de Europese rechter.

Standpunt Europese Commissie

De Europese Commissie stelt zich op het standpunt dat Nederlandse woningcorporaties kwalificeren als aanbestedende dienst. Als ‘aanbestedende dienst’ worden aangemerkt: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling. In het onderhavige geval stelt de Europese Commissie de vraag of woningcorporaties in Nederland ten onrechte niet worden aangemerkt als ‘publiekrechtelijke instelling’.

Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ in ruime zin moet worden opgevat. Een woningcorporatie is aan te merken als ‘publiekrechtelijke instelling’ indien zij rechtspersoonlijkheid bezit en specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daarnaast moet er een bepaalde mate van overheidsinvloed worden uitgeoefend:

  • het beheer is onderworpen aan toezicht door een aanbestedende dienst, of
  • de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan zijn voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst aangewezen, of
  • de activiteiten worden in hoofdzaak door een aanbestedende dienst gefinancierd.

De Europese Commissie stelt zich op het standpunt dat met het huidige in de Woningwet gecodificeerde toezichtstelsel sprake is van actief toezicht op het beheer van woningcorporaties. Om te kwalificeren als publiekrechtelijke instelling moet het toezicht op grond van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie verder gaan dan louter controle achteraf en een dusdanig karakter hebben dat de overheid de mogelijkheid heeft de beslissingen van de betrokken instelling op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden

In de tweede ingebrekestelling heeft de Europese Commissie toegelicht dat woningcorporaties volgens haar sterk afhankelijk zijn van de Nederlandse overheid, zowel op centraal als op lokaal niveau. De Europese Commissie zal onder andere doelen op de jaarlijkse prestatieafspraken tussen gemeenten, woningcorporaties en huurders en het toezicht van de Minister daarop en de toezichthoudende rol van de Autoriteit woningcorporaties.

Met redenen omkleed advies Europese Commissie

Helaas is het met redenen omklede advies van de Europese Commissie niet openbaar gemaakt, maar de Europese Commissie is dus nog altijd de mening toegedaan dat Nederland het EU-recht schendt. Uit het persbericht volgt dat de Europese Commissie van mening is dat de EU-regelgeving met name geschonden wordt ten aanzien van de transparantieverplichting op grond waarvan woningcorporaties hun aanbestedingen moeten publiceren teneinde gelijke kansen voor bedrijven mogelijk te maken en bij hun aankopen de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen. Het is de Minister dus niet gelukt te onderbouwen dat de door de Europese Commissie gestelde afhankelijkheid van lokale en centrale overheid niet zo ver gaat, dat sprake is van toezicht waarmee de beslissingen van woningcorporaties op het gebied van overheidsopdrachten beïnvloed kunnen worden.

Vervolg procedure

Nederland heeft nu twee maanden de tijd om de nodige stappen te ondernemen om aan de EU-voorschriften te voldoen. Mocht ook dat voor de Europese Commissie niet tot een bevredigend resultaat leiden, dan volgt de juridische fase. In deze fase daagt de Europese Commissie Nederland voor het Europese Hof van Justitie.

Gevolgen voor gunning opdrachten woningcorporaties

Worden woningcorporaties aangemerkt als ‘publiekrechtelijke instellingen’, dan is het gevolg dat de aanbestedingsregels zullen moeten worden nageleefd. Deze regels zijn (uitzonderingen daargelaten) onder te verdelen in regels omtrent Europees aanbesteden boven de drempel (bedragen ‘decentrale overheid’) en het toepassen van de aanbestedingsbeginselen bij het gunnen van opdrachten met een waarde onder de drempelbedragen.

Als woningcorporaties worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling is het vervolgens mogelijk voor derden om, indien een opdracht ten onrechte zonder aanbesteding is gegund, vernietiging van die opdracht (indien minder dan 6 maanden voordien gegund zonder aanbesteding en bekendmaking of bij bekendmaking van een gunning binnen 30 dagen) of schadevergoeding (ook buiten voornoemde termijn) te vorderen.

Om schadelijke gevolgen zo veel als mogelijk te voorkomen kan door woningcorporaties gedacht worden aan het hanteren van een ontbindende voorwaarde in overeenkomsten waarbij de overeenkomst mag worden beëindigd door de opdrachtgevende woningcorporatie, indien een inbreukprocedure wordt aangevangen of blijkt dat woningcorporaties moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst. Dit heeft echter geen effect voor een eventuele vordering tot vergoeding van schade en als een opdracht al een heel eind onderweg is, is beëindiging daarvan vaak ook niet opportuun. Wanneer een woningcorporatie geen risico wil lopen, kan zij uiteraard (nu nog onverplicht) al wel (Europees) aanbesteden conform Richtlijn 2014/24/EU en dus de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit toepassen bij het gunnen van een opdracht.

Aanvullend risico woningcorporaties

Zou de Europese Commissie de procedure bij het Europese Hof van Justitie winnen, dan wordt de Nederlandse staat aansprakelijk gehouden voor het schenden van Europees recht, ongeacht dat die schending in feite is gepleegd door woningcorporaties. Met de Wet Naleving Europese Regelgeving Publieke Entiteiten heeft de Minister de mogelijkheid om een boete of dwangsom die door Europa is opgelegd te verhalen op de aanbestedende dienst die de regels geschonden heeft, in dit geval de woningcorporaties Dit zou dus de zoveelste last kunnen zijn voor de sector, terwijl uit het rapport Opgaven en middelen woningcorporaties al bleek dat die over onvoldoende middelen beschikt om alle maatschappelijke opgaven tot en met 2035 op te pakken.

Conclusie

We zijn bij het sluitstuk van deze lang lopende kwestie aanbeland. De komende tijd zal (eindelijk) duidelijk worden of op woningcorporaties een aanbestedingsplicht rust of niet. Woningcorporaties die geen risico willen lopen kunnen ervoor kiezen om aanbestedingsprocedures te doorlopen. Voor woningcorporaties die niet zo ver willen gaan, is het in elk geval raadzaam om bij opdrachtverlening in ieder geval voldoende transparantie en een gelijk speelveld toe te passen en in de overeenkomsten bepalingen op te nemen zodat opdrachten (kosteloos) beëindigd kunnen worden mocht dit noodzakelijk zijn, om op die manier de risico’s te beperken.

Ondertussen is dit uiteraard voor opdrachtnemers, zoals bouwbedrijven en leveranciers, een interessante ontwikkeling. Het lijkt een kwestie van tijd tot een opdrachtnemer die door een woningcorporatie niet uitgenodigd is om een inschrijving te doen of een opdracht niet gegund krijgt de rechtmatigheid van een dergelijke beslissing voorlegt aan de nationale rechter.

Vragen?

Heeft u vragen over dit artikel of andere aanbestedingszaken, neem dan vrijblijvend contact op: sinnige@wieringa.nl of 020 624 68 11. Op de hoogte blijven? Abonneer u kosteloos op onze nieuwsbrief.

Deel dit artikel via     
Twitter     Twitter     E-mail     

Blogs over vastgoed

Schrijf u in voor onze nieuwsbrief

 

waarnaar bent u op zoek?

pagina's waarop minstens één van de zoektermen voorkomt
pagina's waarop alle zoektermen voorkomen
pagina's waarop de exacte tekst voorkomt

in de hele website
alleen in de blog
in de website met uitzondering van de blog

Wieringa Advocaten