Lucia Tellegen, 20 maart 2023

Verlenging van schaarse FM-vergunningen onderuit bij het CBb

Het besluit van de Minister van Economische Zaken en Klimaat tot verlenging van de bestaande negen FM-vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroepen is in een uitspraak van 20 december 2022 door het College van Beroep voor het bedrijfsleven vernietigd (ECLI:NL:CBB:2022:821). De Minister zal hierom uiterlijk 1 september 2023 tot een nieuwe verdeling van FM-vergunningen dienen te komen.

FM-vergunningen

Het radiospectrum is vanwege beperkingen van bruikbare technische mogelijkheden schaars. Een bepaalde frequentie kan namelijk in de regel in een bepaald gebied maar door één enkele gebruiker worden gebruikt. Maar ook als frequentieruimte door meer dan één gebruiker kan worden gebruikt, is het gezamenlijk gebruik beperkt. Sommige frequentiebanden zijn ook beter geschikt voor een bepaalde toepassing dan andere.

Op grond van artikel 3.1 van de Telecommunicatiewet moet de Minister een zogenaamd frequentieplan opstellen waarin onder meer het radiospectrum wordt opgedeeld in frequentiebanden, en waarin per frequentieband is gespecificeerd welk gebruik is toegestaan. Via deze weg wordt er frequentieruimte gereserveerd voor publieke taken en voor publieke mediadiensten. Overige vergunningen – bestemd voor (landelijke) commercie – worden verleend met toepassing van een procedure die is genoemd in artikel 3.10 Telecommunicatiewet.

Verlenging FM-vergunningen

Sinds 2003 zijn de FM-vergunningen voor de landelijke commerciële radio in de FM-frequentieband verdeeld aan negen partijen. Deze FM-vergunningen zijn al tweemaal eerder (in 2011 en 2017) verlengd door de wens van de Minister dat analoge radioprogramma’s tegelijkertijd ook digitaal worden uitgezonden.

Op grond van artikel 18 lid 2 onder a van het Frequentiebesluit 2013 kunnen FM-vergunningen niet verlengd worden. De Minister kan daarop alleen een uitzondering maken als hij van oordeel is dat

1. een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient, of
2. verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analogie naar digitale techniek.

Bij het besluit van 26 augustus 2021 heeft de Minister besloten tot het verlengen van de FM-vergunningen met drie jaar. De Minister overwoog dat de vergunningen verlengd kunnen worden om redenen van algemeen economisch belang. Door de Covid-19 pandemie ondervonden de landelijke commerciële radiostations een sterke terugval in advertentie-inkomsten. Hierdoor is een additionele financieringsbehoefte ontstaan die zou kunnen worden opgevangen met het verlengen van de looptijd van de vergunningen.

Kink FM was het niet eens met het besluit van de Minister. Zij heeft nu geen FM-vergunning. Kink FM wil daarom dat de beschikbare frequentieruimte zo snel mogelijk opnieuw wordt verdeeld zodat zij kan meedingen.

Toetsingsintensiteit

Vergunningen voor het gebruik van FM-frequentieruimte zijn schaarse vergunningen met een beperkte looptijd. In de rechtspraak over de verdeling van schaarse vergunningen komt naar voren dat uit het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen, een rechtsnorm is af te leiden die ertoe strekt dat het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden de ruimte moet bieden om naar (een) beschikbare schaarse vergunning(en) mee te dingen.

De verplichting om mededingingsruimte te bieden kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet. In dit geval is dat het artikel in het Frequentiebesluit 2013 waaruit volgt in welke (uitzonderings)gevallen de Minister gebruik mag maken van zijn bevoegdheid om de mededinging te beperken door het verlengbaar maken van verleende vergunningen. De Minister moet vaststellen of dat wel of niet zo is en heeft daarbij, volgens het CBb, minstens een zekere beoordelingsruimte. Dat brengt met zich dat de bestuursrechter zich bij de inhoudelijke toetsing beperkt tot de vraag of de minister zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat een bepaald (uitzonderings)geval zich wel of niet voordoet. Dit doet echter geen afbreuk aan de verplichting van de Awb om bij de voorbereiding van een verlengbaarheidsbesluit de nodige kennis te vergaren en ook niet aan het vereiste dat het besluit moet berusten op een deugdelijke motivering.

Het CBb vervolgt echter dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing (ook) bij beoordelingsruimte afhankelijk is van een veelheid van factoren. Belangrijke factoren zijn het doel en de achtergrond van de wettelijke bepaling waarop de betrokken bevoegdheid berust. In dit geval moet voorop worden gesteld dat vergunningen voor het gebruik van (FM-)frequentieruimte schaarse vergunningen zijn met een beperkte looptijd. Uit de hierboven beschreven rechtsnorm volgt ook dat daarbij de beoordelingsruimte van de Minister gering is en de toetsing door de bestuursrechter dienovereenkomstig intensief. Uit deze rechtsnorm volgt ook dat een groot gewicht toekomt aan de plicht van de Minister om een besluit daartoe zorgvuldig voor te bereiden en te voorzien van een draagkrachtige motivering.

In dit verband is ook rechtsoverweging 5.3 interessant. Het CBb overweegt hier dat de bestuursrechter bij strijd met het zorgvuldigheidsvereiste en/of het motiveringsvereiste niet met die vaststelling dient te volstaan, maar moet nagaan of een nieuw onderzoek dat wel zorgvuldig wordt gedaan, alsnog een deugdelijke onderbouwing voor het desbetreffende besluit zou kunnen opleveren. Is dat volgens de bestuursrechter niet het geval, dan is het besluit niet alleen in strijd met de artikel 3:2 en artikel 3:46 Awb de Awb, maar ook (en juist) met de toepasselijke inhoudelijke wettelijke norm.

Algemeen economisch belang

Het CBb is van oordeel dat de Minister op een aantal wezenlijke punten onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of, en mede daardoor ook niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat, met het (voor drie jaar) verlengbaar maken van de FM-vergunningen een algemeen economisch belang wordt gediend.

Zo heeft de Minister ten onrechte geen betekenis toegekend aan het feit dat de vergunningen al tweemaal eerder zijn verlengd. Volgens het CBb zijn de vergunningen negen jaar langer niet voor verdeling beschikbaar geweest. Daar komt bij dat de huidige vergunninghouders door de verlengingen hun marktpositie en daarmee hun financiële mogelijkheden hebben kunnen versterken, wat de toetreding van nieuwkomers in toenemende mate heeft kunnen belemmeren.

De Minister heeft ook ten onrechte een onderzoek van SEO uit 2020 naast zich neergelegd, waaruit bleek dat er geen aanleiding was voor het verlengbaar maken van de FM-vergunningen. De door de Minister gestelde nieuwe feiten en omstandigheden zijn onvoldoende zorgvuldig onderbouwd en onvoldoende daadkrachtig gemotiveerd. Zo had de Minister nagelaten om nader onderzoek te doen, terwijl daar wel aanleiding voor was. Uit de processtukken bleek bijvoorbeeld dat maar een gering aantal vergunninghouders gebruik had gemaakt van de  in het kader van de coronacrisis beschikbare financiële faciliteiten zoals de NOW-regeling en uitgestelde toezichtskosten.

Het CBb constateert voorts vast dat er geen aanwijzingen zijn voor de vaststelling dat voor de houders van een FM-vergunning het verkrijgen van additionele financiering, al dan niet in concernverband, problemen opleverde. Tegen dit licht voorziet het CBb dat de Minister niet alsnog met een deugdelijke onderbouwing voor het verlengingsbesluit zou kunnen komen.

Schaarse FM-vergunningen moeten in 2023 verdeeld worden

Een bijzonder intensieve beoordeling van het CBb dus, die ertoe leidt dat de Minister uiterlijk 1 september 2023 tot vergunningverlening moet overgaan met toepassing van de mogelijkheden die de Telecommunicatiewet hem biedt.

Vragen?