icon

Aanbesteding door overheid: nauwelijks uitzonderingen

De Europese aanbestedingsregels zijn streng: vele overheden kunnen daarover inmiddels meepraten. Op 11 januari 2005 heeft het Europese Hof van Justitie weer een gemeente teruggefloten, die probeerde onder de aanbestedingsregels uit te komen.
In dit geval wilde de gemeente Halle (Duitsland) het verwerken van vuilnis uitbesteden aan een particulier bedrijf. Daartoe sloot zij in 2001 een contract met een particulier bedrijf RPL Lochau, waarin zij zelf 75,1% van de aandelen hield. Een particuliere derde hield de resterende 24,9% van de aandelen. Opvallend was, volgens het Hof, dat deze aandelenverhouding pas is ontstaan op of rond het moment dat de gemeente het contract sloot met RPL Lochau. De gemeente Halle hield geen openbare aanbesteding, terwijl de waarde van het contract wel boven de Europese drempel lag. TREA Leuna, dat ook was geïnteresseerd in de opdracht, maakte bezwaar tegen deze gang van zaken.

De gemeente Halle verdedigde zich allereerst met de stelling dat er geen formele aanbestedingsprocedure was gehouden, en dat er dus geen mogelijkheid was voor klager TREA Leuna om bezwaar te maken. Deze redenering komt reeds op het eerste gezicht vreemd voor, omdat op die manier het wel heel simpel zou worden om Europese aanbestedingsregels te omzeilen. Maar kennelijk lag deze kwestie in Duitsland niet zo eenvoudig, omdat aldaar zowel rechtspraak als literatuur hierover verdeeld waren. Vreemd genoeg was deze vraag ook niet eerder aan het Hof voorgelegd. Maar het Hof maakt korte metten met deze redenering. Volgens het Hof zou een dergelijke benadering de toepassing van Europese aanbestedingsregels degraderen tot een vrijwillige kwestie, terwijl nu juist het verplichte karakter van die regels zo belangrijk is voor de open markt en vrije concurrentie. Daarnaast mag een overheid niet de mogelijkheid van het maken van bezwaar koppelen aan een formeel moment in de (interne) procedure van de gemeente, omdat daardoor een effectieve rechtsbescherming wordt geblokkeerd. Er kan al bezwaar worden gemaakt op het moment waarop voor derden kenbaar is geworden dat de gemeente geen aanbesteding zal houden. Dat kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat de gemeente onderhandelingen aanknoopt met maar één partij.

Het tweede belangwekkende punt van deze uitspraak ligt op het gebied van de “inbesteding”. Immers, een overheid mag bij de uitoefening van haar publieke taken gebruik maken van haar eigen administratieve, technische of andere middelen. Als de overheid dus “in-house” de taken uitvoert, hoeft zij in principe niet een formele aanbestedingsprocedure te houden. Deze regel is door het Hof ook wel eens toegepast bij contracten tussen een overheid en een private vennootschap, als diezelfde overheid een controle had over die vennootschap die vergelijkbaar is met de controle die zij heeft over haar eigen organisatie. Men spreekt dan niet van “aanbesteding” maar van “inbesteding”. De gemeente Halle stelde dat zij controle had over RPL Lochau, omdat zij een ruime meerderheid hield van de aandelen in RPL Lochau en dus de zeggenschap had. Er was dus volgens de gemeente Halle sprake van inbesteding, maar het Hof is het daarmee niet eens. Daartoe overweegt het Hof eerst dat de relatie tussen een overheid en haar eigen organisatie wordt beheerst door overwegingen en behoeften van publieke aard en dat e.e.a. wordt aangewend ter verwezenlijking van publieke doeleinden. De relatie met een private vennootschap dient in principe een ander doel en wordt per definitie door andere regels en overwegingen beheerst. Het enkele feit dat een derde aandelen houdt in een vennootschap, brengt volgens het Hof met zich mee dat de aanbestedingsregels moeten worden gevolgd. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal er dus sprake kunnen zijn van inbesteding.


Jonathan Barth is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot één van de advocaten binnen het praktijkgebied vennootschapsrecht

Aanbesteding door overheid: nauwelijks uitzonderingen