icon

Kleine café's en het rookverbod (1)

Het rookverbod in de horeca is onverkort van toepassing op zes- à tienduizend horecagelegenheden zonder werknemers (‘eenmans’zaken). Van de kant van deze ondernemingen is op grote schaal opgekomen tegen dat verbod en tegen de bedrijfseconomische gevolgen daarvan. Het aanzienlijke omzetverlies dat door de kleine cafés wordt geleden nu het rookverbod enige maanden van kracht is, geeft aanleiding om nog eens kritisch te kijken naar de juridische fundamenten van het verbod.

Allereerst moet worden vastgesteld dat het rookverbod met name voor kleine eenmanszaken resulteert in een inbreuk op hun eigendom. Zij beschikken immers over een vergunning om een horecagelegenheid te exploiteren. Deze vergunning is een recht dat een economische waarde vertegenwoordigt en valt daarmee binnen het eigendomsrecht. Onder de – doorgaans trouwe – clientèle van kleinere cafés bevindt zich een flink aantal rokers. Wanneer hen het roken in het stamcafé wordt verboden d.m.v. een overheidsmaatregel, wordt de horecaondernemer bijgevolg beperkt in de exploitatie van zijn vergunning en dus in de uitoefening van zijn eigendomsrecht.

Het ongestoorde genot van dit recht wordt beschermd door het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Als internationale verplichting staat dit verdrag in rangorde boven de Nederlandse wet. Beperkingen daarvan zij alleen mogelijk in het algemeen belang en (cumulatief) op basis van een wettelijke bepaling. Een beperking mag bovendien nooit verder gaan dan noodzakelijk is voor het beoogde doel.

Daarnaast moet worden benadrukt dat roken in het algemeen niet verboden is.Het beoogde doel van het rookverbod is de bescherming van de werknemer tegen de gezondheidsrisico’s van passief meeroken. Wat dat betreft is er voor een rookverbod in eenmanszaken zonder personeel geen wettelijke basis. De Minister is zachtst gezegd behoorlijk creatief te werk gegaan op dit punt. Over de door hem aangevoerde wettelijke gronden echter meer in deel II van dit stuk.

Proportionaliteit en algemeen belang. Deze elementen hangen in deze onlosmakelijk samen. Ook aan deze vereisten lijkt het rookverbod niet te voldoen.
Algemeen belang: De Minister heeft ervoor gekozen om het rookverbod te laten gelden voor alle horeca, ongeacht de grote onderlinge verschillen die daarbinnen bestaan. Het argument daarvoor was de vrees voor oneerlijke concurrentie tussen horeca waar het rookverbod zou gelden en uitgezonderde horeca. Die laatste zou dan teveel clientèle weg kunnen trekken bij de rookvrije zaken. Het voorkomen van discriminatoire effecten van wetgeving is absoluut in het algemeen belang, maar om twee redenen lijkt dit streven met het rookverbod juist niet te worden gehaald.

Ten eerste is geen rekening gehouden met het meer specifieke karakter van de clientèle van kleine (buurt)cafés en de sociale functie die veel van deze zaken bekleden. Dat deze factoren relevant zijn, blijkt uit het feit dat de omzetdaling in kleine cafés het sterkst is.

De tweede reden is nog duidelijker. De Minister heeft zelf immers voorzien in een uitzondering in de vorm van een aparte rookruimte. Daar mag gerookt worden, mits er alleen wordt bediend, schoongemaakt etc. door de horecaondernemer zelf en de werknemer er niet hoeft te komen. In de praktijk zijn het echter juist de kleine zaken waar het fysiek onmogelijk is om een dergelijke ruimte te realiseren. Het voordeel dat de Minister bang was te geven aan eenmanszaken, geeft hij de facto nu aan de grotere kroegen. Het ongelijke speelveld waarvoor werd gevreesd, wordt zodoende in potentie des te sterker gecreëerd.

Proportionaliteit: Met dit laatste is reeds gegeven dat aan het proportionaliteitsvereiste niet is voldaan. De Minister heeft de effecten van het rookverbod willen matigen door het toestaan van de rokersruimte. Deze optie is gebaseerd op de keuzevrijheid van de ondernemer om zichzelf al dan niet bloot te stellen aan tabaksrook. Hoewel hij zijn werkenemers daarvan dient te vrijwaren, gelet tegelijkertijd niets hen om zelf van de rokersruimte gebruik te maken. De eenmanszaak, waar de kans op blootstelling van werknemers per definitie nul is, heeft deze keuze in principe niet.


Koen van den Berg is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot één van de advocaten binnen het praktijkgebied bestuursrecht

Kleine café's en het rookverbod (1)