Faillissementsaanvraag: vertegenwoordiging ter zitting door advocaat?

In de Failissementswet (Fw) is geregeld dat een verzoek tot faillietverklaring van een ander door een advocaat dient te worden ingediend bij de griffie van de rechtbank. De afgelopen tijd is er echter de vraag gerezen of de advocaat vervolgens ook bij de behandeling van de aanvraag op de zitting, aanwezig moet zijn.

De procedures waarin deze vraag gesteld werd, zijn alle gestart door de Ontvanger der belastingen die veelvuldig gebruik maakt van de faillissementsaanvraag als incassomiddel (zie ook onze eerdere weblog) en die waarschijnlijk de kosten wil drukken door zoveel mogelijk eigen ambtenaren in te zetten voor de behandeling in plaats van advocaten.

Eerst zal ik het standpunt van de rechtbanken bespreken aan de hand van een vonnis van de Rechtbank Haarlem. De Ontvanger stelde zich op het standpunt dat door de afschaffing van het procuraat niet langer een advocaat op de zitting dient te verschijnen. Volgens de Ontvanger spelen praktische overwegingen een rol alsmede het feit dat medewerkers van de Ontvanger uitstekend in staat zijn de mondelinge behandelingen zonder advocaat bij te wonen. Bij de overige rechtbanken heeft de Ontvanger eenzelfde standpunt naar voren gebracht.

De rechtbank stelt voorop dat verplichte procesvertegenwoordiging ter zitting niet expliciet uit de Fw voortvloeit. Echter de strekking van artikel 5 lid 1 Fw brengt met zich mee dat de zaak op de zitting door een advocaat wordt behandeld. Daartoe overweegt de rechter dat verplichte procesvertegenwoordiging onder meer de rechter in staat stelt zijn taak op adequate wijze uit te oefenen. Bovendien vereist het voeren van een faillissementsprocedure specifieke kennis en vaardigheden, zoals persisteren bij een verzoek, het aanhouden of intrekken van een verzoek, alsmede de uiteenzetting van de belangen van de verzoeker bij de aanvraag, die volgens de rechtbank slechts afdoende zijn gewaarborgd als de verzoeker tijdens de faillissementszitting wordt vertegenwoordigd door een advocaat. De rechtbank hield de behandeling van het verzoek aan, zodat de Ontvanger in de gelegenheid werd gesteld om alsnog met een advocaat op de zitting te verschijnen.

In de hoger beroepsprocedure voor het Gerechtshof 's- Gravenhage (arrest) hebben de raadsheren hier korte metten meegemaakt. De Rechtbank Rotterdam had op grond van voornoemde motivering het verzoek van de Ontvanger direct afgewezen en dus niet de Ontvanger in de gelegenheid gesteld om alsnog met een advocaat op de zitting te verschijnen. Het hof volgt echter niet de redenering van de rechtbanken.

Het hof stelt dat de Fw geen verplichte aanwezigheid van een advocaat bij de zitting voorschrijft en ook biedt de jurisprudentie geen steun voor het in alle gevallen verplicht stellen van een advocaat. Nu er geen andersluidende regeling in de Fw staat, zou daarom artikel 279 lid 3 Wetboek van Rechtsvordering (Rv) kunnen worden toegepast. Dit artikel regelt dat partijen zonder advocaat ter zitting kunnen verschijnen bij verzoekschriftprocedures, maar de toepassing daarvan is in beginsel via artikel 362 lid 2 Fw uitgesloten voor faillissementsverzoeken. Toch meent het hof dat er geen ruimte is voor het in algemene zin verplicht stellen van de aanwezigheid van een advocaat als voorwaarde voor toewijzing van een correct ingediend faillissementsverzoek.

Nu zou men denken dat daarmee de kous af is, maar niets blijkt minder waar. De Rechtbank Amsterdam heeft nadien wederom een faillissementsverzoek afgewezen op de grond dat er geen advocaat voor de verzoekster ter zitting aanwezig was. Volgens de rechtbank brengen de belangen van de verweerder en de ingrijpende gevolgen van een eventuele faillietverklaring mee dat deze procedure met voldoende waarborgen dient te zijn omkleed. De rechtbank meent dat een advocaat die aan het tuchtrecht is onderworpen, een extra waarborg is voor de kwaliteit van de behandeling van een faillissementsverzoek, waaraan deze rechtbank betekenis hecht. De rechtbank ziet geen aanleiding artikel 279 lid 3 RV toe te passen, mede gelet op het feit dat via artikel 362 lid 2 FW de toepassing daarvan is uitgesloten bij faillissementsverzoeken.

Wij wachten af of de Ontvanger in hoger beroep zal gaan dan wel of de Hoge Raad zich hier uiteindelijk over zal moeten uitlaten. Voor de verzoeker, niet zijnde de Ontvanger, raden wij aan niet met vuur te spelen en afwijzing van een verzoekschrift te voorkomen door met een advocaat op de behandeling te verschijnen. Uiteindelijk bespaart dat vooralsnog kosten, te weten eenmaal indiening, eenmaal behandeling en eenmaal toewijzing.

Stephanie Mekking is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied vennootschapsrecht.

Vragen?