Rookverbod eenmanscafés toch geldig(?)

Vorige week sprak de Hoge Raad zich uit over de geldigheid van het rookverbod in de horeca, meer in het bijzonder in eenmanszaken zonder personeel. De Hoge Raad oordeelt dat dit verbod wel degelijk geldig is.

In onze eerdere bijdragen schreven wij al over de wettelijke basis van het rookverbod en over diverse vrijspraken in eerste en tweede aanleg, van horecaondernemers die wegens overtreding werden vervolgd. Daarbij kwam aan de orde dat de Tabakswet en de daarmee verbonden uitvoeringsbesluiten van de Minister onvoldoende basis leken te bieden voor het opleggen van een totaal rookverbod aan horecaondernemers zonder personeel.

De voornaamste aanwijzingen daarvoor waren als volgt. Enerzijds hebben eenmanszaken zonder personeel geen werknemers die zij moeten beschermen tegen tabaksrook. Zij vallen dus ook niet onder het recht op een rookvrije werkplek. Anderzijds behoren kroegen ook niet tot de expliciet genoemde categorieën van lokaliteiten waar volgens artikel 11 Tabakswet bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) een rookverbod kan worden ingesteld: “gebouwen of inrichtingen voor gezondheidszorg, welzijn, maatschappelijke dienstverlening, kunst en cultuur, sport, sociaal-cultureel werk of onderwijs”. Discutabel was derhalve dat ook eenmanskroegen bij AMvB – welke in beginsel betrekking had op de bescherming van werknemers – werden aangewezen als plaatsen waar een rookverbod dient te gelden.

De Hoge Raad oordeelt thans dat het verbod wel voldoende wettelijke basis heeft. De motivatie die de Hoge Raad daaraan ten grondslag legt, is alleen helaas nogal verwarrend.

Aan de ene kant merkt de Hoge Raad op dat de wettelijke regeling inderdaad niet al te duidelijk is. Aan de andere kant overweegt de Hoge Raad:

“In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of onder de verwijzing in art. 11a, vierde lid, Tabakswet naar de maatregelen als bedoeld in art. 10, eerste lid, Tabakswet het instellen van een rookverbod, zoals bedoeld in art. 10, tweede lid, Tabakswet, is begrepen.
De tekst van art. 10 Tabakswet duidt erop dat in de eerste volzin van het tweede lid in algemene zin een nadere specificatie van het eerste lid is opgenomen, zodat het tweede lid zo nauw is verbonden met het in het eerste lid geregelde dat het eerste lid steeds in samenhang met het tweede lid moet worden gelezen. Dat impliceert dat art. 11a, vierde lid, dat eveneens is opgenomen in paragraaf 5 van de Tabakswet onder het kopje “Rookverboden”, aan de daar bedoelde (rechts)personen die het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, de verplichting oplegt tot het treffen van zodanige maatregelen dat van die gebouwen en van de daarin geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden en dat die maatregelen in ieder geval behelzen het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod”.

Aan deze, mijns inziens vrij onbegrijpelijke, motivering valt op dat de Hoge Raad de wet wel zeer ruim uitlegt. Zoals in eerdere blogs werd door ons uiteengezet dat de antirook-wetgeving blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis expliciet twee categorieën personen beoogt te beschermen. Dat is allereerst de werknemer en ten tweede de bezoeker van openbare gebouwen die daar een voor hem noodzakelijke dienst of product komt afnemen (zoals de ziekenhuispatiënt of de treinreiziger).

Uit het voorgaande citaat blijkt echter dat volgens de Hoge Raad kennelijk onder werknemer moet worden verstaan een ieder die “werkzaamheden” uitvoert. Dat raakt natuurlijk een veel groter groep mensen, aangezien hiertoe niet alleen werknemers (personen die werken in dienstverband) maar bijvoorbeeld ook eenmanszaken kunnen worden gerekend.

Ook is volgens de Hoge Raad kennelijk niet relevant of de “voorzieningen” waarvan in een bepaalde lokaliteit gebruik wordt gemaakt, noodzakelijke voorzieningen zijn of niet. Dit terwijl het rookverbod in openbare gebouwen er in hoofdzaak juist op berust dat het publiek voor bepaalde diensten en producten enkel daar kan en dus moet komen, hetgeen voor de horeca niet geldt.

De uitspraak van de Hoge Raad biedt in zoverre duidelijkheid dat zijn woord – als hoogste rechter – geldt. Het gerechtshof dat de strafzaak opnieuw moet behandelen, zal zich daar ook naar moeten richten. Dit is een tegenvaller voor de kroegbaas zonder personeel die – gezien de demissionaire status van het kabinet – anders nog wat langer zijn eigen keuzes had kunnen maken.

Koen van den Berg is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied column.