icon

De aannemer, de particulier en de 5%-regeling

Als een particulier een opdracht verstrekt aan een aannemer, is het raadzaam dit schriftelijk vast te leggen: anders zal het voor de particulier moeilijk zijn de wettelijke beschermingsregels te hanteren, waaronder de zogenoemde 5%-regeling (art.7:768 BW).

De 5%-regeling houdt in dat bij geconstateerde opleveringsgebreken 5% van de aanneemsom in depot mag worden gestort bij een notaris. De gedachte is dat in de periode van drie maanden na storting de aannemer de gebreken wel verholpen zal hebben; dit wordt de wettelijke onderhoudstermijn genoemd. De opdrachtgever moet binnen die drie maanden aangeven aan de notaris wat er met deze 5% moet gebeuren. Daarbij doen zich twee situaties voor: 1) de aannemer herstelt de gebreken niet binnen drie maanden, dan is het raadzaam dat de opdrachtgever de notaris laat weten dat hij zich op zijn opschortingsrecht beroept, d.w.z. de notaris moet dan het bedrag onder zich houden. De opdrachtgever moet niet meer bij de notaris laten staan dan nodig is voor het herstel van de klachten, (desnoods) door derden; 2) Laat de opdrachtgever echter niets horen dan is de notaris in principe verplicht om het bedrag aan de aannemer uit te keren; deze situatie is in feite identiek aan een opdracht tot vrijgave van de particulier aan de notaris. In de praktijk gaat dit minder soepel dan de wetgever dacht. Inmiddels zijn er een groot aantal gerechtelijke uitspraken op dit onderdeel.

Niet alle notarissen betalen na opdracht of zonder enig tijdig bericht van de opdrachtgever aan de aannemer uit. Als deze bijvoorbeeld niet weet wanneer de opleverdatum was moet de notaris daar achteraan. Dat lijkt dan op een zgn. toestemmingsvereiste van de opdrachtgever, dat de wetgever niet heeft opgenomen.

Mag de opdrachtgever, als hij noch binnen 3 maanden het bedrag vrij heeft gegeven noch de notaris heeft geïnstrueerd na die 3 maanden nog een beroep doen op een opschortingsrecht, waarmee een verlengde onderhoudstermijn ontstaat? Nee, in principe niet. De enige oplossing in dat geval is beslag leggen onder de notaris en dan een procedure beginnen. Het achtergehouden bedrag mag niet disproportioneel zijn: enerzijds moet het de herstelkosten dekken eventueel en dan nog wel door een andere aannemer; anderzijds mag niet onnodig veel geld blijven staan, omdat dat tot schadevergoeding aan de aannemer zou kunnen leiden. In de praktijk zal dat wel meevallen, omdat de schade beperkt wordt tot de wettelijke rente. En daar schiet de aannemer niet veel mee op.

In geval van een Vereniging van Eigenaren ligt de oplevering aan de particuliere koper en aan de Vereniging vaak niet op hetzelfde tijdstip: de particulier mag het bedrag van de 5% dan zo lang laten staan tot dat de gebreken aan de algemene gedeelten binnen 3 maanden na de oplevering aan de Vereniging zijn opgelost. Daardoor lopen de termijnen dan niet meer synchroon. Mogelijk dat in de thans plaatsvindende evaluatie van deze beschermingsregels ook hiervoor een oplossing kan worden gevonden, maar de praktijk is dat iedere wetswijziging in feite weer tot andere problemen leidt, zodat wij daar geen voorstanders van zijn.


Jaap Rehbock is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot één van de advocaten binnen het praktijkgebied bouwrecht

De aannemer, de particulier en de 5%-regeling