Melding concentratie bij de NMa: stand van zaken

Concentraties waarbij de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan € 113.450.000, waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste € 30.000.000 in Nederland is behaald, zijn meldingsplichtig. De Mededingingswet verbiedt het tot stand brengen van een meldingsplichtige concentratie, voordat melding is verricht bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (de NMa) en de wachtperiode van vier weken is verlopen. Onder concentratie wordt verstaan een fusie of een overname, het oprichten van een joint venture of het anderszins verkrijgen van uitsluitende zeggenschap over een reeds bestaande onderneming.

Indien een meldingsplichtige concentratie toch tot stand wordt gebracht in strijd met dit verbod, dan kan sprake zijn van een nietige transactie. De uitvoering daarvan moet dan worden teruggedraaid en de NMa kan een last onder dwangsom opleggen. De NMa heeft de laatste jaren meerdere boetes opgelegd aan zowel kopers als verkopers. Verkopers hebben echter meerdere keren geklaagd dat artikel 34 van de Mededingingswet op hen als verkopers niet van toepassing is en zij dus niet verplicht zijn om de concentratie te melden.

De NMa heeft bijvoorbeeld in 2010 een boete opgelegd aan de Bunge groep als verkoper van aandelen van € 1,7 miljoen voor niet-tijdige melding. De Bunge groep had haar aandelen in Saipol S.A.S, overgedragen aan de Sofiprotéol groep. De Sofiprotéol groep heeft in februari 2010 de NMa zelf geïnformeerd over het feit dat de overname van de aandelen in Saipol S.A.S. niet tijdig bij de NMa als concentratie was gemeld. De Sofiprotéol groep als koper kreeg een kleinere boete van € 677.000 omdat de Sofiprotéol groep de overtreding van de Mededingingswet zelf bij de NMa had gemeld en verder alle medewerking aan het door de NMa ingestelde onderzoek had verleend.

In 2010 kreeg ook de Staat van de NMa een boete opgelegd als verkoper van het aandelenkapitaal van Fortis Corporate Insurance N.V. aan de Britse verzekeraar Amlin. Naar aanleiding van berichtgeving in de media omtrent de transactie verzocht de NMa de partijen informatie te verstrekken omtrent deze transactie en legde na onderzoek aan de Staat een boete op van € 782.500 en aan Amlin van € 1.366.638.

De Staat was het met de beslissing van de NMa niet eens en voerde eerst aan dat hij niet onder de werkingssfeer van de Mededingingswet, artikel 34 van de Mededingingswet in het bijzonder, valt. Volgens de Staat geldt de Mededingingswet alleen als sprake is van een onderneming in de zin van de wet. De Staat is geen onderneming omdat hij in het algemeen belang handelt en daarmee overheidsprerogatieven uitoefent. De NMa oordeelde daarentegen dat het preventieve concentratietoezicht zich niet beperkt tot acquisities door ondernemingen, maar ook acquisities door rechtspersonen omvat, dus ook publiekrechtelijke lichamen, met inbegrip van de Staat. De Staat verdedigde zich tegen het boetebesluit tevens met het argument dat artikel 34 van de Mededingingswet niet van toepassing is op een verkopende partij en dat hij dus niet verplicht is om de concentratie te melden.

In de meeste hiermee vergelijkbare gevallen heeft de NMa in haar besluiten het beroep van de partijen op het niet van toepassing zijn van artikel 34 van de Mededingingswet verworpen en de boetes alsnog opgelegd. De partijen zijn echter tegen deze besluiten niet in beroep gegaan en de Nederlandse rechter heeft zich nooit over de vraag naar toepasselijkheid van artikel 34 van de Mededingingswet op verkopers gebogen. Onlangs heeft de Rechtbank Rotterdam toch de gelegenheid gehad om deze vraag te beantwoorden en heeft zij geoordeeld dat de meldingsplicht van artikel 34 van de Mededingingswet niet rust op de verkopende partij in een geval waarin een concentratie tot stand wordt gebracht als gevolg van het verkrijgen van uitsluitende zeggenschap. Het sanctiebesluit van de NMa werd vernietigd, waardoor de boete van in dit geval € 22.500 ongedaan werd gemaakt.

In die zaak bepleitte de NMa dat een meldingsplicht voor de verkoper af te lezen valt uit de Memorie van Toelichting bij artikel 34 van de Mededingingswet. De Rechtbank Rotterdam oordeelde echter dat in dit geval geen meldingsplicht op de verkoper rust. De rechtbank wees hierbij op een redelijke, systematische en historische wetsuitleg, en in verband daarmee ook op het Europese mededingingsrecht waar evenmin een meldingsplicht op de verkoper rust. Uit tekst van en toelichting op artikel 34 van de Mededingingswet blijkt niet dat de wetgever ten aanzien van de meldingsplicht uitdrukkelijk heeft willen afwijken van de Europese regels. Daarnaast vond de rechtbank dat van een verkoper niet kan worden verlangd dat hij bij de melding inzicht heeft en geeft in de voor de concentratie relevante gegevens van de koper. Het verstrekken van nadere inlichtingen kan dan ook niet worden verlangd van de verkopende partij. De rechtbank benadrukt dat de beschikkingspraktijk van de NMa die tot nu toe uitging van een meldingsplicht van de koper én van de verkoper hier niet aan afdoet.

Wat betekent deze uitspraak voor de marktpartijen? Hoeft een partij die voornemens is om de zeggenschap over (een gedeelte van) een onderneming over te dragen, zich voorlopig geen zorgen meer te maken over de eventuele melding van dat voornemen bij de NMa? Ik denk van wel want wanneer de NMa in beroep zou gaan tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam bij het College van Beroep voor het bedrijsleven, zal de NMa in afwachting van een uitspraak haar beleid om ook aan verkopers boetes op te leggen waarschijnlijk blijven handhaven. Om die reden is het raadzaam dat een verkoper er op toeziet dat de concentratie gemeld wordt wanneer een meldingsplicht geldt. Daarmee wordt niet alleen het risico van een boete vermeden, maar ook de consequentie van een nietige transactie die dan weer bij een melding achteraf kan worden gerepareerd.

Bovendien moeten niet vergeten worden dat bij een concentratie, indien geen sprake is van een overname maar van een fusie of de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming (joint venture) in de zin van de Mededingingswet in elk geval een meldingsplicht rust op alle partijen.

Maria van Bladel is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied handel- en ondernemingsrecht.

Vragen?