‘Het nieuwe artikel 2:9 BW binnen het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht’

Het aanhangige wetsvoorstel Bestuur en Toezicht wijzigt onder andere artikel 2:9 BW (huidige tekst: klik hier) betreffende de interne aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon. Het wetsvoorstel is inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen en ingediend bij de Eerste Kamer voor de schriftelijke behandeling.
Het nieuwe artikel komt als volgt te luiden:

Artikel 2:9 lid 1 BW (nieuw):

‘Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.’

Artikel 2:9 lid 2 BW (nieuw):

‘Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.’

Er zijn een aantal verschillen ten opzichte van het huidige artikel 2:9 BW. De term werkkring is vervangen door taakverdeling, omdat de term werkkring te onduidelijk werd gevonden. De verantwoordelijkheid van de bestuurder wordt nu expliciet genoemd. Het in de jurisprudentie ontwikkelde criterium, ernstige verwijtbaarheid, is toegevoegd. Verder volgt uit het wetsartikel dat de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur. Het collectief bestuur bij een vennootschap brengt met zich mee dat de bestuurder in beginsel dus ook aansprakelijk is voor taken van andere bestuurders.

Wanneer kan een bestuurder zich nu disculperen?
Allereerst moet hem geen verwijt kunnen worden gemaakt, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken. Waar eerder nog onzekerheid bestond of door de rechter de taakverdeling mag worden betrokken bij disculpatie, is nu expliciet vermeld dat dit wel mag. Hoewel de taakverdeling dus niet afdoet aan de collectieve bestuurstaak (zie boven), kan deze wel gevolgen hebben op het gebied van disculpatie van een bestuurder.
De tweede cumulatieve eis is dat de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan ingrijpen indien een medebestuurder zich schuldig maakt aan onbehoorlijke taakvervulling.
De bestuurder dient in zijn verweer dus zowel aan te tonen dat de aangelegenheid niet tot zijn taak behoorde alsmede dat hij niet nalatig is geweest in maatregelen om onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Opvallend is dat het nieuwe artikel 2:9 BW geen onderscheid maakt tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, terwijl in het wetsvoorstel juist de mogelijkheid wordt geboden om een “one tier board” in te stellen. Dit betekent voor nu dat onbehoorlijke taakvervulling van de uitvoerende bestuurders ook doorgetrokken wordt naar niet uivoerende bestuurders. De wetgever rechtvaardigt dit in de memorie van toelichting door de stelling dat niet uitvoerende bestuurders actiever zijn dan commissarissen. De niet uitvoerende bestuurder zou actiever deelnemen aan het algemene beleid en draagt hier ook verantwoording voor.

Op dit standpunt is kritiek geuit en dat vind ik ook begrijpelijk. Het is nog maar ten zeerste de vraag of een niet uitvoerende bestuurder daadwerkelijk meer betrokken zal zijn dan de commissarissen die toezicht houden op het algemeen beleid.

Charlotte Mulder is niet meer werkzaam bij Wieringa Advocaten. Indien u een vraag heeft naar aanleiding van deze blog dan kunt u zich wenden tot onderstaande contactpersoon van het praktijkgebied vennootschapsrecht.

Vragen?